(Киселев А. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ТРУДОВОЙ КОДЕКС РОССИИ В СВЕТЕ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 ноября 2010 года
А. В. КИСЕЛЕВ
Киселев А. В., ведущий специалист Отдела урегулирования убытков филиала ОСАО «Ингосстрах».
Российская Федерация является участником многих международных договоров и членом многих межгосударственных союзов. Так, в 1998 году Россия стала членом Совета Европы и ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (подписана в Риме 04.11.1950) в ее редакции Протокола N 11, одновременно признав обязательность выполнения постановлений Европейского суда по защите прав человека, выносимых в отношении нее по делам о нарушениях положений Конвенции. Несмотря на то что с момента ее вступления в силу для России — 01.11.1998 года — прошло уже более десяти лет, а Европейский суд накопил достаточно практики по различного рода делам, ни статьи Конвенции и протоколов к ней, ни широко известные прецеденты пока не получили достаточного распространения в мотивировочных частях решений по гражданским делам, в частности, по трудовым спорам. Это представляется весьма странным по двум причинам. Во-первых, учитывая предполагаемую рецепцию трудовым законодательством, в большей части Трудовым кодексом Российской Федерации (далее — Кодексом), первая редакция которого был принята Государственной Думой России 21.12.2001, т. е. всего спустя три года после вступления Конвенции в силу. Во-вторых, в силу нормы ч. 4 ст. 15 Конституции России общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью правовой системы России и подлежат непосредственному применению во всех делах при противоречиях с нормами российского права. А если они не применяются, то насколько законны решения, вынесенные без учета этих норм?! Даже Верховный Суд в своих разъяснениях делал ссылки на международные нормы и принципы! Или, может быть, законодатель действительно с самой первой редакции Кодекса учел прогрессивные черты права Совета Европы, а Кодекс является самодостаточным? В настоящей работе мы проиллюстрируем на некоторых примерах соотношение норм Конвенции и Кодекса, а также постараемся выяснить, в какой степени защита трудовых прав работников соответствует европейским стандартам, и имеются ли в национальном законодательстве пробелы, абсолютно недопустимые с точки зрения эффективности защиты этих прав.
Европейская конвенция как специфический источник права
Для лучшего понимания охарактеризуем Конвенцию как действенное средство защиты прав. Самое главное, что обращает на себя внимание при изучении Конвенции и протоколов к ней, это то, что фразы, термины и формулировки, известные нам по национальному законодательству, имеют более широкое значение. Это скорее позитивный момент, так как для достижения наибольшей эффективности Конвенция должна охватить максимальное количество регулируемых отношений, что и влечет некую гибкость формулировок и общий характер используемых терминов. В своих постановлениях Суд не раз подчеркивал, что объект регулирования сильно влияет на выбор формулировки законодателем, поэтому вполне предсказуемо применение таких общих понятий, которые вследствие их неточности вызовут необходимость судебного толкования. Так, по делу «Хорхерр против Австрии» <1> было указано, что степень точности, требуемая от национального законодательства, «в значительной степени зависит от содержания оспариваемого закона, сферы, которую он предназначен охватывать, и количества и статуса тех лиц, кому он адресован». Это же самое возможно смело утверждать относительно самой Конвенции. ——————————— <1> Постановление Суда от 25.08.1993 по жалобе N 13308/87 (см.: официальный сайт Европейского суда при поиске с помощью системы HUDOC: http://cmiskp. echr. coe. int).
Отметим также и то, что круг регулируемых отношений Конвенции существенно отличается от национального законодательства. Ответчиком при нарушении положений Конвенции становится не частное лицо, а государство. Ответственность государства может возникать при реализации им законодательной (в случае искажения правосудия или оказания влияния на судебное разрешение спора) или судебной (если не гарантируется справедливое разбирательство, в том числе частноправового спора между гражданами) функций. Аналогичным образом ответственность государства возникает при нарушении положений Конвенции юридическими лицами, полностью или преимущественно подконтрольными государству. Особое внимание уделим прецедентному характеру решений Европейского суда. Раз принятое решение может быть положено в основу дальнейших решений, тем самым создавая прочную правовую базу будущих решений. Однако следует оговориться, что принимаемые решения, создающие прецедентное право, не создают новых норм, а лишь служат разъяснением существующих норм. Ссылаясь на статью Конвенции, Суд при наличии устоявшейся практики обязательно приводит прецеденты в качестве подтверждения своей позиции. Подобно английским судам, Европейский суд также устанавливает наличие сходства обстоятельств рассматриваемого дела фактам предыдущих дел. Основной целью Конвенции является обеспечение эффективных средств защиты прав и основных свобод, указанных в самой Конвенции и протоколах, что нашло отражение в ст. 13 Конвенции, согласно которой государства-участники гарантируют создание условий для эффективной защиты прав и свобод. Поэтому можно смело утверждать, что статья 13 (а равно и 14, гарантирующая защиту от дискриминации) незримо присутствует в каждой статье, являясь непосредственной ее частью. Поскольку гарантии эффективной судебной защиты нарушенных прав содержатся также в Конституции России, целесообразно, чтобы настоящая Конвенция применялась не только Европейским судом, который компетентен в толковании Конвенции и протоколов, но также национальными судами. Также Суд неоднократно отмечал, что выносимые решения в конечном итоге преследуют цель установления единых стандартов жизни в Европе, частью которой рассматривается и Российская Федерация. Естественно, что Конвенция, как и любой другой правовой акт, подлежит применению не «в вакууме», а в системе с другими актами, и толкование осуществляется таким образом, чтобы максимально гарантировать защиту прав человека. Отсюда вытекает определенное приспособление толкования Конвенции к современным условиям, предъявляющим возрастающие требования к международным документам, защищающим права и свободы. При этом Конвенция сама по себе представляет собой систему норм и должна восприниматься как единое целое, поэтому неудивительно, что в отдельных случаях наблюдается применение сразу нескольких статей, как это бывает в случае со ст. ст. 13 и 14 Конвенции.
Применение Конвенции к трудовым отношениям
Применительно именно к трудовым правам следует отметить, что Конвенция не гарантирует право на трудоустройство (дело «Панченко против Латвии» <1>), но защищает определенные составляющие этого права. Поэтому мы будем рассматривать не столько право на заключение, изменение и прекращение трудового договора, например, сколько отдельные его черты, связанные со свободой волеизъявления, регулирование отношений, связанных с личной сферой работника, оплатой его труда, а также проследим наличие закрепленного эффективного правового механизма защиты прав. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 08.02.2005 по жалобе N 45100/98.
Статья 2 Конвенции охраняет право на жизнь каждого и запрещает умышленно лишать жизни каждого иначе как на основании вступившего в силу приговора суда о применении смертной казни как вида наказания за совершенное преступление. Также статья гарантирует право на лишение жизни в целях самозащиты от противоправного насилия, подавления бунта, мятежа в соответствии с законом, предотвращения побега или задержания лица, заключенного под стражу на законных основаниях. Практика Суда насчитывает достаточно дел о нарушениях ст. 2 Конвенции, по которым решение принято в пользу заявителей. При этом под нарушение статьи подпадают не только убийство человека, но и отказ уполномоченных органов от проведения надлежащего эффективного расследования по делу о причинении смерти вне зависимости от обстоятельств смерти. Применительно к трудовым отношениям, на наш взгляд, данная статья может быть применена как обязанность государственных органов, осуществляющих контроль и надзор за соблюдением условий безопасности труда, надлежащим образом расследовать несчастные случаи на производстве, повлекшие смерть. Статья требует, чтобы контролирующие органы установили вне всякого разумного сомнения причины наступления несчастного случая, а также ответственное лицо. В целях реализации прав работников на безопасные условия труда 30.06.2006 был принят Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации», который внес в текст Кодекса статьи о порядке расследования несчастных случаев на производстве. К возможным нарушениям ст. 2 Конвенции, по всей вероятности, можно относить необоснованный отказ от возбуждения уголовного дела в отношении лица, ответственного за охрану труда, бездействие должностных лиц, расследующих несчастный случай, если оно повлекло невозможность установления ответственного лица, составление заключения о причинах несчастного случая, не дающего однозначные ответы на поставленные перед экспертом вопросы, отказ от предоставления информации о ходе расследования несчастного случая. Названные действия возможно оспорить либо в суде, либо в вышестоящей инстанции. В соответствии со ст. 4 Конвенции запрещены все формы принудительного и обязательного труда, рабство и подневольное состояние. При этом под обязательным трудом не подразумевается ряд работ, связанных с осуществлением обычных гражданских обязанностей, служба, обязательная в случае чрезвычайного положения или бедствия, угрожающего жизни или благополучию населения, военная служба, служба, назначенная вместо военной, а также всякая работа, выполняемая лицом в заключении или при назначении условного наказания. Статья 4 Трудового кодекса практически воспроизводит данное положение, и даже добавляет свою расшифровку принудительного труда, учитывая многолетнюю историю трудовых отношений в нашей стране. Отметим, что заключение, изменение или расторжение контракта под влиянием обмана, заблуждения, обещаний при отсутствии их исполнения не рассматривается ни в Кодексе, ни в Конвенции как принуждение к труду. Так, рассматривая дело «Николенко Л. Н. против Российской Федерации» <1>, в котором истец утверждала, что она была вынуждена продолжать службу в рядах Вооруженных Сил против своей воли в ожидании предоставления жилья, обещанного непосредственным руководителем, Европейский суд со ссылкой на предыдущие решения по жалобам на действия российских властей указал, что заявительница поступила на военную службу добровольно, а прося об увольнении, сама предпочла остаться в ожидании обещанного обеспечения жильем, в силу чего ее служба не может рассматриваться как принудительный труд. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 26.03.2009 по жалобе N 38103/04.
Наиболее ярким прецедентом Европейского суда служит дело по жалобе Силиаден <1>, гражданки Республики Того, на действия французских властей, бездействовавших в отношении супругов, заставлявших ее работать в качестве домашней прислуги без предоставления отдыха, без оплаты труда и против ее воли. Суд единогласно счел, что имело место нарушение статьи 4 Конвенции. Суд также разъяснил, что подневольным состоянием признается обязанность предоставления услуг под принуждением. Таковым Суд признает навязывание условий труда без возможности их изменения. Под рабством Суд понимает низведение лица до статуса вещи и осуществление в его отношении всех правомочий, присущих праву собственности. В этом деле Суд прибег к тезису, что при наличии физического или психического давления, а также определенного доминирования над волей лица возможно ставить вопрос о принудительном и обязательном труде». Суд указал, что запрет на принудительный труд не подлежит никакому временному упразднению ни при каких обстоятельствах. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 26.07.2005 по жалобе N 73316/01.
Трудовой кодекс, определяя принудительный труд как выполнение работы под угрозой наказания (насильственного воздействия), не указывает всех мотивов применения такого труда, но лишь приводит их примеры: поддержание дисциплины, мобилизация средств для нужд развития, мера ответственности за участие в забастовке, дискриминация по каким-либо признакам. К принудительному труду также относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения наказания, в то время как имеет право отказаться от ее выполнения на законных основаниях. Как указывалось ранее, Суд применяет термины и определения в том смысле, какой им придается в иных международных актах, т. е. в системе. В случае с принудительным трудом принято ссылаться на Конвенцию МОТ N 29 «О принудительном или обязательном труде», ст. 2 которой расшифровывает термин «принудительный или обязательный труд» как всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. Сравнивая положения Конвенции и Трудового кодекса, легко убедиться, что Кодекс содержит более узкую трактовку принудительного труда, так как он содержит в определении описываемого нарушения такой ограничительный признак, как мотив принуждения. С точки зрения Конвенций мотивы применения принудительного труда вообще не имеют значения. Следовательно, подлежит применению положение ст. 4 Конвенции, как устанавливающее более строгие критерии определения, и, как следствие, повышенную защиту прав и свобод. В своей прецедентной практике (например, дело «Руотоло против Италии» <1>) Суд отмечал, что национальным судам следует проявлять особое внимание и усердие при рассмотрении трудовых споров вне зависимости от их существа. Имея в виду, что труд имеет большую роль в жизни человека, являясь основным источником дохода работника и его семьи, Суд обязывает национальные суды соблюдать сроки рассмотрения споров, вытекающих из трудовых отношений. Напомним, что указанная статья применяется не только в отношении судебного разбирательства, но и исполнения решения суда (дела «Хорнсби против Греции» <2>, «Бурдов против России» <3>). Это особенно актуально для России, так как практика Суда накопила достаточно случаев отмены решений в пользу работников в надзорной инстанции, которую Суд уже признавал неэффективным средством правовой защиты, нарушающей принцип правовой определенности (дело «Мартинец против России») <4>. Одинаковое значение статья 6 Конвенции имеет и для рассмотрения индивидуальных споров комиссией по разрешениям трудовых споров, так как решение, вынесенное этим органом, является основанием для выдачи исполнительного листа в соответствии с нормами ФЗ «Об исполнительном производстве», то есть по правовым последствиям приравнено к судебному решению. Срок рассмотрения спора комиссией, на наш взгляд, должен также зачитываться в срок рассмотрения, если это решение обжалуется в суде, а ответчиком является контролируемое государством юридическое лицо. ——————————— <1> См.: официальный сайт Европейского суда при поиске с помощью системы HUDOC: http://cmiskp. echr. coe. int. <2> Постановление Европейского суда от 19.03.1997 по данной жалобе // www. europeancourt. ru (более точный адрес указан в списке). <3> Постановление Европейского суда от 07.05.2002 по жалобе N 59498/00. <4> Постановление Европейского суда от 05.11.2009 по жалобе N 29612/09.
Аналогичным образом статья предоставляет гарантии при рассмотрении обжалования дисциплинарных взысканий. Не менее важным пунктом ст. 6 Конвенции считается принцип вины, известный больше как презумпция невиновности как один из основных элементов справедливого разбирательства. Трудовой кодекс России в действующей редакции не содержит буквальной формулировки, созвучной ст. 6 Конвенции, но Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17.03.2004 N 2 (в редакции от 28.12.2006) и Постановлении от 16.11.2006 N 52 дал разъяснение со ссылкой на цитируемую статью Конвенции, предписывающее судам применять в отношении оспаривания дисциплинарных взысканий и возложения материальной ответственности на работника принцип вины. По отношению к отмене взысканий подлежит применению именно презумпция невиновности, а в отношении процедуры привлечения к материальной ответственности следует просто учитывать форму вины. Следует отметить, что текст самой Конвенции не совпадает с объемом толкования: Суд в силу сложившейся практики приравнял дисциплинарные процедуры к уголовному процессу. По делу «Киприану против Кипра» (жалоба N 73797/01) Суд применил требования справедливого рассмотрения к процедуре привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за неуважение к Суду и распространил положения ст. 6 Конвенции к возникшему правоотношению. Представляется оптимальным прямое применение ч. 1 ст. 6 Конвенции ввиду отсутствия нормы в национальном законодательстве России. Во многих делах о взыскании заработной платы кроме нарушения ст. 6 Конвенции Суд выявляет нарушение статьи 1 Протокола N 1, обязывающего государство гарантировать уважение имущества физических и юридических лиц, гарантировать беспрепятственное его использование. При этом Суд подчеркивал, что работник имеет имущественный интерес, который может рассматриваться как «имущество» в значении первого предложения статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции и в силу реализуемости требования из закона или договора создавать «обоснованное ожидание» получения заработной платы (см. также упоминавшееся дело «Хорнсби против Греции»). Соответственно, любое решение о лишении зарплаты, недовыплата в установленные сроки представляет собой лишение имущества в смысле статьи 1 Протокола N 1. При отсутствии обстоятельств, которые могут оправдать такое лишение, государство несет ответственность за действия лиц, допускающих такие нарушения и находящихся под его юрисдикцией. Лишением имущества Суд признает, например, отмену вступившего в силу решения Суда в надзорном порядке по истечении продолжительного времени, придание закону, устанавливающему меньшие имущественные гарантии работникам, обратной силы. Незаконным с позиции Суда является пересчет причитающихся сумм в меньшую сторону, если лицо получило большую сумму не по своей вине и не в результате счетной ошибки. К аналогичному выводу Суд пришел, рассматривая дело «Москаль против Польши» <1>. В данном деле было установлено, что отмена по ошибке назначенной пенсии, составляющей значительную часть дохода, спустя значительное время было явно несоразмерной мерой предотвращения неосновательного обогащения. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 15.09.2009 по жалобе N 10375/05.
Верховный Суд РФ в Определении 51-В10-1 также указал на связь ст. 137 ТК РФ со ст. 1 Протокола N 1, подчеркнув тем самым, что неправомерное удержание из заработной платы — суть нарушения Конвенции. Трудовой кодекс России устанавливает ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и других предусмотренных законом выплат (отпускных, оплата больничного листа и т. д.). Как и за нарушение условий гражданско-правового договора, содержащего денежное обязательство, трудовым законодательством (ст. 236 ТК РФ) предусмотрена выплата неустойки. Указанные нормы выполняют превентивную функцию, что, по мнению Суда, представляет часть механизма защиты прав. Поскольку установление определенной части выплат, имеющих стимулирующий характер, отнесено на усмотрение работодателя, принимающего локальные акты, а они, в свою очередь, обязательны для обеих сторон трудового договора в силу закона, то в соответствии с указанной статьей, а также ст. 419 ТК, работодатель несет ответственность за их нарушение. В том числе за нарушение сроков выплаты стимулирующих выплат при соблюдении условий их получения и наличии принятого положительного решения, предусмотренных локальными актами. Таким образом, по крайней мере в этой части Кодекс воспринял лучшие европейские традиции. С другой стороны, как правило, установление дополнительных выплат работникам обосновывается статьей о мерах поощрения, которые работодатель может и не применять. Иными словами, вопрос «законного ожидания» может и не возникнуть, поскольку указанные выплаты осуществляются часто не гарантированно, а вероятностно. Таким образом, придание обратной силы локальному акту, устанавливающему более строгие условия получения стимулирующей части зарплаты (премии, бонусы), если бы не диспозитивность их выплаты, можно было бы расценить как вторжение в «состояние законного ожидания». И в этом смысле Кодекс, безусловно, имеет существенный недостаток: отсутствует четкое разграничение между гарантированной переменной частью зарплаты и мерами поощрения вообще. Практика вместе с тем еще не накопила достаточного количества решений по делам о стимулирующих выплатах, чтобы Правительство в лице профильного министерства, либо Верховный Суд дали какие-либо руководящие разъяснения по этому предмету. Поэтому даже с позиции Суда жалоба на действия работодателя имеет маловероятный успех, ибо Конвенция защищает лишь реальные, а не иллюзорные права. В соответствии со ст. 7 Конвенции, к лицу может быть применено наказание только тогда, когда совершенное им деяние прямо предусмотрено в законе, действующем на момент его совершения, как противоправное. Рассматривая дело «Маестри против Италии» <1> (жалоба N 39748/98), Суд указал, что принцип уголовного права «наказание только на основании закона» вполне применим и к дисциплинарным процедурам, а формулировки дисциплинарного закона должны соответствовать критериям доступности и точности. В противном случае невозможно говорить о законности налагаемого наказания. Под доступностью Суд понимает возможность субъектов ознакомиться с текстом закона, т. е. его общедоступность, а под точностью возможность субъектов максимально предсказать, будет ли признано их поведение противоправным и какое наказание может последовать. Только закон, отвечающий этим критериям, позволяет субъектам регулировать свое поведение вне зависимости от рода занятий. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 17.02.2004 по жалобе N 39748/98 (см.: официальный сайт Европейского суда при поиске с помощью системы HUDOC: http://cmiskp. echr. coe. int).
Однако при рассмотрении упомянутого дела не все судьи согласились с принятым решением и высказали особое мнение со ссылками на прецеденты Суда. Среди прочего судьи напоминали, что дисциплина труда является специфическим предметом регулирования и что далеко не всегда дисциплинарные нормы могут точно определить запрещенный тип поведения, в силу чего возможна меньшая степень определенности формулировок. Неизбежным, по мнению судей, является случай, когда дисциплинарная норма обозначает лишь общие признаки типа поведения, которое признается запрещенным. Главное, чтобы формулировка исключала произвол, а также было гарантировано право на обжалование решения в судебном порядке. Статья 192 ТК РФ предусматривает применение дисциплинарного взыскания за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. К взысканиям, согласно данной статье, относятся замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям. Не допускается применение взысканий, не предусмотренных законом. Согласно ст. 57 ТК трудовые обязанности, частью которых являются обязанности по занимаемой должности, подлежат включению в трудовой договор, равнообязательный как для работника, так и для работодателя. Должностные обязанности также могут быть оформлены отдельным приложением к договору с обязательным присутствием подписей сторон. Порядок исполнения может быть прямо описан в законе или содержаться в локальных актах работодателя, но должен быть представлен работнику для ознакомления под роспись. Так достигается доступность дисциплинарных норм. Статья 81 ТК содержит окончательный перечень оснований для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, не подлежащий расширительному толкованию, а статья 80 ТК предусматривает ускоренный порядок расторжения трудового договора как санкцию за нарушение работодателем законодательства, условий договора. В целом, сравнивая предсказуемость и определенность формулировок запрещенных типов поведения, влекущих расторжение договора, и возможных нарушений трудовых обязанностей, следует указать, что ст. 81 Кодекса в целом этим критериям отвечает. И это неудивительно, так как с возрастанием строгости наказания растет требование к определенности формулировки запрещенного поведения. Во избежание произвола работодателя, стремящегося наказать за любое малозначительное нарушение, статья 192 Кодекса требует учета характера и тяжести совершенного деяния. Одновременно при установлении укороченного срока расторжения договора, в соответствии со ст. 80 ТК, законодатель не указал конкретные виды нарушений, что мы находим обоснованным в связи с необходимостью надлежащей защиты прав работников. Основание для увольнения руководителя организации, под которым обычно понимают дисквалификацию (лишение права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности), содержится в п. 8 ст. 83 ТК. Основания для дисквалификации, налагаемой в порядке судопроизводства по делам об административных правонарушениях, предусмотрены в ст. 5.27 ч. 2 КоАП РФ: повторное совершение нарушения трудового законодательства и законодательства об охране труда при наличии неснятого взыскания. Конкретные виды нарушений законодатель также не оговорил, исходя из необходимости охватить максимальное количество видов нарушений, защищая таким образом трудовые отношения и давая более широкую правовую базу для административного взыскания. В соответствии со ст. 28.1 ч. 1 п. 3 КоАП РФ, сообщения и заявления физических лиц не являются основанием для возбуждения дела об административном правонарушении государственным инспектором труда. Право возбуждения дела об административном правонарушении в области трудового законодательства имеет прокурор при осуществлении надзорных функций (ст. 28.4 ч. 1 КоАП РФ). Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что трудовое законодательство в части формулировок запретов и дозволений отвечает критериям, предъявляемым Судом. В ходе разбирательства по делам об оспаривании дисциплинарных взысканий суды обязаны рассмотреть вопрос о том, насколько локальный акт или договор, нарушение пунктов которых вменяется работнику, содержит предсказуемые и точные формулировки, с одной стороны, позволяющие работнику регулировать свое поведение, а с другой стороны, насколько возможно вообще точно определить запрет, чтобы избежать возможность произвола и злоупотребления правом. Также следует отметить формальное наличие механизма защиты прав в органах прокуратуры, а также государственной инспекции труда в части возможности оспаривания дисциплинарных взысканий (ст. 193 ТК РФ). Статья 8 Конвенции предусматривает негативную и позитивную обязанность государства уважать личную, семейную жизнь человека, что проявляется в воздержании от необоснованного вторжения в личную сферу человека государственными органами, организацию контроля над деятельностью лиц, связанных с конфиденциальной информацией. Европейский суд отмечает, что концепция частной жизни распространяется также на аспекты, относящиеся к установлению личности, например имя лица. Кроме того, частная жизнь, с точки зрения Европейского суда, включает в себя физическую и психологическую неприкосновенность; «гарантия, предоставляемая статьей 8 Конвенции, в первую очередь направлена на обеспечение развития, без внешнего вмешательства, личности каждого человека в его отношениях с другими людьми». И даже в публичной сфере существует зона взаимодействия человека с другими людьми, которая может относиться к сфере частной жизни. При определенных обстоятельствах, например при отсутствии законодательно предусмотренной возможности вторжения в личную сферу, лицо находится в состоянии «законного ожидания» того, что не будет такого вторжения. Эту позицию, сформированную в ходе многолетней практики, Суд выразил в деле «Фон Ганновер (Принцесса Ганноверская) против Германии» (Постановление Европейского суда от 24.06.2004 по жалобе N 59320/00). Рассматривая дело «X. и Y. против Нидерландов» (Постановление Европейского суда от 26.03.1985) <1>, Суд расширил понимание данной статьи, включив в круг защищаемых отношений также межличностный элемент. Иными словами, в сферу защиты ст. 8 Конвенции попадают отношения между частными лицами. ——————————— <1> См.: www. europeancourt. ru (более точный адрес указан в списке).
С точки зрения трудового права, для нас представляет интерес дело «Нимитц против Германии» <1>. При мотивировке Постановления по этому делу (вынесено 16.12.1992) Суд указал, что крайне сложно определить, в качестве кого действует человек, даже находясь на работе, поскольку не всегда возможно четко разграничить, какая деятельность человека составляет часть его профессиональной или деловой жизни. Именно в своей работе большинство людей имеют значительное, если не наибольшее, количество шансов развивать отношения с внешним миром, что и является фундаментальным назначением ст. 8 Конвенции. ——————————— <1> См.: www. europeancourt. ru (более точный адрес указан в списке).
Также интересное решение состоялось по делу «Сидабрас и Дзяутас против Литвы» <1>. Суд признал, что принятие закона, в широком спектре ограничивающего принятие на работу бывших работников КГБ, отрицательно сказалось на возможностях заявителей заниматься различными видами профессиональной деятельности и развивать отношения с внешним миром. В силу данного обстоятельства Суд счел возможным применить ст. 8 Конвенции к данному случаю и нашел, что при отсутствии необходимости такого ограничения и недостаточной правовой разработанности закона имело место предполагаемое нарушение статьи. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 27.07.2004 по жалобам N 55480/00, 59330/00.
В деле «Копланд против Объединенного Королевства» <1> (жалоба N 62617/00) Суд признал, что при отсутствии законодательно предусмотренного права работодателя — публичного учреждения или дозволения локальных нормативных актов мониторинг использования служебного телефона, Интернета, иной корреспонд енции без ведома работника, хранение информации, полученной в результате мониторинга личного использования Интернета, представляет собой вмешательство в личную жизнь и тайну корреспонденции, а при отсутствии объективной необходимости, указанной в ч. 2 статьи 8, — нарушение ч. 1 ст. 8 Конвенции. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 03.04.2007 по жалобе N 62617/00.
Российский законодатель, стремясь максимально защитить конфиденциальные данные работников, ввел в Кодекс главу, посвященную обработке и защите данных работника. Согласно статье 85 Кодекса под персональными данными понимается информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Сбор информации допускается только с письменного согласия самого работника преследовать законные цели, а также, если это не влечет вторжение в личную жизнь работника и не связано с получением сведений о политических, религиозных убеждениях. Статья 88 Кодекса устанавливает требования к передаче персональных данных: обязательное наличие согласия работника, если иное не установлено законом, запрет на передачу информации в коммерческих целях, использование информации только в целях ее передачи, соблюдение режима конфиденциальности, сбор информации о здоровье работника, относящейся только к вопросу возможности осуществления трудовой функции. Однако Кодекс умалчивает, являются ли сведения о деловых и личностных качествах работника персональными данными. Поэтому для установления, относятся ли указанные сведения к персональным данным, обратимся к ФЗ «О персональных данных» от 27.07.2006 N 152-ФЗ в редакции от 27.07.2010, которая дает иное толкование персональных данных. Согласно п. 1 ст. 3 Закона, это любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Из дефиниции видно, что персональные данные — объективные данные, которые возможно получить из официальных документов либо от самого физического лица. Таким образом, личностные и деловые качества работника не подпадают под защиту главы 14 Кодекса. Следовательно, работодатель вправе собирать, хранить и передавать эти сведения и без согласия работника. Возможность «испортить жизнь» неугодному работнику при отсутствии каких-либо доказательств иными словами, умышленно причинить вред, создав определенные трудности при трудоустройстве, очевидна. Вполне вероятно, что Суд займет позицию схожую с той, что была в деле «Сидабрас и Дзяутас против Литвы», в особенности, если работодателем выступает публичное образование или юридическое лицо, подконтрольное государству. Полагаем, что при наличии убедительных доказательств злонамеренных действий работодателя в ходе разбирательства по иску к нему в национальных судах решение по упомянутому делу может быть применено в качестве правового обоснования возмещения морального ущерба. Трудовой кодекс (ст. 234) признает воспрепятствование трудоустройству разновидностью ущерба, влекущего материальную ответственность работодателя перед работником. Несмотря на то что в случае отказа от заключения договора лицо имеет право на получение мотивированного ответа работодателя, ст. 64 Кодекса не предусматривает обязанности ознакомить ищущего работу с «рекомендациями» его прежнего работодателя. При этом сами «рекомендации», как ни парадоксально, защищены ст. 10 Конвенции, дающей право на выражение мнения, но ограничены ст. 17, запрещающей злоупотребление правами, указанными в Конвенции. Еще одно применение статьи 8 Конвенции, на наш взгляд: она может служить при защите права работника на учет его возможности провести время отпуска согласно его планам. Именно во время отпуска работник получает большую возможность развития самого себя, связей с внешним миром. До вступления в силу Конвенции МОТ N 132 внутреннее законодательство вообще не обязывало работодателя спрашивать мнение отдельного работника о времени предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска. При отсутствии в организации первичной профсоюзной организации работодатель имеет исключительное право на определение времени отпуска. Тем самым имеется возможность вторгнуться в личную сферу работника, навязав ему время предоставления отдыха. При таких обстоятельствах работник не может выбирать, когда ему будет предоставлено время отдыха и сможет ли он вообще провести его так, как задумал. В результате страдали личные интересы, связанные с проведением досуга, выбором места отдыха, способа его проведения. Как уже было сказано, понятие личной жизни охватывает широкий спектр явлений и не ограничивается только тайнами переписки и иными правами, указанными в ст. 24 Конституции России. Представляется разумным распространить понятие личной жизни также и на личное время, которым работник волен распоряжаться по своему усмотрению. Установление периода отпуска влияет на способ его проведения, возможность использовать отпуск в целях, для которых он предназначен. Вторжение в личные планы работника по проведению отпуска без соблюдения баланса интересов работника и работодателя, (этого требует п. 1 ст. 10 ратифицированной Конвенции N 132), без сомнения, представляет собой нарушение положений ст. 8 Конвенции. Сомнительно, что работодатель — частная организация сможет привести разумные доводы в обоснование такого дисбаланса. По смыслу, придаваемому ст. 8 Конвенции, работник имеет право на использование служебного имущества таким образом, чтобы не нарушались имущественные права работодателя на сохранность его собственности и не нарушались обязательства по трудовому договору. Согласно этому тезису, работодатель вправе контролировать, не причиняется ли вред его имуществу таким использованием, но не вправе просматривать переписку, прослушивать телефонные переговоры, просматривать компьютерные файлы с целью сбора информации о работнике. Этого Кодекс не содержит. Равно не содержит он и запрет на использование орудий труда работодателя в личных целях. Учитывая, что Кодекс использует различные способы защиты прав работников, в том числе отсутствие прямого запрета как способ выражения дозволения, можно утверждать, что Кодекс, с одной стороны, содержит требование уважать неприкосновенность личной сферы работника, но, с другой стороны, не содержит и запрет работодателю тотально «мониторить» работника. Существенными признаками при отграничении такого использования от запрещенных уголовным законом присвоения и растраты служат корыстный мотив, обращение в свою пользу и нецелевой характер использования чужого имущества. По всей вероятности, этот пробел в Кодексе, явно нарушающий ст. 13 Конвенции, придется восполнять судом, применяя ст. 8 со ссылкой на упоминавшееся дело «Копланд против Соединенного Королевства». В соответствии со ст. 11 Конвенции, каждый имеет право свободно вступать в объединения, не запрещенные законом, выходить из них по своему усмотрению. Обычно, применительно к трудовым отношениям, данное положение трактуется как право на участие в профсоюзах, ведение коллективных переговоров. В прецедентной практике Суда имеется множество дел о защите права на участие в профсоюзных организациях, в том числе против Российской Федерации. Ярким примером служит дело «Даниленков и другие против Российской Федерации» <1>, в котором Суд установил массовые нарушения прав докеров, выразившиеся в необоснованных репрессивных мерах исключительно против участников профсоюзной организации докеров. Работники, участвовавшие в профсоюзной организации, среди прочих мер подвергались незаконному увольнению, в одностороннем порядке изменялись условия труда в худшую сторону, перевод на работы с меньшей оплатой, а руководители профсоюзной организации не были допущены в аттестационную комиссию, что давало работодателю возможности установить заведомо несправедливые условия проверки знаний, а затем просто увольнять по соответствующей статье Кодекса не выдержавших испытания. ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 30.07.2009 по жалобе N 67336/01.
Несмотря на многочисленные проверки государственными инспекторами труда и требования устранить нарушения, репрессивные меры продолжались, что привело к сокращению численности профсоюза. Позитивная ответственность государства выразилась в том, что оно должно было принять все доступные меры для защиты прав и в том числе недопущения дискриминации в отношении докеров по признаку их принадлежности к профсоюзу. Иным способом признания права на профсоюзы Суд счел ратификацию государством Совета Европы Конвенции МОТ N 87 о праве государственных служащих на объединение в профсоюзы (дело «Демир и Байкара против Турции» <1>). ——————————— <1> Постановление Европейского суда от 12.11.2008 по жалобе N 34503/97.
Решение по упоминавшемуся делу «Даниленков и другие против Российской Федерации» содержит одну немаловажную ссылку на ст. 5 Европейской социальной хартии, обязывающую государство — члена Совета Европы таким образом организовать свое законодательство, чтобы в национальном законодательстве не содержались нормы, ограничивающие эту свободу, и чтобы его нормы не применялись таким образом, что ограничивали бы эту свободу. Комментируя данную статью, Европейский Комитет по социальным правам Совета Европы среди прочего подчеркнул, что «национальное законодательство должно предусматривать распределение бремени доказывания в пользу истца в делах о дискриминации». Осмелимся предположить, что требования подобного содержания касаются защиты не только прав на создание профсоюзов, но и любых других трудовых прав. Прежде всего, напомним, что основанием привлечения лица к различным видам ответственности является наличие состава нарушения, включающего объективную сторону (действия или бездействия), вину в различных ее формах, причинно-следственную связь действий и негативных последствий в виде причиненного ущерба, сам ущерб. Вместе с тем, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10.02.2009 N 2 указал, что нормы ГПК РФ не допускают возможности оспаривания в порядке главы 25 этого Кодекса решений и действий (бездействия) органов управления организациями и их объединениями, общественными объединениями, политическими партиями, а также их руководителей, поэтому такие дела должны рассматриваться по правилам искового производства (п. 10). Следовательно, презумпции неправомерности обжалуемых действий работодателя при трудовом споре не существует. Работник сам должен привести мотивы, по которым считает, что было нарушение законодательства даже при обращении в органы государственной инспекции труда, прокуратуры, суд. Истец, т. е. работник, также несет бремя доказывания факта нарушения работодателем императивных норм Кодекса (например, факта дискриминации), что в принципе затруднительно или вообще невозможно при отказе в возбуждении уголовного (административного) дела или его прекращении. В виду отсутствия законодательно закрепленного порядка кадрового делопроизводства и документирования переговорного процесса представляется затруднительным доказывать объективную строну при отсутствии объективного вменения поведения работодателя. То же касается вины (исключение — ответственность за невыплату или задержку зарплаты), несомненное существование которой требуется для привлечения руководителя организации к различным видам юридической ответственности. Упоминание о презумпции вины работодателя в Кодексе отсутствует. Все перечисленное дает основание считать, что Кодекс не содержит надлежащего механизма защиты трудовых прав, не связанных с материальной ответственностью работодателя. Таким образом, имеется нарушение ст. 13 Конвенции. Итак, на отдельных примерах мы постарались установить соотношение статей Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод с нормами Трудового кодекса России. Используя разъяснения Суда через выносимые им решения, мы выяснили, что в определенной мере Кодекс воспроизводит требования Конвенции и Протокола N 1 или учитывают их так или иначе, в силу чего мы находим излишним применение положений Конвенции в спорах, когда нормы Кодекса соответствуют Конвенции. В таких спорах возможно ограничиться ссылками на Кодекс и иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы права, а привязка статей Кодекса к Конвенции может быть признана полезной, если по каким-либо причинам в суде первой и второй инстанций будет принято решение в несоответствии с подлежащими применению статьями. С другой стороны, выявлены недостатки в квалификации принудительного труда, отсутствия четкого разделения между переменной частью зарплаты и стимулированием труда, отсутствием регулирования отношений, связанных с использованием имущества работодателя, а также при поиске новой работы. Равным образом нарушения проявляются и на уровне локальных актов работодателя, использующего пробелы в законе: установление дискриминационных условий стимулирования к труду, вторжение в личную сферу работника. Вероятным выходом из ситуации может стать непосредственное применение положений Конвенции со ссылками на прецеденты государственными инспекторами труда, прокурорами, судами при отсутствии какой-либо нормы в национальном законодательстве. Применительно к судебному разбирательству действуют нормы Гражданского процессуального кодекса. Очевидно, что далеко не все статьи Кодекса можно привязать к Конвенции. В тех случаях, когда Конвенция не вмешивается в какое-либо отношение, не в полной мере урегулированное законодателем, следует говорить о необходимости изменений в действующих нормах права. Например, вряд ли возможно отнести к требованиям Конвенции устранение пробела в регулировании изменения трудового договора, которому посвящена глава 12 Кодекса, выражающегося, среди прочего, в том, что отсутствует обязанность работодателя комментировать отказ изменить условия договора. Более того, глава вообще умалчивает о порядке изменения договора по инициативе работника; акцент сделан на инициативе работодателя, тем самым лишая всякого полезного смысла ст. 72 Кодекса, а применение аналогии со ст. 64 Кодекса до сих пор не предусмотрено.
Нормативные акты
1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993. 2. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 в ред. Протокола N 11 от 11.05.1994 (вст. в силу для РФ 01.11.1998). 3. Протокол N 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20.03.1952. 4. Конвенция МОТ N 29 «О принудительном или обязательном труде» от 28.06.1930. 5. Конвенция МОТ «Об оплачиваемых отпусках» N 132, пересмотренная 24.06.1970. 6. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ в ред. от 25.11.2009. 7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. 8. Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 02.10.2007 N 229-ФЗ в ред. от 27.07.2010. 9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ в ред. от 23.07.2010. 10. Федеральный закон «О персональных данных» от 27.07.2006 N 152-ФЗ в ред. от 27.07.2010. 11. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации от 30.12.2001 N 195-ФЗ в ред. от 27.07.2010.
Разъяснения национальных судов
1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 в ред. от 28.09.2010 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». 2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 в ред. от 28.09.2010 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю». 3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 N 10 в ред. от 06.02.2007 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда». 4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 N 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных актов полностью или в части». 5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих». 6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».
Прецедентная практика Европейского суда (периодика и ресурсы сети Интернет)
1. http:// europeancourt. ru/ uploads/ ECHR_ Niemietz_ v_ Germany_1 6_12_1992.doc. 2. http:// europeancourt. ru/ uploads/ ECHR_Hornsby_ v_ Greece_ 19_03_1997.doc. 3. http:// europeancourt. ru/ uploads/ ECHR_ X_ and_ Y_ v_ Netherlands_ 26_03_1985.doc. 4. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2010. N 3. 5. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2005. N 9. 6. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2005. N 1. 7. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2010. N 1. 8. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. N 10. 9. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2005. N 1. 10. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. N 7. 11. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2009. N 3.
