(Погодина И. В.) («Административное право», 2009, N 2)
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ РЕЖИМА ПРЕБЫВАНИЯ НА ТЕРРИТОРИИ РФ
И. В. ПОГОДИНА
Статья подготовлена по материалам семинара «Привлечение и использование иностранной рабочей силы в РФ: правила, риски, ответственность». Лектор О. Н. Скрябина, консультант в области трудового законодательства, руководитель отдела кадрового делопроизводства ГК «Градиент Альфа». Изменениями, внесенными в законодательство, значительно усилена ответственность за нарушение режима пребывания на территории РФ и незаконное привлечение иностранных работников: увеличен размер штрафов, гл. 18 КоАП РФ дополнена новыми составами правонарушений. Теперь предусмотрена ответственность за нарушение правил въезда или режима (правил) пребывания иностранных граждан (п. 1 ст. 18.9 КоАП РФ), в частности: за нарушение правил въезда и выезда, за несоответствие заявленной цели въезда в РФ, за нарушение правил миграционного учета и выбора места пребывания, за отсутствие документов, подтверждающих право на пребывание в РФ, а в случае утраты таких документов — за неподачу заявления об их утрате в соответствующий орган или неисполнение обязанностей по уведомлению о подтверждении своего проживания в РФ. За перечисленные нарушения предусмотрена ответственность: — для приглашающей организации — административный штраф в размере от 400000 до 500000 рублей; — для должностных лиц компании — штраф в размере от 40000 до 50000 рублей (п. 4 ст. 18.9 КоАП РФ); — для иностранного сотрудника — штраф в размере от 2000 до 5000 рублей с административным выдворением за пределы РФ или без такового (ст. 18.10 КоАП РФ). За незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных работников (отсутствие разрешения на привлечение и использование иностранных работников и (или) отсутствие у иностранного работника разрешения на работу) административный штраф для компании может составить от 250000 до 800000 рублей, для должностных лиц — от 25000 до 50000 рублей (п. п. 1, 2 ст. 18.15 КоАП РФ). Помимо штрафа, который накладывается в отношении каждого иностранного сотрудника, к компании может быть применено наказание в виде административного приостановления деятельности на срок до 90 суток. Одним из новых составов является неуведомление органа занятости, территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного работника. За такое правонарушение на компанию может быть наложен административный штраф в размере от 400000 до 800000 рублей либо принято решение об административном приостановлении деятельности на срок до 90 суток. На должностных лиц за данное нарушение может быть наложен штраф в размере от 35000 до 50000 рублей (п. 3 ст. 18.15 КоАП РФ).
Общие вопросы правового регулирования труда иностранных работников
Существенное увеличение количества иностранных работников в Российской Федерации в последнее время актуализировало вопросы правового регулирования труда иностранных граждан. Иностранные граждане — это, как правило, дешевая рабочая сила, которая, однако, может стать весьма дорогой: административные взыскания (штрафы) за неправильное оформление иностранного работника очень велики. Отношения, связанные с пребыванием и трудом иностранцев в РФ, носят межотраслевой характер, их правовое регулирование осуществляется конституционным, трудовым, административным и международным частным правом. Изменения, внесенные в нормативные акты различного уровня в течение последних нескольких лет, были, по сути, направлены на упрощение порядка трудоустройства иностранных граждан, который изначально подразумевал облегчение прохождения всех необходимых процедур, связанных с получением разрешений на работу для иностранных граждан. Однако, как указывает А. В. Никишенко, существует целый ряд подводных камней, которые делают процесс оформления разрешения на работу для иностранного гражданина весьма непредсказуемым по времени и конечному результату <1>. Так, порядок, установленный Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681, в п. 28 содержит оговорку: «Выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, утверждаемой ежегодно Правительством Российской Федерации» <2>. Правительство РФ установило на 2009 г. квоту в размере 1 млн. 250 тыс. 769 приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности <3>. В целом Правительство РФ утвердило на 2009 г. квоту на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу в количестве 3 млн. 976 тыс. 747 <4>. ——————————— <1> См.: Никишенко А. В. Проблемы квотирования иностранной рабочей силы в РФ // Трудовое право. 2009. N 2. <2> Российская газета. 16.11.2006. N 257. <3> Постановление Правительства РФ от 07.11.2008. N 836 // Российская газета. 14.11.2008. N 235. <4> Постановление Правительства РФ от 07.11.2008. N 834 // Российская газета. 14.11.2008. N 235.
Указанные цифры незначительны для такой страны, как Российская Федерация. Прошлогодняя ситуация с выдачей разрешения на работу по г. Москве показывает, что было выделено квот в количестве 3 млн. 384 тыс. 129 шт. и их хватило только до мая 2008 г. После этого Федеральная миграционная служба России на несколько месяцев прекратила оформлять разрешения на работу для иностранных сотрудников в московские компании, пока не добавили дополнительное количество квот. По мнению А. В. Никишенко, в этом году ситуация с оформлением разрешений снова повторится. Квоты будут выбраны уже в первой половине года, и российским компаниям, привлекающим иностранных сотрудников и не успевшим оформить разрешения в начале года, нужно будет ждать дополнительных квот. Однако, исходя из заявлений Правительства РФ и ситуации в мировой экономике, уже нельзя быть абсолютно уверенным в положительном исходе. Напомним, что иностранный работник — это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность <5>. При этом понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан. ——————————— <5> Пункт 1 ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 46 (ч. 1). Ст. 4437; 2004. N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2006. N 30. Ст. 3286; N 31 (ч. I). Ст. 3420; 2007. N 1 (ч. I). Ст. 21.
В соответствии с положениями Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» <6> иностранец может быть принят на работу в РФ, если он законно въехал на территорию РФ и законно на ней находится, то есть имеет действительный вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации. ——————————— <6> Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. N 30. Ст. 3032.
Правовой статус работников-иностранцев в трудовом праве в значительной степени зависит от режима и основания пребывания в РФ. Разделим иностранных работников на тех, что находятся на территории России постоянно, и тех, кто пребывает (проживает) в нашей стране временно. Документы, связанные с временным проживанием, оформляют сами иностранные работники. Работодатель к этому процессу не привлекается. С 15 января 2007 г. был изменен перечень категорий иностранных граждан, на которых не распространяется разрешительный порядок осуществления трудовой деятельности. Из этого перечня были исключены временно проживающие иностранные граждане (прибывающие в РФ на основании разрешения на временное проживание). В настоящий момент наличие разрешения на временное проживание не освобождает иностранного работника от обязанности получения разрешения на работу. Лицо, относящееся к рассматриваемой категории, самостоятельно получает разрешение на работу, которое выдается не более чем на 1 год, но с правом ежегодного продления в течение срока действия разрешения на временное проживание. Следует иметь в виду, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу (пункт 4.2 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев). Постановлением Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)» <7> определены случаи, когда иностранные граждане вправе работать вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу. ——————————— <7> Российская газета. 21.02.2007. N 37.
Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный работник вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу: а) направление в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину; б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину. Временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание: а) направление в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев; б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев. С 15 января 2007 г. регистрация иностранных граждан по месту пребывания упразднена и введен миграционный учет, уведомительный характер которого стал принципиальной законодательной новеллой. На иностранного гражданина, подлежащего постановке на учет по месту пребывания, в течение трех рабочих дней со дня его прибытия принимающая сторона обязана заполнить бланк уведомления о прибытии, который представляется в Управление ФМС России непосредственно или направляется по почте. Основанием для постановки на учет является получение Управлением ФМС России уведомления установленной формы о прибытии иностранного гражданина в место пребывания. Соответствующее уведомление должно быть направлено принимающей стороной и об убытии иностранного гражданина. Подтверждением выполнения работодателем и иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления, проставляемая в установленном порядке органом миграционного учета либо организацией федеральной почтовой связи. Лицам, имеющим право постоянно проживать на территории РФ, не нужно разрешение на работу, не нужна миграционная карта и не нужно никогда никого уведомлять. Порядок привлечения иностранной рабочей силы разнится в зависимости от того, в визовом или безвизовом порядке прибывает в РФ иностранный работник. Для иностранных граждан, прибывающих в Россию на основании визы, сохранена многоступенчатая процедура получения разрешения на работу. Ключевыми правилами здесь являются: — получение разрешения на привлечение иностранной рабочей силы — на компанию; — получение разрешения на работу — для сотрудника; — нахождение иностранного сотрудника на территории РФ на основании рабочей визы, оформленной по приглашению компании, для которой он осуществляет трудовую деятельность. Для получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы работодателю необходимо подать заявку о потребности в рабочей силе для замещения вакантных и вновь создаваемых рабочих мест за счет привлечения иностранных работников, сразу определившись с количеством работников, которых планируется привлекать, и разбивкой по странам и должностям, поскольку изменить страну либо наименование должности впоследствии будет невозможно. Разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы не может быть передано другому работодателю, а работники, принятые на основании этого разрешения, не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) РФ, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников. Имея разрешение на привлечение иностранных граждан, работодатель обязан получить персональное разрешение на работу (пластиковую карту) для каждого нанимаемого иностранца. Эта процедура обычно занимает до 2 недель. Разрешение на работу должно быть получено до даты начала осуществления трудовой деятельности иностранным сотрудником в компании. Для этого необходимо уплатить государственную пошлину и представить следующие документы: копию паспорта и визы иностранного гражданина, фото 3 x 4, справку об отсутствии ВИЧ-инфекции и справку об отсутствии ряда инфекционных заболеваний, а также трудовой или иной договор, подтверждающий предварительную договоренность с иностранным гражданином. В получении разрешения на работу не нуждаются следующие категории граждан: постоянно проживающие в Российской Федерации, имеющие вид на жительство, являющиеся участниками государственных программ по оказанию содействия добровольному переселению, являющиеся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений и т. д., являющиеся работниками иностранных юридических лиц, в частности производителей или поставщиков, выполняющие монтажные, шеф-монтажные работы, сервисно-гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования. Разрешения на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства выдаются Федеральной миграционной службой. Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» <8>. ——————————— <8> Собрание законодательства РФ. 2006. N 47. Ст. 4911.
Для иностранцев, временно пребывающих в РФ по визе, разрешение получает работодатель. Кроме того, работодатель обязан в десятидневный срок сообщить по месту налогового учета (пп. 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ) информацию, касающуюся иностранных граждан, а именно: 1) о подаче ходатайства о выдаче приглашения на въезд для трудовой деятельности; 2) о прибытии иностранных работников к месту работы или пребывания; 3) о получении работниками разрешения на работу; 4) о заключении трудового или гражданско-правового договора; 5) о приостановке действия или аннулировании разрешения на привлечение иностранцев к работе и т. д. Для иностранных граждан, прибывающих в РФ в безвизовом режиме, с 15 января 2007 г. введена упрощенная процедура оформления разрешительных документов для осуществления трудовой деятельности. Безвизовый порядок пересечения границы установлен для граждан Азербайджана, Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдовы, Таджикистана, Узбекистана и Украины. Основным документом, необходимым гражданам из указанных стран для ведения трудовой деятельности, является разрешение на работу. Для оформления разрешения иностранный гражданин должен подать заявление, паспорт, миграционную карту, квитанцию об уплате государственной пошлины, медицинский сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции и медицинские справки об отсутствии заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний. Разрешение на работу выдается иностранному гражданину только лично. Отдельно следует сказать о гражданах Беларуси. С Белоруссией у Российской Федерации заключен союзный договор <9> и во исполнение его ряд соглашений, поэтому на белорусов, желающих работать в РФ, не распространяется порядок, который распространяется на всех иностранцев. Миграционные карты гражданам Республики Беларусь, прибывающим в Российскую Федерацию, не выдаются. ——————————— <9> Договор между РФ и Республикой Беларусь от 08.12.1999 «О создании союзного государства». Договор ратифицирован Федеральным законом от 02.01.2000 N 25-ФЗ.
По информации Пограничной службы ФСБ России, пограничный контроль лиц и транспортных средств на российско-белорусской границе не осуществляется, отметки о пересечении указанного участка границы в документы, удостоверяющие личность, не проставляются. Регистрацию граждан Республики Беларусь осуществляют по документам, удостоверяющим личность, вне зависимости от наличия или отсутствия в них названной отметки органа пограничного контроля. При этом документом, подтверждающим дату въезда гражданина Республики Беларусь в Российскую Федерацию, может служить проездной документ. Соответственно, гражданам Республики Беларусь не нужны разрешения на работу, миграционные карты, уведомления.
Отдельные вопросы, возникающие на практике при трудоустройстве иностранных граждан
Некоторое внимание необходимо уделить такому документу, как миграционная карта. При приеме работника на работу работодателю следует в первую очередь ознакомиться с его миграционной картой. Здесь следует обратить внимание на то, что, во-первых, она заполняется вручную. Во-вторых, важно, чтобы в документе была указана дата въезда, соответственно, на основании этого можно сделать вывод о том, что миграционная карта действует. Срок ее действия — три месяца с момента въезда. Если работник в это время успел завязать с каким-то работодателем трудовые отношения, то, соответственно, у него год срок нахождения в Российской Федерации. Также необходимо обращать внимание на цель визита. Некоторые вопросы возникают по сроку трудового договора с иностранным работником. Здесь высказываются две точки зрения: заключение трудового договора на неопределенный срок и заключение трудового договора на срок временного нахождения иностранца на территории РФ. В последнем случае приводят следующий аргумент: на каком основании мы будем заключать трудовой договор на неопределенный срок, если человеку разрешено работать в России определенный срок? Соответственно, основание для заключения бессрочного договора отсутствует. Здесь уместно привести мнение Верховного Суда РФ, закрепленное в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г., согласно которому при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Таким образом, можно сделать вывод о том, что с иностранным работником должен заключаться, как правило, трудовой договор на неопределенный срок, так как среди случаев, перечисленных в Трудовом кодексе РФ и иных федеральных законах, когда трудовой договор заключается или может заключаться по соглашению сторон на определенный срок, рассматриваемого нами случая нет, и, соответственно, когда заключается трудовой договор на определенный срок, велика вероятность того, что затем судом данный договор будет признан договором на неопределенный срок. В связи с этим возникает вопрос о том, как расторгать трудовой договор, когда истечет срок действия выданного разрешения. В этом случае представляется возможным расторжение трудового договора по основанию, содержащемуся в пункте 9 статьи 83 ТК РФ, которым предусмотрено, что трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон: в случае истечения срока действия, приостановления действия на срок более двух месяцев или лишения работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Однако применительно к сроку трудового договора необходимо принимать во внимание тот факт, что в двухсторонних договорах Российской Федерации могут быть предусмотрены иные правила о сроках действия трудовых договоров. Выше неоднократно говорилось о том, что к состоянию здоровья иностранного работника применяются особые требования. Согласно п. 35 Постановления Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681, при получении разрешения на работу иностранцев, прибывающих в Россию в порядке визового въезда, работодатель обязан представить медицинские справки, подтверждающие отсутствие у иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, предусмотренных перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации, а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции). Отсутствие указанных документов является основанием для отказа в выдаче разрешения на работу. Если в дальнейшем будет установлено, что работник является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболеваний, либо страдает одним из инфекционных заболеваний, которое представляет опасность для окружающих, либо работник в течение 30 суток со дня получения разрешения на работу не представил в территориальный орган необходимые медицинские справки, его разрешение на работу аннулируется. Справки об отсутствии ВИЧ и инфекций следует обновлять периодически — раз в 3 месяца. Эта справка не сдается в государственные органы, она хранится в личном деле работника.
