ПРЕДЕЛЫ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ НУЖДАЮТСЯ В РАСШИРЕНИИ
В. Г. СОЙФЕР
Сойфер В. Г., доктор юридических наук, профессор.
Трудовой договор представляет собой одну из форм свободного распоряжения гражданами своими способностями к труду. Посредством трудового договора осуществляется соединение гражданина — уже наемного работника, с нанимателем (работодателем) при наличии с обеих сторон соответствующих решений. На основе трудового договора происходит включение работника в трудовой коллектив организации. Со стороны работника непременным условием заключения трудового договора является наличие добровольного волеизъявления. Таковы общие исходные позиции трудового договора. Исследование организационно-правовых возможностей трудового договора во всех его ипостасях сегодня должно проходить на фоне реально существующего рынка труда, где наряду с трудовым договором выступают иные способы привлечения граждан к целесообразной трудовой деятельности. Это значит, что с трудовым договором конкурируют различные формы реализации гражданами свободного распоряжения своими способностями к труду. Наряду с наемными работниками, принятыми по трудовому договору, на предприятиях и организациях успешно трудятся лица, оформленные по договорам гражданско-правового характера или без всяких договоров. Эти явления объективной действительности ставят перед наукой трудового права задачу сохранения, расширения и совершенствования правового режима опосредствования трудовой деятельности человека на основе наемного труда путем повышения роли трудового договора как более надежного и эффективного средства формирования правоотношений между его сторонами. В литературе по трудовому праву было высказано мнение, что органы государственной власти и органы местного самоуправления заинтересованы в том, чтобы трудовая деятельность граждан протекала главным образом в рамках трудового договора, ибо это дает возможность использовать наемных работников при выполнении общественных работ, а также работ общесоциальной направленности, своевременно пополнять бюджет и пр. <1>. Если не считать государственную службу и работников, у которых государственные органы выступают в качестве работодателей, такая точка зрения представляется по меньшей мере спорной. Прямое стимулирование государством только наемного труда характерно для определенного этапа развития общества. На самом деле государства рыночной экономики, прежде всего, заинтересованы в росте предпринимательского сектора экономики, который и дает рабочие места, а также является основным источником налоговых поступлений. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Трудовое право России» В. И. Миронова включен в информационный банк согласно публикации — Журнал «Управление персоналом», 2005. —————————————————————— <1> См. Миронов В. И. Трудовое право: Учебник. СПб., 2009. С. 237.
В целях формирования отечественного предпринимательства разработана специальная программа, согласно которой политика государства по оказанию помощи и поддержки предприятий малого и среднего бизнеса является приоритетной в системе мероприятий, направленных на развитие рыночной экономики и обеспечение занятости населения. Уместно отметить, в США и развитых странах Европы половина трудоспособного населения обеспечивается работой на малых и средних предприятиях, доля которых в ВВП составляет 50 — 70%, в Китае — 60%, в России — едва достигает 17%. Здесь весьма продуктивна идея мэра Москвы Ю. Лужкова, полагающего, что увеличение числа высвобождаемых сотрудников в связи с нынешним экономическим кризисом оказывает стимулирующее воздействие на часть уволенных сотрудников, побуждая их к началу собственной предпринимательской деятельности <2>. ——————————— <2> Московский комсомолец. 2008. 22 декабря.
Принято считать, что работодатели часто прибегают к гражданско-правовому способу регулирования трудовых отношений, чтобы сократить объем трудовых гарантий работникам, снизить размер обязательных платежей в бюджет и социальные фонды, уменьшить компенсационные выплаты работникам и пр. Что ж, это право предпринимателя, работодателя. Даже в достижении этих целей работодателю необходимо оформлять договор юридически грамотно, с учетом согласия работника трудиться в этих условиях. Такой договор должен содержать признаки, прямо противоположные названным в ст. 56 ТК РФ, и терминологию гражданского законодательства (наименование субъектов, работы, сроки ее окончания, этапы и др.). В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Нынешнее содержание трудового договора не учитывает мировые тенденции рынка труда, обуславливающие переходы работников: от полной занятости — к неполной; от работы непосредственно на предприятии работодателя — к работе на дому; от работы в штате — к работе вне штата; от работы в основном офисе фирмы — к работе в филиале (представительстве); от работы на крупном предприятии — к работе на малом; от работы на одного работодателя — к работе по совместительству на нескольких работодателей; от работы, оформленной трудовым договором, — к работе по договорам гражданско-правового характера. Подобные гибкие формы занятости людей требуют развития нормативной базы, совершенствования договорного метода регулирования нетипичных для трудового права трудовых отношений <3>. ——————————— <3> См. Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право: Учебник. М., 2005. С. 104 — 105; Шабанова М. А. Особенности правового регулирования нетипичных трудовых договоров: Автореферат канд. дис. Ярославль, 2008.
Возможность применения подобных вариантов в регулировании труда требует специального исследования места и роли трудового договора в непосредственной регламентации сугубо индивидуальных интересов работника и работодателя в организации труда и управления трудовыми процессами с учетом требований рыночной экономики. Далее коснемся только проблемы содержания трудового договора, ограниченного рамками (требованиями) действующего трудового законодательства, оставляя в стороне правовые основы процесса перехода одного вида договора в другой и обратно, а также возможность применения смешанного договора при регулировании сходных трудовых отношений. Такие исследования чрезвычайно важны в условиях экономического кризиса, вызывающего массовые увольнения работников. Практика свидетельствует, что работодатели часто прибегают к заключению гражданско-правовых договоров или к работе вне договорной связи из-за того, что с помощью трудового договора не всегда удается урегулировать круг общественных отношений, возникающих под влиянием требований экономики, роста производительности труда, прибыли, реальных условий, непосредственно затрагивающих социально-бытовые и материальные интересы работающих граждан. Сложившийся порядок формирования содержания трудового договора, конкретизации трудовых прав и обязанностей сторон не дает основания уповать на богатый размах взаимной договоренности. Достаточно вспомнить законодательное и практическое решение проблем заемного труда. Сегодня трудовой договор как соглашение сторон не использует полностью свое предназначение, свои потенциальные возможности юридически оформить и обеспечить реализацию различных взаимовыгодных интересов, вызываемых индивидуальными особенностями организации труда. Работник и работодатель продолжают находиться в своеобразном плену у существующей схемы формирования содержания трудового соглашения, определяемой нормами Трудового кодекса РФ. Даже дополнительные (факультативные) условия конкретизируются законом в части своего назначения: об уточнении места работы и о рабочем месте; об испытании при приеме на работу; о неразглашении охраняемой законом тайны и т. п. (ст. 57 ТК РФ). Что же остается на долю непосредственного взаимного соглашения сторон, продиктованного индивидуальными интересами, производством, бизнес-планом? Ведь действующие правовые ограничения и запреты, лежащие в основе формирования содержания трудового договора, отражающего современные интересы его сторон, сохраняют силу со времен единственного работодателя в лице государства и соответствующих ему интересов в сфере труда, которые не всегда совпадают с интересами участников трудовых отношений современной поры. В качестве иллюстрации проблемы сочетания общих положений закона и индивидуальных (гибких) требований к формированию взаимной договоренности сторон приведем ряд конкретных эпизодов. Работник Курского вокзала, ежедневно после работы ожидающий 1,5 часа отправления электрички домой, не может увеличить свой рабочий день на 1 час, что устраивало бы обе стороны трудового договора. Не принимаются во внимание ни конкретные условия, в которых находятся участники трудового отношения, ни их сугубо индивидуальные интересы, ни иные обстоятельства, обуславливающие отклонение от общей нормы. Даже договорные обязательства работодателя компенсировать работнику недельную переработку (повышенной оплатой труда, дополнительными днями отдыха, бесплатной путевкой и т. п.) не делают такие условия трудового договора легитимными. Сокращение нормальной продолжительности рабочего времени в неделю на 10 — 20 часов допустимо, а увеличение на 1 — 2 часа общего 40-часового предела будет уже считаться для нашего работника по общему правилу ухудшением условий труда, снижением уровня правовых гарантий. Другой эпизод. Приглашенные на предприятия Башкирии иностранные работники (гастарбайтеры) пытались объявить забастовку по причине… отказа работодателя предоставить им работу в течение всего светового дня, то есть за пределами установленной законом нормальной продолжительности рабочего времени. Ведь для иностранных работников совместительство ограничено, равно как и сверхурочные работы, годовой объем которых может быть израсходован через пару месяцев. Интересы людей, прибывших в Россию на заработки, не всегда совпадают с трудовой ориентацией россиян, на которых изначально рассчитаны нормы Трудового кодекса, а трудовой договор в этих случаях оказывается беспомощным. Чтобы избежать нарушения закона, работодателю пришлось урегулировать трудовые отношения с помощью гражданско-правового договора: в первом случае — на выполнение дополнительных услуг за пределами действия трудового договора; во втором — прибегнуть к альтернативному варианту правового регулирования трудовых отношений средствами гражданского права, предусмотренному Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» <4>. Данный Закон наделяет как иностранных граждан, так и их работодателей правом выбора юридического оформления трудовой деятельности: либо заключить трудовой договор, либо работать по гражданско-правовому договору (оказания услуг). Последний, в отличие от трудового, позволяет сформировать условия работы с учетом максимальных интересов сторон применительно, прежде всего, к их конкретной трудовой деятельности, в основе которой находится взаимный интерес, определенный миграционными, социально-экономическими и иными предпосылками. ——————————— <4> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
Возникает вопрос: насколько опасен выход взаимной договоренности сторон за рамки рабочего времени нормальной продолжительности, если этого требуют интересы дела, его участники? Всегда ли тверда, последовательна и логична позиция законодателя в вопросах охраны труда работника за пределами его рабочего времени нормальной продолжительности? Ведь при реализации работником своего права на работу по совместительству, которое возможно сейчас у неограниченного числа работодателей, не возникает вопрос о перегрузке и отдыхе совместителя. Последний сам принимает решение, оформляя его трудовым договором (договорами) о возможном объеме труда, который может выходить за рамки 40-часовой рабочей недели. Представляется, что трудовое законодательство должно обеспечивать не только реализацию своих требований, адресованных неограниченному кругу лиц, но и содействовать эффективным способам повышения производительности труда в каждом конкретном случае, учитывая индивидуальные интересы работников, которые могут не совпадать с общим «хором» участников трудовых отношений. Именно трудовой договор как юридический документ, оформляющий не противоречащие духу положений Конституции РФ и здравому смыслу трудовые отношения, должен отражать обоюдные, взаимные интересы работника и работодателя, реально обеспечивать их реализацию, способствовать достижению поставленной цели. Крайне непродуктивно используется трудовой договор при регламентации трудовых отношений на малых предприятиях, где небольшая численность (обычно до 10 человек), унифицированные права и обязанности работников формируют особые условия организации труда и управления персоналом. Стороны не могут договариваться об упрощенных условиях приема на работу и увольнении, перевода на другую работу, о заемном труде, о системе расчетов по заработной плате и пр. В отличие от крупных производственных структур с большой численностью персонала, на регулирование труда которых традиционно рассчитана основная масса норм трудового законодательства, на малых предприятиях затруднительно применение таких организационно-правовых механизмов, как перемещения на другую работу, переводы на легкий труд, замена отсутствующего работника. Весьма ограничен маневр при ротации кадров, продвижении по работе. Действующее трудовое законодательство не устанавливает какие-то особенности регламентации труда на малых предприятиях с небольшой численностью работников. Если не считать предоставленное работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек), права заключать с лицами, поступающими на работу, срочный трудовой договор (ст. 59 ТК РФ). Сохраняется концепция трудового права о единстве и однообразии правового регулирования труда наемных работников, занятых на предприятиях (в организациях) любого размера. В морально-психологическом аспекте малым предприятиям присущ свои стереотип поведения работников, основанный на ценностях, стимулах и неформальных отношениях коллективного (группового) характера, которые приближают каждого работника к конечному результату его трудовой деятельности. Считается доказанным, что в небольших трудовых коллективах возрастает личностный интерес к работе как к таковой и ее результату. По мнению О. В. Смирнова, являясь основанием возникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовой договор, выполняя функцию их специфического регулятора, призван индивидуализировать трудовые правоотношения применительно к личности работника и конкретного работодателя <5>. Реальная индивидуализация трудовых интересов участников, на наш взгляд, возможна только на основании свободного договорного соглашения. ——————————— <5> См. Смирнов О. В., Буянова М. О., Костян И. А., Малов В. Г. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 6-е изд. М., 2008. С. 141.
На 93-й сессии Международной конфедерации труда (2005 г.) отмечалась необходимость повышения значимости индивидуальных факторов труда, малых организационных структур. Такие формы организации труда предполагают модификацию правового регулирования труда в расчете на индивидуальные и групповые организационные структуры персонала, конструирование принципиально новых рабочих мест. А передовой зарубежный и отечественный опыт управления персоналом убеждает, что основой современной организации труда в условиях развивающихся информационных и телекоммуникационных технологий становятся комплексные, самоуправляемые трудовые коллективы (группы) работников, труд которых базируется на принципах: — небольшого количества людей, принадлежащих к различным сферам функциональной деятельности; — ориентации на единую цель и общих подходов к ее реализации; — автономности деятельности и самостоятельности коллектива работников; — замены жестких вертикальных связей бюрократического типа гибкими горизонтальными отношениями на основе самоуправления, самоконтроля. Главным действующим лицом такой организации становится инициативный работник, ориентированный на процесс, производственную задачу, на конкретного потребителя и его требования, а не вчерашний работник-исполнитель, сконцентрированный на задании руководителя, на должностную инструкцию, на указание «сверху» <6>. ——————————— <6> См. Макарова И. К. Управление персоналом: Учебник. М., 2002. С. 146.
Проблема расширения сферы применения договорного метода регулирования трудовых отношений в науке трудового права обсуждается давно. Весьма категорична позиция Б. Р. Карабельникова, который, анализируя историю трудового договора со времени Л. С. Таля до наших дней, приходит к выводу, что современное трудовое право России имеет «трудовой договор, при заключении которого стороны лишены какой бы то ни было гибкости в отношении любых вопросов, кроме наименования должности и размера заработной платы» <7>. И хотя такую оценку трудового договора разделяют не все ученые, сегодня этот вопрос приобретает особую актуальность в связи с развитием предприятий частного сектора экономики, который является благодатной средой для реализации идей Л. С. Таля о частноправовом регулировании трудовых отношений средствами трудового договора. По мысли Л. С. Таля, работник и работодатель лучше, чем законодатель, знают, о чем договариваться, чтобы обеспечить взаимные интересы, а роль закона (публично-правовая составляющая) должна здесь сводиться к «определению предела власти работодателя над работником, а не существа конкретных отношений между ними» <8>. ——————————— <7> См. Карабельников Б. Р. Л. С. Таль и судьба его сочинений в российской правовой действительности. Печальные размышления у непарадного подъезда отечественного законодательства // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 189. <8> Там же.
Таким образом, сфера реальной самостоятельности работника и работодателя в реализации сугубо взаимных интересов и решений с помощью трудового договора остается проблематичной, если не принимать во внимание вторичных, малозначимых вопросов индивидуализации трудовых отношений с помощью трудового договора. Границы обоюдного соглашения по принципиальным вопросам организации труда (рабочее время и время отдыха, объемы сверхурочных работ, упрощенный режим приема и расторжения договора и т. д.) сегодня не зависят от размера предприятия и численности работников, конкретного рабочего места, личности работника. Они не могут быть «раздвинуты» в силу отмеченных выше общих ограничений. Во многом это результат механического переноса закрепленных предыдущими кодексами о труде запретов и ограничений в сфере труда периода тоталитарного общества и государственно-централизованного механизма управления рабочей силой в современную экономическую среду и социально-психологические методы управления персоналом, в основе которых лежат демократические принципы самоуправления и самоорганизации трудового процесса, предполагающего минимум вмешательства государства, конституционные положения о свободе труда. Свобода труда, на наш взгляд, выражает не только определенные отношения между гражданином и государством по поводу свободного выбора и реализации индивидуальных качеств и интересов человека в сфере труда, но и свободу их юридического оформления. Применительно к наемному труду свобода труда воплощается в трудовом договоре, допускающем свободное включение в него условий труда, выражающих, прежде всего, индивидуальные интересы и стремления конкретного человека. Современное содержание понятия свободы трудового договора должно соответствовать деловому сотрудничеству сторон в процессе применения труда, когда работник и работодатель свободны в изыскании эффективных средств повышения производительности труда, улучшения качества продукции, экономичного использования сырья, материалов, оборудования. Свобода труда, безусловно, должна определять свободное поведение сторон в направлении самостоятельного выбора (конкретизации) условий организации и оплаты труда. Такой выбор возможен и допустим, если договоренность о правовом регулировании труда не противоречит интересам работника, соответствует целям, стоящим перед конкретным работодателем, обеспечивая ему прибыль и благополучие, а работнику — дополнительный доход (соцпакет, бонус). Конституция РФ исходит из того, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти (ст. 18). Иными словами, Конституция РФ закрепляет приоритет свободы человека, в том числе в области труда, перед законотворческой деятельностью государства, когда индивидуальные интересы человека имеют преимущество перед общегосударственными. Выступая за реальное расширение договорного регулирования труда, мы отдаем себе отчет в том, что отдельный трудовой договор может содержать неприемлемые и даже вредные для работника условия труда: они могут появиться в начале или в процессе его реализации. В таких случаях будет действовать общепризнанная модель защиты трудовых прав и интересов работника, юридический механизм которой содержится в ст. 3 ТК РФ, а не в положении ч. 2 ст. 9 ТК РФ, где не понятно, кто, когда и как призван оценивать гипотетическую ситуацию, при которой условия трудового договора не подлежат применению, если ограничивают права или снижают уровень гарантий работников. Ведь стороны могут и возразить потенциальному «оценщику», защищая договоренность о необходимых и целесообразных условиях труда. В то же время уместно законодательно определить обстоятельства, при которых возможно отступление от общих требований в пользу свободной договоренности сторон, в частности: а) наличие конкретного материального или иного интереса работника в выбранном режиме труда; б) соответствие желания работника интересу работодателя; в) документальное оформление достигнутой договоренности; г) локализация средствами страхования негативных последствий (случаев) при возможных отклонениях трудовых правоотношений от предусмотренных трудовым договором. Расширение предмета взаимной договоренности работника и работодателя позволит существенно сократить практику замены трудового договора гражданско-правовым, к которой, как отмечалось, вынуждены прибегать стороны, чтобы уйти от обязательного требования трудового законодательства, не совпадающего с интересами индивидуальных участников трудового правоотношения. Так, общий запрет выплаты денежной компенсации вместо предоставления в натуре ежегодного основного отпуска в размере 28 календарных дней не всегда соответствует интересам сторон конкретного трудового договора, которые хотели бы продолжить работу в отпускной период. Заключив в этом случае гражданско-правовой договор, работник может продолжить «оказывать услуги» на том же рабочем месте и в том же качестве <9>. ——————————— <9> См. Новиков Е. А. Новый порядок расчета компенсаций за неиспользованный отпуск // Трудовое право. 2007. N 6. С. 45.
Почему же нельзя решить этот вопрос в рамках трудового договора? Нам представляется, что общие положения закона о праве на отдых не должны превращаться в обязательные требования к отдельному работнику, независимо от его личностных качеств и индивидуальных интересов отправляться в отпуск, прерывая вопреки его воле работу. Охрана здоровья работающего человека — это общая забота его, работодателя, государства, где должна доминировать ответственность самого работника беречь и укреплять свое здоровье избранными им методами. С помощью взаимной договоренности сторон можно решить вопрос о сроках выдачи заработной платы. Юридизация законодателем идеи борьбы с негативной практикой нерегулярной выдачи заработной платы, задержкой ее выплаты привела к тому, что стороны трудового договора не могут самостоятельно договориться о том, чтобы заработную плату работнику начислять и выплачивать один раз в месяц, вопреки требованию ст. 136 ТК РФ. Всеобщая установка коснулась и тех предприятий (как правило, малых), где проблема своевременной выплаты заработной платы никогда не возникала. Продуктивное использование договорного метода можно рекомендовать в спорных ситуациях, когда новые общественные отношения в сфере труда только формируются, а адекватная оценка наукой трудового права и нормами действующего трудового законодательства отсутствует. Примером может служить практика компаний применять для оплаты труда отдельных категорий заинтересованных работников дивиденды вместо заработной платы; выводить работников за штат с последующей сдачей в аренду на дочерние предприятия (аутстаффинг). Подобные схемы организации и оплаты труда выгодны экономически, легитимны с позиций гражданского и налогового законодательства, соответствуют материальным интересам работников <10>. Заметим, отрицательное отношение отдельных ученых к подобным новациям, спокойная позиция официальных органов, индифферентность профсоюзов, медлительность правотворческих организаций не препятствуют расширению подобной практики. ——————————— <10> См. Московский бизнес-журнал для малого и среднего бизнеса. 2007. N 21. С. 38 — 40.
Наконец, без активного участия трудового договора невозможно определить рамки взаимоотношений, конкретизировать права, обязанности и ответственность сторон при применении такой новой формы стимулирования труда, какой является социальный пакет (соцпакет). Складывающийся с его участием социально-экономический механизм дополнительных льгот и услуг работникам сверх установленных трудовым законодательством, предоставляемых работодателем (компанией) за его счет и по его усмотрению, действующим трудовым законодательством не урегулирован. Использование в этом случае механизма взаимной договоренности участников трудового отношения — работника и работодателя — позволит: а) отграничить участие норм трудового права от норм гражданского (корпоративного) законодательства при регламентации отдельных видов соцпакета (страхования, медобслуживания, питания и др.); б) конкретизировать права и обязанности сторон при использовании соцпакета на различных стадиях (этапах) трудового правоотношения; в) определить судьбу соцпакета при дисциплинарных нарушениях со стороны работника, а также при отсутствии средств у работодателя (компании); г) определить характер и условия наступления возможного спора, связанного с применением соцпакета. Итак, современные методы управления человеческим капиталом в условиях рыночной экономики с присущими ей финансовым и производственным кризисами требуют более эффективного правового регулирования трудовых отношений, что может быть достигнуто, прежде всего, путем расширения возможностей трудового договора. Предметом такого договора могут быть любые интересующие стороны условия труда. Отвечающие конкретным интересам работника и работодателя взаимные соглашения, выходящие за рамки общих требований Трудового кодекса РФ и иных актов, содержащих нормы трудового права, могут включаться в содержание трудового договора при наличии установленных договором способов локализации и компенсации возможных негативных последствий, которые могут возникнуть при их реализации. Данное предложение предполагает более решительное использование в российском трудовом праве механизма страхования (в обязательном и добровольном порядке) различных социально-трудовых ситуаций, которые могут возникнуть в ходе реализации условий конкретного трудового договора.
