Бойченко Т. А., кандидат юридических наук, адвокат Московской городской коллегии адвокатов.
Право на отдых гарантировано ст. 37 Конституции РФ. Согласно ч. 1 ст. 21 ТК РФ право работника на отдых обеспечивается предоставлением наряду с другими видами времени отдыха оплачиваемых ежегодных отпусков. Исходя из смысла ст. 114 ТК РФ, под отпуском следует понимать свободное от работы время продолжительностью не менее 28 календарных дней, в течение которого за работником сохраняется место работы (должность) и средний заработок. С момента заключения трудового договора каждый работник обладает правом на отпуск в силу закона (ст. ст. 21, 114 ТК РФ). Реализовать свое право на отпуск работник вправе при условии, что у него имеется необходимый стаж работы, дающий право на ежегодный (основной и дополнительный) оплачиваемый отпуск. В такой стаж включаются периоды, указанные в ст. 121 ТК РФ. Поскольку согласно ч. 1 ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно, то можно сделать вывод, что продолжительность такого стажа равна двенадцати месяцам за минусом установленной работнику продолжительности отпуска. Право на отпуск работник реализует, используя дни отдыха либо в исключительных случаях, перечисленных в ст. ст. 126, 127 ТК РФ, получая денежную компенсацию за неиспользованные дни отпуска. Право на отпуск следует отличать от права на использование отпуска и от права на использование отпуска в определенное время. Возникновение права на использование отпуска зависит от продолжительности стажа работы работника у данного работодателя: У работников, проработавших у данного работодателя более года, право на использование отпуска возникает с первого месяца рабочего года, за который предоставляется отпуск, поскольку согласно ч. 4 ст. 122 ТК РФ отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. У работников, которые работают менее года, право на использование отпуска возникает при наличии шестимесячного стажа непрерывной работы у данного работодателя. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков определен ст. 122 ТК РФ. Нужно отметить, что формулировки, которые использует законодатель, весьма противоречивы и вызывают споры при их толковании и применении. По общему правилу время использования работником отпуска определяет работодатель. Однако некоторым категориям работников работодатель обязан предоставлять отпуск в определенное время. Речь идет о лицах, которые нуждаются в особой социальной поддержке, поэтому отпуск им должен предоставляться по их желанию в удобное для них время: — женщины вправе присоединить ежегодный оплачиваемый отпуск к отпуску по беременности и родам согласно ст. 260 ТК РФ; — несовершеннолетние используют основной оплачиваемый отпуск в удобное для них время согласно ст. 267 ТК РФ; — работник вправе использовать отпуск в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ. Законодатель выделяет особую категорию лиц. Это работники, работающие у данного работодателя первый год. Согласно ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Что означает данное правило? Должен ли работодатель предоставлять отпуск через 6 месяцев после начала работы? Можно встретить разные подходы к толкованию этой нормы: 1. Некоторые работодатели попытались трактовать это правило таким образом, что в случае увольнения работника до истечения 6 месяцев работы ему не полагается денежная компенсация за неиспользованный отпуск. Письмом от 23 июня 2006 г. N 944-6 Федеральная служба по труду и занятости внесла ясность в данный вопрос и разъяснила, что «работнику, проработавшему в организации менее 6 месяцев, при увольнении должна быть выплачена денежная компенсация за неиспользованный отпуск». Позиция Роструда основана на том, что «при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. При этом (как подчеркивается в письме) не имеет значения, получил ли работник право на ежегодный оплачиваемый отпуск или нет». 2. Есть и другая точка зрения. Некоторые авторы полагают, что вновь принятому работнику по истечении шести месяцев работы работодатель обязан предоставить отпуск за первый год работы <1>. ——————————— <1> Трудовое право России: Учебник / Под ред. Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. М.: Контракт, 2008. С. 272.
С такой позицией трудно согласиться, поскольку: — в законе не указано, что отпуск предоставляется или что отпуск должен быть предоставлен по истечении шести месяцев. В тех случаях, когда законодатель возлагает на работодателя обязанность предоставления отпуска, в законе используется формулировка «должен быть предоставлен» (например, в ч. 1 и 3 ст. 122 ТК РФ), а в ч. 2 ст. 122 ТК РФ такая обязанность для работодателя не предусмотрена. Если предположить, что законодатель стремится поставить новичка в особое положение, то тогда нужно признать, что тем самым нарушается принцип запрета дискриминации в сфере труда, а ч. 2 ст. 122 ТК носит дискриминационный характер, поскольку новичку устанавливается преимущество, не связанное с деловыми качествами, как того требует ст. 3 ТК РФ. Новый работник не обладает никакими свойствами, которые бы требовали к нему особого подхода, если это не беременная женщина или несовершеннолетний. Он не нуждается «в повышенной социальной и правовой защите», «особой заботе государства», поэтому для него нельзя устанавливать преимущества и предпочтения в виде предоставления отпуска через 6 месяцев работы, тогда как другим работникам он предоставляется с 1-го по 12-й месяц рабочего года. Правило, предусмотренное ч. 2 ст. 122 ТК РФ, означает, что через шесть месяцев работник заработал себе право на использование отпуска, и этот отпуск ему должен быть предоставлен до окончания рабочего года. Представляется, что цель нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 122 ТК РФ, заключается не в том, чтобы создать для новичка преимущества по сравнению с остальными, а в том, чтобы уравнять вновь принятого на работу работника в правах с работниками, проработавшими у данного работодателя более одного года. Нужно признать, что ч. 2 ст. 122 ТК РФ сформулирована неудачно, поскольку вызывает такие разночтения. На наш взгляд, нет необходимости делить работников на работающих первый год и работающих более года. При приеме на работу нужно согласовать с работником время использования им первого отпуска. И этот момент должен наступить до конца первого рабочего года, поскольку согласно ч. 1 ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работникам ежегодно. В ч. 1 ст. 122 ТК РФ необходимо уточнить, что в данном случае речь идет не о календарном, а о рабочем годе. К сожалению, Трудовой кодекс РФ не раскрывает понятие рабочего года, хотя использует указанный термин. В частности, в ч. 4 ст. 122 ТК РФ. Представляется, что необходимо закрепить в законодательном порядке правила исчисления рабочего года, из которого было бы видно, что рабочий год начинается с того дня, когда работник был принят на работу, а заканчивается по истечении 12 месяцев стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, включающего периоды, перечисленные в ч. 1 ст. 121 ТК РФ. В ст. 122 ТК РФ следует особо выделить запрет на перенос отпуска на другой рабочий год без согласия работника. Поскольку оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно, следовательно, к концу двенадцатого месяца от начала рабочего года работник должен использовать полагающийся ему отпуск. Отработав период, равный двенадцати месяцам за минусом продолжительности отпуска, работник должен получить отпуск. Если ему отпуск не предоставлен, то работник может использовать его «самовольно» в порядке самозащиты. В п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 разъясняется, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении, и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя. Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, действия работника нельзя расценить как прогул, поскольку работодатель должен был дать отпуск, но не исполнил свою обязанность. Очередность предоставления отпусков определяется графиком. Трудно согласиться с мнением тех авторов, которые считают график отпусков локальным нормативным актом <2>. Юридическая норма — это предписание общего характера, адресованное неопределенному кругу лиц, а график определяет время отпуска конкретных работников. ——————————— <2> Терехова Ю. К. Отпуска по-новому // Трудовое право. 2007. N 3. С. 20.
Фактически время использования работниками отпусков определяет работодатель. Даже если в организации имеется профсоюзная организация, особого влияния на очередность предоставления отпусков она оказать не может. Закон не предусматривает обязанность работодателя знакомить работника с графиком отпусков, хотя в ч. 2 ст. 123 ТК РФ указано, что график обязателен для работника так же, как и для работодателя. Но как работник сможет руководствоваться графиком, если он с ним не будет ознакомлен? На работодателя согласно ч. 3 ст. 123 ТК РФ возложена обязанность извещать работника под роспись о начале отпуска не позднее чем за две недели до его начала. Формально работодатель вправе весь год держать работника в неведении по поводу времени начала отпуска и может «обрадовать» работника перед самым отпуском. При таких обстоятельствах спланировать и организовать свой отдых так, как ему хочется, работник не сможет. И полноценного отдыха не получится. Представляется, что работодателя необходимо в законодательном порядке обязать под расписку знакомить работников с графиком отпусков сразу же после его утверждения.
