(Костян И. А.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2010, N 2)
ОТСТРАНЕНИЕ ОТ РАБОТЫ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ
И. А. КОСТЯН
Костян Ирина Александровна, доцент кафедры трудового права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
Реформирование трудового законодательства преследует цель совершенствовать правовые нормы, регулирующие трудовые отношения. Основным источником трудового права, как известно, является Трудовой кодекс Российской Федерации <1> (далее — ТК РФ). ——————————— <1> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.
Безусловно, модификация отдельных его положений на современном этапе нуждается в серьезном осмыслении не только учеными, но и главным образом правоприменителями, включая государственные органы исполнительной и судебной власти, которые вынуждены применять их на практике уже сегодня. При этом нельзя не отметить, что далеко не все изменения, внесенные в ТК РФ и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, являются достаточно корректными, что позволяет применять их безо всяких усилий. К сожалению, довольно распространенной является ситуация, когда в отсутствие помощи специалиста в области трудового права применить ту или иную правовую норму без глубокого и всестороннего анализа с учетом ее реформирования не представляется возможным. В частности, Трудовой кодекс РФ содержит правовые нормы, формальное соблюдение которых (осуществление прав и исполнение обязанностей в точном соответствии с их содержанием) может служить основанием для привлечения работодателя к юридической ответственности, поскольку соблюдение одной нормы сопряжено с нарушением иных предусмотренных этим актом норм. Это характерно для случаев, когда один акт содержит правовые нормы, противоречащие (нередко взаимоисключающие) друг другу, когда нечетко определена или вовсе отсутствует процедура применения правовых норм, другие недостатки правового регулирования отношений, складывающихся в процессе применения труда работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Таким примером могут служить положения, предусмотренные ст. ст. 76 и 73 ТК РФ, регулирующие порядок отстранения работника от работы по медицинским показаниям. В частности, в силу ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы работника, т. е. не допускать его к работе в предусмотренных законом случаях, среди которых, в частности, названо наличие противопоказания для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором, предусмотренного медицинским заключением, выданным в установленном порядке. Между тем в соответствии со ст. 73 ТК РФ работодатель вправе отстранить работника от работы только после проведения установленной законом процедуры по его трудоустройству. Согласно ч. 1 ст. 73 ТК РФ работодатель обязан перевести работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением, на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, но никак не отстранить его от работы при условии, что продолжительность такого перевода составляет менее четырех месяцев. Таким образом, работодатель, с одной стороны, обязан, получив соответствующее медицинское заключение, сразу отстранить от работы работника, которому работа противопоказана по медицинским показаниям. С другой стороны, выполнению предписаний, предусмотренных ст. 76 ТК РФ, препятствуют положения ст. 73 ТК РФ, предусматривающие определенную процедуру по трудоустройству работника, предшествующую его отстранению от работы. Анализ двух правовых норм, предусмотренных ст. ст. 73 и 76 ТК РФ, позволяет утверждать о наличии двух видов отстранения работника от работы по одному и тому же основанию — выявление в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном порядке, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором.
Отстранение от работы по медицинским показаниям
V V
до проведения процедуры с соблюдением процедуры трудоустройства трудоустройства (ст. 76 ТК РФ) (ст. 73 ТК РФ)
Другими словами, положения ст. 76 ТК РФ устанавливают обязанность работодателя отстранить работника от работы сразу по получении им соответствующего медицинского заключения без осуществления каких-либо мероприятий, например связанных с трудоустройством работника. В рассматриваемой ситуации основанием для исполнения работодателем обязанности отстранить работника от работы служит медицинское заключение о наличии у работника противопоказаний для выполнения им работы. В соответствии с ч. 2 ст. 73 ТК РФ работодатель вправе отстранить работника, нуждающегося в переводе на другую работу, при наличии одного из условий: — работник отказывается от перевода на другую работу; — соответствующая работа, которую он обязан предложить работнику в порядке трудоустройства, у работодателя отсутствует.
Основания отстранения от работы работника, которому работа противопоказана по медицинским показаниям (ч. 2 ст. 73 ТК РФ)
V
наличие противопоказаний, предусмотренных медицинским заключением, выданным в установленном порядке
V V
отказ работника от работы отсутствие у работодателя подходящей работы
Таким образом, работодатель вправе сразу по получении соответствующего медицинского заключения отстранить работника, которому выполнение работы противопоказано по состоянию здоровья согласно медицинскому заключению, от работы (при условии, что продолжительность временного перевода на другую работу менее четырех месяцев) только в одном случае: если у работодателя нет подходящей работы, и в этом случае работодатель не обязан трудоустраивать такого работника по причинам отсутствия у него подходящей работы. Однако в остальных случаях правовые нормы, предусмотренные ст. 73 ТК РФ, допускают отстранение указанного выше работника от работы только после выполнения работодателем обязанности по его трудоустройству. Таким образом, в соответствии со ст. 73 ТК РФ отстранение работника от работы при условии наличия в организации подходящей для работника работы допускается при существовании одновременно трех условий: 1) нуждаемости работника во временном переводе на другую работу сроком до четырех месяцев согласно медицинскому заключению; 2) соблюдения процедуры трудоустройства работника на подходящую работу; 3) отказа работника от перевода на другую работу. Следовательно, основанием отстранения от работы работника по медицинским показаниям служит не только медицинское заключение, выданное в установленном порядке, в соответствии с которым выполняемая работником работа ему противопоказана по состоянию здоровья, но и следующие документы, подтверждающие факты: 1) нуждаемости работника продолжительностью менее четырех месяцев в другой работе, которую он может выполнять в соответствии с его квалификацией и состоянием здоровья; 2) предоставления работодателем работнику имеющейся работы, соответствующей состоянию здоровья работника, которую он может выполнять с учетом его квалификации; 3) отказа работника от перевода на предложенную работодателем работу. Рассматриваемые нормы затрудняют самостоятельное определение (осуществление выбора) работодателем возможно допустимого в данной ситуации варианта поведения. Таким образом, прежде, чем работодатель вправе на законных основаниях отстранить работника от работы (не допускать к работе), он обязан провести определенную работу по трудоустройству такого работника. Процедура трудоустройства, позволяющая работодателю отстранить работника от работы, ему противопоказанной по состоянию здоровья, предполагает два этапа. На первом этапе работодатель обязан предложить работнику имеющиеся у него вакантные должности, которые работник может выполнять с учетом имеющихся у него деловых качеств и состояния его здоровья. Это обусловлено положением ч. 1 ст. 73 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан перевести работника на другую имеющуюся у него работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Аналогичное правило содержится в ч. 4 ст. 72.1 ТК РФ, согласно которой запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. На втором этапе работодатель обязан решить вопрос с работником: — либо в случае согласия работать на должности, предложенной работодателем (одной из них), перевести его на такую работу, оформив это подписанием двустороннего соглашения о внесении соответствующих изменений в трудовой договор; — либо в случае отказа работника от перевода на предложенную работодателем работу отстранить его от работы в соответствии со ст. 73 ТК РФ. Из приведенной ниже процедуры поведения работодателя по трудоустройству работника, которому в соответствии с медицинским заключением противопоказана предусмотренная трудовым договором работа, следует, что работодатель далеко не всегда может сразу решить вопрос о переводе работника на другую работу или о его отстранении от работы. Это обусловлено рядом обстоятельств. В частности, работник может не согласиться с предложением работодателя перейти на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, а может и вовсе никак не выразить своего отношения к ней. При этом основанием для отстранения от работы работника является именно отказ работника от перевода на другую работу, т. е. четко выраженное им волеизъявление по поводу предложения, сделанного работодателем.
Алгоритм поведения работодателя
I. Предложение работнику имеющейся работы, > подходящей ему по состоянию здоровья, которую он может выполнять с учетом его квалификации
II. Выяснение у работника его согласия на перевод на работу, предложенную ему работодателем в порядке трудоустройства
V V
Согласие работника Отказ работника
V V
> III. Оформление
V V
Временный перевод Отстранение от на другую работу работы на время, предусмотренное медицинским заключением
V
Дополнительное соглашение Приказ > к трудовому договору об отстранении от работы на весь период, < V предусмотренный медицинским Приказ о временном переводе заключением > на другую работу
V V
Ознакомление работника > с приказом под роспись <
На практике встречаются случаи, когда в отсутствие четко выраженной воли работника работодатель делает неверные выводы. Например, в случаях, когда работник не высказывает своего согласия на перевод на предложенную работодателем работу, работодатель заблуждается, что работник отказался от перевода на нее, если при этом он не выразил активно своего отношения по данному вопросу. Напротив, имеют место ситуации, когда работодатель расценивает молчание работника как знак согласия на его перевод на предложенную ему в порядке трудоустройства работу. К сожалению, закон не предусматривает правила поведения работодателя в этих случаях (когда работником не выражено мнение по поводу предложенной ему работы). Кроме того, трудовое законодательство не содержит ответов на элементарные вопросы. Например, каким образом работодатель обязан предложить работнику имеющуюся у него работу? В какие сроки работник вправе выразить свое мнение по предложенным работодателем вакансиям? Как работодатель должен зафиксировать отказ работника выразить свое отношение к предложениям работодателя о переводе на другую работу в связи с медицинским заключением? Представляется, что в этом случае, скорее всего, придется руководствоваться нормой, предусмотренной ст. 72 ТК РФ, согласно которой изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора. Следовательно, работодателю в рассматриваемой ситуации следовало бы подготовить двустороннее соглашение об изменении условий трудового договора, вызванное переводом работника на другую работу. В нем должно найти отражение изменение таких условий договора, как: — трудовая функция работника; — наименование должности, занимаемой работником; — наименование структурного подразделения; — размер оплаты труда; — режим рабочего времени и времени отдыха; — другие определенные трудовым договором условия (в случае их изменения). Такое соглашение необходимо подготовить в двух экземплярах (более двух экземпляров — в случаях, предусмотренных законом). Учитывая, что письменное соглашение сторон о внесении изменений в условия трудового договора, определенные его сторонами, предполагает наличие двустороннего волеизъявления, представляется целесообразным предлагать работнику подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, оформленное надлежащим образом со стороны работодателя (т. е. подписанное работодателем и скрепленное печатью). Тогда есть основания рассматривать отказ работника от подписания дополнительного соглашения, которым вносятся изменения в трудовой договор в связи с временным переводом на другую работу (должность), предложенную (предложенные) ему работодателем в порядке трудоустройства, как отказ от предложенной ему работы (должности). Такой отказ можно зафиксировать соответствующим актом, составленным комиссионно. Таким образом, акт об отказе внести соответствующие изменения в трудовой договор может явиться основанием для решения вопроса: — об отстранении работника от работы (если работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев); — об увольнении работника (если он нуждается во временном переводе на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе). Процедуру оформления отказа работника от перевода на предлагаемую ему работу работодатель в соответствии со ст. 8 ТК РФ вправе определить локальным нормативным актом. Следует заметить, что орган, рассматривающий спор по существу, в данной ситуации вправе признать отсутствие доказательств отказа работника от перевода на другую предлагаемую работодателем работу (либо согласия на перевод) основанием для признания поведения работодателя правонарушением. Это обусловлено тем, что у работодателя нет законных оснований либо отстранять работника от работы, либо переводить его на другую работу в отсутствие волеизъявления работника. Поэтому работодатель нередко самостоятельно определяет локальным нормативным актом максимально допустимый срок, в течение которого работник вправе выразить свое решение по предложенной ему в порядке трудоустройства работе. Однако представляется, что отсутствие в законе какого-либо срока для выбора работником того или иного поведения не позволяет работодателю устанавливать его самостоятельно, поскольку нарушаются права работника, ухудшается положение работника в сравнении с действующим законодательством, не устанавливающим какие-либо ограничения права работника в данном вопросе. Следующей проблемой, вытекающей из противоречия между положениями, содержащимися в двух правовых нормах, предусмотренных ч. 1 ст. 73 и ст. 76 ТК РФ, является проблема оплаты (сохранения заработной платы) периода трудоустройства, в течение которого работник, которому выполняемая работа противопоказана по состоянию здоровья, не работал. Как уже отмечалось выше, существует два вида отстранения работника от работы: 1) когда в соответствии с ч. 2 ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе; 2) когда в силу ч. 3 ст. 76 ТК РФ работодатель отстраняет работника, отказавшегося от перевода на другую работу, предложенную (предложенные) ему работодателем в порядке трудоустройства, в период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется. Исключения составляют случаи, предусмотренные ТК РФ или иными федеральными законами. Следовательно, при наличии соответствующего медицинского заключения, в котором четко сказано, что работнику противопоказана работа по состоянию здоровья, работодатель не вправе допускать его к работе. Однако издать соответствующий приказ (распоряжение) об отстранении работника от работы без сохранения за ним заработной платы работодатель не вправе, поскольку не выполнил предписание, предусмотренное ст. 73 ТК РФ о трудоустройстве данного работника. Представляется, подобные противоречия должны быть устранены на уровне органов законодательной власти. Однако до внесения соответствующих изменений в федеральное законодательство работодатель вправе своим локальным нормативным актом или условиями коллективного договора определить два вида отстранения работника от работы: 1) отстранение от работы на весь период трудоустройства; 2) отстранение от работы в связи с отказом от перевода на предложенную работодателем работу. (Данный вид отстранения от работы предусмотрен для тех случаев, когда у работодателя имеется подходящая для рассматриваемой категории работников работа.) Для этого представляется удобным в рассматриваемой ситуации разграничить положение работника в период его отстранения в процессе трудоустройства и в период, когда такое трудоустройство по тем или иным причинам не состоялось. Поскольку работодатель в силу ст. 76 ТК РФ не вправе допустить работника к работе, которая ему противопоказана по состоянию здоровья, то он вынужден издать соответствующий приказ (распоряжение) об отстранении работника от работы (зафиксировать факт недопущения работника к работе, которая ему противопоказана по состоянию здоровья). Если локальный нормативный акт (коллективный договор) содержит два вида отстранения от работы, то в случае отстранения от работы на период трудоустройства работника в приказе (распоряжении) работодателя целесообразно указать, что отстранение от работы временное, целевым назначением которого является его трудоустройство. Основанием такого приказа (распоряжения) служит медицинское заключение, его преамбула должна содержать ссылку на соответствующий пункт локального нормативного акта (условие коллективного договора). Если работник соглашается с работой, предложенной ему в порядке трудоустройства, то работодатель издает приказ (распоряжение) о временном переводе работника на другую работу на весь период, предусмотренный медицинским заключением. Если работник отказывается от работы, предложенной ему в порядке трудоустройства, то работодатель издает приказ (распоряжение) об отстранении работника от работы без сохранения заработной платы на весь период, предусмотренный медицинским заключением, но не свыше четырех месяцев. В случае, когда подходящая работа отсутствует, приказ (распоряжение) работодателя об отстранении работника от работы должен предусматривать срок его отстранения от работы, который указан в медицинском заключении, но не свыше четырех месяцев. Таким образом, наличие у работодателя в рассматриваемой ситуации подходящей работы обусловливает издание двух приказов (распоряжений): один — о временном отстранении работника от работы на период его трудоустройства, другой — о временном отстранении от работы на весь период, предусмотренный медицинским заключением. В связи с этим возникает вопрос: вправе ли работодатель не начислять работнику за этот период (отстранения от работы в связи с его трудоустройством) заработную плату? С позиции ст. ст. 76, 73 ТК РФ вопрос этот решается однозначно: в период отстранения работника от работы заработная плата ему не начисляется. Вместе с тем анализ положений ТК РФ не позволяет с уверенностью утверждать, что работодатель вправе не начислять работнику заработную плату в период его трудоустройства. В соответствии со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. С одной стороны, работодатель обязан отстранить работника от работы по основаниям, предусмотренным ст. 76 ТК РФ, с другой стороны, он в соответствии со ст. 73 ТК РФ обязан принять меры по его трудоустройству. При этом Трудовой кодекс РФ не содержит правила, согласно которому работодатель вправе на период трудоустройства работника не начислять последнему заработную плату. Следовательно, возмещение расходов, связанных с трудоустройством работника, может быть произведено только за счет работодателя. Учитывая, что ст. 236 ТК РФ предусматривает материальную ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, в целях минимизирования работодательских рисков представляется целесообразным сохранять работнику на период трудоустройства средний заработок. Для этого работодатель вправе самостоятельно установить локальными нормативными актами или коллективным договором (соглашением) правила сохранения за работником на период его трудоустройства среднего заработка вплоть до отстранения его от работы (с соблюдением процедуры его трудоустройства, предусмотренной ст. 73 ТК РФ) или до увольнения его с работы. В противном случае работодатель по причинам, от него не зависящим, может оказаться невольным нарушителем трудового права и нести в связи с этим юридическую ответственность. Кроме того, хотелось бы заметить, что норма, предусмотренная ст. 73 ТК РФ, некорректно определяет срок, с которым связано два возможных варианта поведения работодателя: 1) отстранить работника от работы, если срок временного перевода на другую работу по медицинским показаниям меньше четырех месяцев; 2) уволить работника, если такой срок превышает четыре месяца. В первом случае работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, в случае его отказа от перевода на другую работу либо отсутствия соответствующей подходящей для работника работы подлежит отстранению от работы с сохранением места работы (должности) на весь указанный в медицинском заключении срок. Во втором случае работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок свыше четырех месяцев, в случае отказа от перевода либо отсутствия у работодателя соответствующей работы подлежит увольнению по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. При этом закон не определяет правомерное поведение работодателя в случае, если указанный выше срок составляет ровно четыре месяца! Аналогичное положение регламентировано для случаев приостановления действия специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Приостановление действия специального права работника на срок менее двух месяцев служит основанием для отстранения его от работы, свыше двух месяцев — прекращения с ним трудового договора по основаниям, предусмотренным п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ <2>. Последствия приостановления специального права сроком на два месяца законом также не определены. ——————————— <2> Согласно п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ основанием прекращения трудового договора служит истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
Причиной подобных положений являются недостатки технико-юридического характера. Представляется логически верным определение срока иным способом. Если правовые последствия, предусмотренные какой-либо правовой нормой, связаны с определенным календарным сроком, то его рамки (ограничения) не должны содержать промежуточных положений, если такие положения не влекут самостоятельных специальных правовых последствий. Таким образом, устанавливать срок, истечение которого сопряжено с определенными правовыми последствиями, необходимо иначе. Например, формулировка ч. ч. 2 и 3 ст. 73 ТК РФ должна быть следующей: «Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок четыре и более месяцев либо в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса». К сожалению, самостоятельно устранить указанные выше недостатки работодатель не может, поскольку не наделен таким правом. Правоприменительные органы, включая суды общей юрисдикции, безусловно, вынуждены применять на практике такого рода нормы, однако представляется, что любое поведение в ситуации, надлежащим образом не регулируемой законом, может быть признано незаконным (необоснованным).
