(Избиенова Т. А., Целищев А. А.) («Трудовое право», 2010, N 2)
ЭВОЛЮЦИЯ «НАДОМНОГО ТРУДА», ИЛИ ПРАВОВОЕ ПОЛЕ ФРИЛАНСА
Т. А. ИЗБИЕНОВА, А. А. ЦЕЛИЩЕВ
Избиенова Т. А., доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет».
Целищев А. А., юрисконсульт ГОУ РМЭ «Лицей Бауманский».
Настоящий фрилансер — работник, не имеющий формального работодателя. Фрилансер сам выбирает бизнес-партнеров и клиентов. Он сам себе и начальник, и подчиненный в одном лице. Вполне естественно, что у такой формы занятости имеются как несомненные плюсы, так и минусы. Основной из них — социальная незащищенность таких «свободных» художников. Отсутствие четкого и понятного законодательного обоснования их деятельности влечет за собой невозможность в полной мере защитить свои права от недобросовестных заказчиков.
Целью реформирования норм, регулирующих труд «надомников», является кардинальный пересмотр механизма действующих правоотношений, вызывающий на практике множество проблем. Традиционно отечественное трудовое право тяготит к концепции отношений в сфере занятости, которые носят иерархический, коллективный характер, где трудящиеся разных специальностей объединены вокруг определенного вида деятельности под руководством работодателя. Эта система воплощает так называемую фордистскую модель, характеризующуюся узкой специализацией операций и навыков работников и пирамидальной организацией труда <1>. ——————————— <1> См. более подробно: Супио А. Трансформация труда и будущее трудового права в Европе: междисциплинарный подход // Международный обзор труда. 2000. Т. 138. N 1 — 2. С. 86.
Обновление технической базы, информатизация, внедрение гибких технологических систем, по мнению А. М. Лушникова <2>, вызвали структурные изменения на рынке труда в виде появления нестандартных форм занятости, например фриланса, и, как следствие, развитие разнообразных видов трудовых договоров. Одним из которых является договор, сторона которого — работник — юридически независим, но экономически зависим. Относительно последних эксперты МОТ утверждают, что «хотя работники в этой категории, возможно, пока еще не составляют существенную долю рабочей силы, их число, похоже, будет возрастать» <3>, — уже сейчас в развитых странах «атипичной» формой занятости по различным данным охвачено в среднем от 15 до 30% работников <4>. ——————————— <2> Лушников А. М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы пятой Международной научно-практической конференции. М.: Проспект, 2009. С. 18. <3> Супио А. Указ. соч. С. 87. <4> Лушников А. М. Указ. соч. С. 18.
Международное право при обозначении данного института оперирует термином «надомный труд», который, в свою очередь, «означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет: по месту его жительства или в других помещениях по его выбору… с целью производства товаров или услуг… независимо от того, кто предоставляет используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником…» <5>. ——————————— <5> Пункт «а» ст. 1 Конвенции МОТ от 20.06.1996 N 177 «О надомном труде» // http:// www. uraltradeunion. ru/ acts/ mezdunarod/ nadomn_trud. html.
Данный институт знаком отечественному законодательству. «Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет» <6>. ——————————— <6> Трудовой кодекс РФ // СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 310.
Заострим внимание на предмете регулирования названного института. Конвенция МОТ от 20.06.1996 N 117 (не ратифицированная РФ) рассматривает надомный труд как определенный вид различных работ (видов деятельности), которым свойственны некоторые особенности в регулировании условий трудовых отношений: место и время выполнения работы, средства и предмет работы и т. д. В соответствии с законодательством РФ предметом регулирования является сам работник как субъект трудовых отношений. Юридическая техника также акцентирует на этом внимание: гл. 49 «Особенности регулирования труда надомников», помимо прочих, входит в разд. 12 «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников» ТК РФ. Полагаем, что в обоих определениях ориентация на необходимый предмет регулирования указана неточно. Так, рассматривая положение, закрепленное в Конвенции, стоит признать, что на практике один и тот же вид работы может быть выполнен как с соблюдением нормы п. «а» ст. 1 Конвенции, так и без, с выполнением требований, предъявляемых к работе в обычном режиме. Относительно отечественного законодательства акцент, сделанный на особом статусе работника, позволяет думать о его привилегированном положении, по сравнению с иными работниками, что идет вразрез с принципом равенства прав и возможностей и принципом запрещения дискриминации (абз. 3, 6 ст. 2 ТК РФ). Кроме того, нецелесообразно обозначение особого статуса такого работника. Если речь идет о беременной женщине или инвалиде, то логика законодателя понятна, но неясно в таком случае, какой объективной особенностью как субъекты трудовых правоотношений обладают «надомники». Полагаем, что предметом исследуемого института следует считать способ организации работы. Данный вариант имеет меньше недостатков, а также является теоретически обоснованным и практически применимым. Важной составляющей исследуемых трудовых отношений следует считать положения, обозначающие место выполнения трудовой функции, которые идентифицируют институт надомного труда, отграничивая от смежных. Конвенция содержит следующую формулировку: «Надомный труд… выполняется по месту жительства работника или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя». К сожалению, стоит признать, что норма не вполне удачна. Так, нелогичным является соотношение понятий «место жительства» — «помещение». Также вызывает недоумение возможность осуществления надомного труда в помещениях работодателя, не являющихся производственными. В соответствии с ТК РФ «надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому…» <7>. В отечественном законодательстве, однако, нет ясного определения понятия «дом». Прослеживается лишь неточная аналогия с дефиницией «жилой дом»: «индивидуально-определенное здание… для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в нем» <8>. Под понятием «многоквартирный дом» имеется в виду совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы <9>. ——————————— <7> Трудовой кодекс РФ // СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 310. <8> Постановление Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу» // Российская газета. 2006. N 28. Ст. 5. <9> Там же. Ст. 6.
Ни то ни другое толкование не может считаться исчерпывающим, а также применимым к лицу, осуществляющему надомный труд. На практике работа может производиться как по месту жительства работника, так и по месту его пребывания. Помещение, где выполняется трудовая функция, может обладать качествами как жилого, так и нежилого. И наконец, технический уровень коммуникаций может вообще снять вопрос об обязательности определения конкретного места работы для ряда профессий. Игнорирование указанных особенностей представляется недопустимым, а излишняя конкретизация — неуместной. При анализе исследуемого института необходимо уделить внимание средствам и предмету труда, их вещно-правовой относимости. Конвенция в разъяснении поставленного вопроса упоминает об использовании оборудования, материалов или других ресурсов. В соответствии с нормой ст. 310 ТК РФ, работа выполняется из материалов и с использованием инструментов и механизмов. Очевидно, что регулирование трудовых отношений посредством такой формулировки не может считаться удовлетворительным. Законодатель подчеркивает индустриальную направленность работы, которая, в свою очередь, несущественно отражает специфику творческой и интеллектуальной работы, противопоставляется деятельности по оказанию услуг. Считаем, что формулировка существенных условий надомного труда будет более удачной вследствие отвлечения от специфики средств и предмета труда. Кроме того, важно и указание на работодателя как на единственного обладателя вещного права на обозначенные ресурсы: средства и предмет труда. Особенностью отечественного трудового права в данной сфере стоит признать норму ст. 310 ТК РФ: «Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи». Указанное положение также вызывает некоторые вопросы. Так, не нарушая законодательство, «надомники», в отличие от остальных работников, не обязаны всегда осуществлять трудовую функцию лично. В этой связи возникает вопрос о том, кто должен отвечать за охрану труда членов семьи. Фактически они могут приступить к работе без знания техники безопасности. Материальная и дисциплинарная ответственность на них также не распространяется. Исходя из этого, считаем необходимым исключение данного положения из ст. 310 ТК РФ. «Работы, поручаемые надомникам… должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда». «Охрана труда — система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, организационно-технические, санитарно-гигиенические и иные мероприятия» <10>. Под ними, в частности, могут пониматься: аттестация рабочих мест по условиям труда, обеспечение средствами индивидуальной защиты и др. В то же время зачастую упомянутая норма не соблюдается, несмотря на ее императивный характер. Необходимым следует считать внесение дополнений в разд. 10 «Охрана труда» ТК РФ, ограничивающих ответственность работодателя в области охраны труда при использовании работы, регулируемой исследуемым институтом. Полагаем, что целесообразной является замена в Трудовом кодексе РФ и иных нормативно-правовых актах понятия «надомники» на «дистанционную занятость», указывающую на способ организации труда. Так, нами предлагается включить в ТК РФ следующие положения: «Дистанционная занятость — способ организации труда, при котором трудовая функция реализуется в месте и во время по выбору работника с согласия работодателя. Средства труда и предмет труда при этом принадлежат работодателю либо компенсируются им. Оплата труда обусловлена качеством трудовой деятельности, ответственность за которую несут работодатель и работник солидарно в отношениях с третьими лицами и в пределах договоренности между собой». ——————————— <10> Трудовой кодекс РФ // СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 209.
Указанная категория является общей и содержит основные критерии для идентификации и использования. В свою очередь дистанционная занятость подразделяется на удаленную работу и телеработу. Каждый вид включает в себя положения общей дефиниции. «Телеработа — вид дистанционной занятости, отличающийся обязательным использованием коммуникационных систем как средств труда». «Удаленная работа — вид дистанционной занятости, при котором использование коммуникационных систем как средств труда не является обязательным». Важно учесть, что в обоих случаях телефон, сеть Internet и т. д. могут использоваться для выполнения функций по контролю и организации процесса работы, не определяя тем самым вид дистанционной занятости. Вследствие изменения предмета регулирования данного института (способ организации работы, вместо особенности статуса работника, иных существенных условий трудовых отношений) в дальнейшем возможно исключение гл. 49 из ТК РФ при формировании обновленного института в разд. 3 «Трудовой договор» ТК РФ.
Мнение. Родион Галанев, фрилансер, специализация «Съемка сферических панорам и авторинг виртуальных туров на их основе» Фриланс привлекает независимостью, в том числе и от неповоротливости корпоративных механизмов согласований, неграмотно организованных проектов, тянущихся месяцами. Выполнил свою часть работы — и приступил к другому проекту. Независимостью и от самодурства начальников, возможностью гибкого планирования своего времени. Среди плюсов и гибкий график, который кого-то, правда, и расхолаживает, но для организованного человека это несомненный плюс; и доступ к самому широкому спектру проектов, иногда очень интересных, разнообразие которых только способствуют развитию профессиональных навыков; и возможность совмещения с основной работой. В случае необходимости, можно подобрать себе действительно хорошего партнера на выполнение отдельных частей проекта. Выбор при этом происходит не среди сотрудников своего офиса, а среди очень большого количества как профессионалов, так и начинающих. Необходимый для колаборации уровень профессионализма при подборе позволяет реально экономить бюджет, что положительно сказывается при участии в тендерах или в перспективах продолжения сотрудничества с конкретным заказчиком. А вот минусы: социальная незащищенность, нестабильность заработков, недобросовестность работодателей и коллег по фрилансу — демпинг, срыв проектов заказчиков.
