В 2007 году законодатель ввел поистине драконовские санкции за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан в Российской Федерации. Шутка ли: если организация всего лишь не уведомит миграционную службу о том, что она на законных основаниях приняла на работу иностранца, ей грозит штраф в соответствии с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ от 400000 до 800000 руб. Как же избежать штрафа?
В соответствии с подп. 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель, заключивший с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор, обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня получения иностранным гражданином разрешения на работу либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора.
Пункт 2 Правил подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 N 183, определяет следующее. Работодатель, заключивший трудовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в РФ в не требующем получения визы порядке и имеющими разрешение на работу, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, о привлечении к трудовой деятельности указанных лиц.
Казалось бы, все ясно. Однако, судя по обилию арбитражной практики, выполнять данные требования Правил работодатели сплошь и рядом забывают. Вот и начинаются поиски способов избежать наложения штрафа.
Кто не спрятался, тот и виноват
При обнаружении в организации представителей Управления миграционной службы ее директор, желающий избежать наложения штрафа, может просто прятаться.
В этом случае в протоколе об административном правонарушении в качестве законного представителя общества зачастую указывается другое лицо.
Так, при рассмотрении подобного случая суд решил: поскольку наличие у лица, указанного в протоколе об административном правонарушении в качестве законного представителя организации, полномочий на участие в производстве названного процессуального действия от имени лица, привлекаемого к административной ответственности, административным органом не подтверждено, то допущенное нарушение носит существенный характер. Поэтому постановление о наложении штрафа было признано незаконным и отменено (Постановление ФАС МО от 11.02.2008 N КА-А40/3-08).
Иногда разбегаются вообще все. В этой ситуации проверяющие вынуждены вести беседу с самим иностранным работником.
Приведем пример: гражданин Узбекистана пояснил, что он работает в организации «Рекор» в качестве грузчика. Представители ООО «Рекор» в суде заявили, что этого гражданина первый раз видят.
Суд решил, что пояснения грузчика не свидетельствуют о том, что он был привлечен к трудовой деятельности именно ООО «Рекор». Кроме того, не была проверена документация ООО и не подтвержден факт выплаты заработной платы. Да и грузчик не предупреждался об административной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний, как это требует ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 N 09АП-10291/2008-АК). Однако такое решение — скорее исключение из правил.
Было или не было?
Попытка организаций доказать, что иностранный гражданин на работу вообще не оформлялся, судами отвергается со ссылкой на ст. 16 ТК РФ, по которой фактический допуск к работе является началом трудовых отношений. Из смысла указанной статьи и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников, или его представителя является достаточным условием возникновения трудовых отношений. Данные отношения не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй ст. 67 ТК РФ.
ФАС МО в Постановлении от 11.08.2008 N КА-А40/7158-08 установил, что гражданин Узбекистана был принят на работу без ведома организации, но по инициативе прораба. Суд решил, что данный факт свидетельствует о том, что работодатель не принял все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, установленных при приеме на работу иностранных граждан, за что и понес обоснованное наказание.
Более правдоподобными кажутся судам следующие истории.
ООО заключило трудовой договор с гражданином Республики Армения 18.06.2007, но уведомление не направило. В связи с отсутствием работника на рабочем месте с 18.06.2007 по 21.06.2007 приказом директора ООО трудовой договор и приказ о приеме его на работу были аннулированы.
На основании заявления названного лица от 25.06.2007 между ООО и иностранцем вновь заключен трудовой договор от 26.06.2007 и издан приказ о приеме на работу бетонщиком от 26.06.2007.
Суд решил, что на момент вынесения решения о наложении штрафа срок для уведомления, исчисляемый с момента заключения второго договора, не истек, что свидетельствует об отсутствии события вменяемого обществу административного правонарушения (Постановление ФАС МО от 25.12.2007 N КА-А40/13345-07).
Аналогичные истории рассмотрены в Постановлениях ФАС МО от 29.12.2007 N КА-А40/13500-07 и ФАС СКО от 03.09.2008 N Ф08-5172/2008.
Кто ты будешь такой?
Отдельно хочется остановиться на работе рынков.
Обычно одна организация берет в аренду земельную площадь под рынок, а затем заключает договоры субаренды с индивидуальными предпринимателями на предоставление им территории под торговую площадь. После этого предприниматели нанимают на работу продавцов.
По одному из дел суд решил, что допуск к осуществлению трудовой деятельности в качестве грузчиков иностранных граждан на территории принадлежащего организации рынка не является административным правонарушением, ведь трудовые места предоставляют иностранцам предприниматели, а не организация (Постановление ФАС СКО от 01.04.2008 N Ф08-1545/08-564А).
Не усмотрели судьи нарушения в ситуации, когда иностранный гражданин получил разрешение на работу в качестве разнорабочего, а фактически работал у предпринимателя водителем. Суд установил, что Закон N 115-ФЗ не содержит запрета на право использования иностранных работников с нарушением разрешенного вида деятельности.
Такой запрет предусмотрен пунктом 15 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681. Согласно этому пункту Правил работодатель может использовать иностранных работников по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.
Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, выражается в привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
Поскольку в данном случае предприниматель привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу, но по специальности, не указанной в разрешении, что является нарушением приведенного Постановления, но не Закона, суд признал, что в действиях предпринимателя отсутствует объективная сторона административного правонарушения.
Довод представителя Управления ФМС о том, что иностранный гражданин сознательно ввел в заблуждение органы миграционного контроля, получив разрешение на работу по виду деятельности разнорабочий, а затем перейдя на работу водителем, судом был отклонен, поскольку субъектом административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ является работодатель, а не иностранный гражданин (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2008 N А42-2521/2008).
Не судите строго
Последней соломинкой, за которую хватается работодатель-нарушитель, является просьба посчитать это правонарушение малозначительным, применить к нему ст. 2.9 КоАП РФ и освободить от ответственности.
Суд такую просьбу посчитал обоснованной, приняв во внимание незначительный период срочного договора, наличие у организации разрешения на применение иностранной рабочей силы, социальное и медицинское страхование работника (Постановление ФАС ВВО от 21.04.2008 N А43-26399/2007-38-546).
Однако тот же суд в другом деле в такой просьбе организации отказал, указав, что применение названной нормы является правом, а не обязанностью суда (Постановление ФАС ВВО от 29.08.2008 N А17-937/2008).
Неточности формулировки
В завершение совет тем, кто уведомления еще не послал.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 18.04.2008 N 17АП-2143/2008-АК обратил внимание на то, что из толкования ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ следует следующее. К ответственности по данной статье могут быть привлечены лица, которые не уведомили уполномоченный миграционный орган о привлечении к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом. Наступление ответственности за нарушение срока такого уведомления указанной статьей не предусмотрено.
Данная статья не предусматривает отнесения к административным правонарушениям направления уведомления с нарушением установленного срока.
Суд решил, что событие вменяемого административного правонарушения в действиях предпринимателя отсутствует, поэтому наложение штрафа признал необоснованным.
Однако ФАС ВСО (Постановление от 07.08.2008 N А33-365/08-03П-716/08-Ф02-3709/08) сообщил, что, по его мнению, административная ответственность за нарушение требований данной нормы наступает за неуведомление в срок, не превышающий 3 дней с даты заключения трудового и гражданско-правового договора.
