Куренной А. М., доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой трудового права МГУ им. Ломоносова.
«С принятием нового Трудового кодекса произошел крен в сторону локального и индивидуального трудового регулирования; стали составляться индивидуальные трудовые договоры и локальные акты (по оценкам экспертов, до 70 процентов вопросов решается на этом уровне)».
«Кодекс состоит из положений, устанавливающих определенный минимум гарантий, ниже которых опускаться нельзя. Дальше — относительная свобода действий работодателя».
«Отсутствие четкого механизма взаимоотношений работника и работодателя приводит к тому, что процентная доля вердиктов в пользу работников, например по вопросу восстановления на работе, составляет 80 процентов».
«Нет конфликта — нет права»
Рисковые иллюзии работодателей
Оказаться в зоне риска может каждый работодатель, самоуверенно решивший, что его желания и есть закон для работников. Вот только малейшая оплошность в юридической технике и правилах оформления трудовых отношений дает работнику козырную карту, которую он не преминет разыграть в суде (в меру своего таланта и жадности).
Александр Куренной видит за ошибками работодателей наивное заблуждение, что чем меньше формализованы отношения с работниками, тем проще. На самом же деле, по его убеждению, риска становится только больше: «Основной — попасть на крючок к работнику, а при работе в зарубежной компании отсутствие формализации позволяет двояко трактовать спорные ситуации».
Заметки практика. «Приезжаю на кафедру, и первый вопрос от лаборантки: «Александр Михайлович, кофе?». Она делает это просто так. Я не могу вписать ей в должностную инструкцию обязанность по приготовлению кофе, потому что это не лаборантская работа. Если она откажется его готовить и посоветует мне сходить в буфет, я ничего не смогу сделать. Все крутится на человеческих отношениях».
«Существуют две основные «семьи» права, — поясняет Александр Михайлович, — континентальная, куда относится Россия, и англосаксонская. В континентальной «семье» все строится по принципу нормативизма, буквы закона. В странах англосаксонской «семьи» живут по духу закона, и если они о чем-то договорились, то этого достаточно. Так, не прописали в договоре, что стороны обязуются уважительно относиться друг к другу, и в случае возникновения спора английский судья будет думать, уважительно они относились друг к другу или нет — оценка производится в большей степени с этической позиции, шире используются оценочные категории».
«Риск, возникающий из-за плохого законодательства, во многом иллюзия работодателей, — убежден Куренной. — С ним попросту не умеют работать. Любое сомнение в уголовном праве трактуется в пользу подсудимого, а любое сомнение в трудовом праве — в пользу более слабой стороны трудовых отношений — работника. Отсутствие четкого механизма взаимоотношений работника и работодателя приводит к тому, что процентная доля вердиктов в пользу работников, к примеру по вопросу восстановления на работе, составляет до 80 процентов (по данным Верховного Суда РФ)».
Если в суд обратятся 100 человек, то восстановлены будут 80
Чем обернется сокращение штата в 100 человек
для крупной компании?
«Сократить легко», — так говорят некоторые работодатели. Одних поставили перед фактом, другим создали невыносимые условия, третьих юридически перевели в другую компанию…
«Сколько человек пойдет оспаривать увольнение по сокращению в суд? — задается вопросом Александр Куренной. — Допустим, 20 из 100. В результате восстановлено будет 16 человек, если брать статистику про 80 процентов. А если в суд обратятся все 100 человек, то восстановлены будут 80. В таком случае расходы для работодателя окажутся существенно более весомыми». В то же время он признает, что наш народ не готов к тому, чтобы оспаривать решения в суде. Нет доверия судам. «Мы живем в стране уголовников и трудящихся, поэтому именно уголовные и трудовые дела формально позволяют гражданину рассчитывать на бесплатную защиту. Это, кстати, одна из причин, почему адвокаты, как правило, трудового права в должной мере не знают. В итоге получается замкнутый круг, и люди не ходят в суд», — замечает он.
Заметки практика. «У нас в МГУ есть своеобразная «клиника» бесплатных консультаций от наших студентов. Как-то раз зашел элементарный спор о заработной плате, при судебном разрешении которого вердикт был бы вынесен в пользу работника с 99-процентной вероятностью. Я спросил девушку, которая пришла с этой проблемой: «На территории какого суда находится ваше предприятие?». Но ее реакция была совершенно неадекватной. Она сказала: «Как вы не понимаете, если я пойду в суд, то у меня же будет судимость!»
Статья 37 Конституции РФ гласит: «Труд свободен». Это должен знать и работник, и работодатель. Работник в любое время может уйти, предупредив за две недели. Для работодателя свобода выражается в праве на подбор персонала. И в то же время, говорит А. Куренной, помимо Трудового кодекса кадровой службе стоит иметь в виду Постановление Пленума Верховного суда «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Для судов это почти Библия. Если вы идете в суд, то должны заранее понимать возможную позицию суда. Существуют 183 конвенции Международной организации труда, из которых Россией ратифицированы 56. На основании статьи 15 Конституции РФ международные акты и договоры России считаются составной частью нашей правовой системы и имеют приоритет над национальным законодательством. В том случае, если есть расхождение между Кодексом и международным документом, например конвенцией МОТ, то приоритет будет иметь международный документ».
Заметки практика. «Рассматривался спор по заработной плате. Я принес на судебное заседание два тома Конвенции МОТ. Судья спросил, что это такое. Объясняю, что это Конвенция МОТ и дело мы будем рассматривать на базе Конвенции. После моих слов судья стукнул молотком и объявил перерыв на две недели. Он проконсультировался в Верховном Суде и вынес решение на основе Конвенции от 1949 г. N 95 «О защите заработной платы». Позже признался, что хотел выгнать меня из зала, потому что я пришел с какими-то конвенциями, проявив неуважение к суду» (правда, это история давно минувших дней…).
«Из Конвенции МОТ в ТК переписаны многие положения в части неденежной заработной платы. Так, подобную форму можно использовать с согласия работника, но нельзя производить оплату спиртом, патронами и так далее. Правда, не прописали одну вещь: оплата возможна, если товар имеет потребительскую ценность для работника и его семьи. К примеру, если в институте начнут давать зарплату подушками или учебниками, я сразу скажу, что они для меня потребительской ценности не имеют, и буду опираться на Конвенцию МОТ».
Трудовой кодекс — вполне приличный документ
«Просто нужно уметь с ним работать», — так говорят практики. Мы привыкли, чтобы все было прописано в нормах права. Руководитель пролистывает оглавление Кодекса с целями, принципами, задачами, пропускает эти статьи и начинает его реально читать в лучшем случае с раздела «Трудовой договор». Но если нет ответа в конкретных нормах, значит нужно читать общую часть, все те же принципы, цели, задачи.
В случае возникновения вопросов о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений читайте ст. 11 ТК, в которой теперь отражена позиция Пленума Верховного Суда РФ, рекомендует Александр Куренной. «Если в процессе судебного заседания будет выяснено, что под «личиной» гражданско-правовых договоров скрываются трудовые отношения, то суд применит трудовое законодательство. В свою очередь, работодатель горит желанием уйти от трудовых договоров в пользу гражданско-правовых отношений, поскольку становится очевидной экономия, называемая работодателями оптимизацией расходов. При гражданско-правовых отношениях не выплачиваются выходные пособия. Если работник, который трудился по гражданско-правовому договору, причинил ущерб, то возмещение ущерба можно возложить на его личное имущество. Но это невозможно при наличии трудовых отношений. Так, если он разобьет вам фирменную машину, еще и сядет при этом, то вам перепадет 20 процентов компенсации с двух долларов дохода работника вместо предыдущих 2000 долларов, и получать вы будете эту компенсацию лет 300. Причем у работника в гараже может стоять три своих таких же машины, и нельзя будет брать с них взысканий. В гражданском праве — можно».
У работодателя может возникнуть соблазн
избрать путь гражданского права (но он должен быть очень
и очень осторожен! Риск применения в случае спора ст. 11 ТК
на практике очень велик!)
Заемный труд. Какие отношения выбрать — гражданские или трудовые?
На сегодняшний день в России заемный труд не легализован. Крупные зарубежные рекрутинговые компании предлагают услугу заемного труда, но формально они не имеют права этого делать. Действительно ли это так?
«У нас многоступенчатая судебная система, и если Басманный суд вынес одно решение, то это не значит, что Мосгорсуд вынесет такое же решение, не говоря о Верховном Суде, — рассказывает А. Куренной. — На уровне схемы возникает проблема применения гражданско-правовых и трудовых норм. Заемный труд занимает пограничную позицию. МОТ прошла путь от полного отрицания заемного труда до признания этого института. Я совершенно не против заемного труда, но против того, чтобы он был в тех формах, в которых существует в России».
Заметки практика. «Уставный капитал ООО в размере 10 тысяч рублей. Кто-то создал ООО, посадил бабушку на телефон, набрал 300 работников и начал сдавать их внаем. Потом что-то происходит там, куда их сдали, и предприимчивый человек моментально закрывает фирму, а работники остаются один на один с работодателем».
«У нас в судах появилась фигура «фактического работодателя», — рассказывает А. Куренной. — Вы платите все то же, что и за своих работников, но должны еще обеспечить маржу компании, которая дает вам их в качестве заемных. В любом случае эти услуги дороже. Классический вариант, когда нужны уборщицы или охранники и заключается договор с неким ООО. Заемный труд признается во всех странах применимым тогда, когда это не связано с основной деятельностью фирмы. Но когда мы выводим на аутсорсинг или аутстаффинг свою бухгалтерию или отдел кадров, то вся финансовая информация и персональные данные уже не наши. Теперь представьте, если этот работник ваш, то вы обладаете по отношению к нему дисциплинарной властью. Оплата, дисциплинарное взыскание, увольнение — вы имеете рычаги воздействия на него. Представьте, что уборщица плохо помыла пол, но пришла к вам по заемному труду. Если это ваш работник, вы сможете на него как-то воздействовать. Но в данном случае у вас возникает спор хозяйственных субъектов: между вами как юридическим лицом и вторым юридическим лицом, которое поставило работников. Эти споры рассматриваются в арбитражном суде. Когда все хорошо, то вроде бы удобно, но как только возникает конфликт, мы получаем массу проблем».
Законопроект в части заемного труда готовился к рассмотрению, но Комитет по труду и социальной политике Государственной Думы пока «заморозил» решение вопроса о легализации заемного труда.
По словам А. Куренного, Ассоциация юристов России высказала свою позицию в отношении легализации заемного труда, которая заключается в том, что для этого необходимы два условия: безусловное лицензирование фирм и страхование заработной платы заемных работников. Условно говоря, за каждого работника вы должны задепонировать одну тысячу долларов, на 100 работников на депоненте должно лежать уже 100 тысяч. И это помимо уставного капитала. В случае чего появится возможность решить проблемы, а не перекладывать их на тех, кто заказал гражданско-правовые услуги и остался потом у разбитого корыта. «Судебная практика по этому поводу скромна, — добавляет Александр Михайлович. — Существует железное правило: если нет правового решения вопроса, то возникает ниша для применения неправовых методов. Отсюда лихие девяностые, беспокойные 2010-е годы: не можем работника уволить, так давайте его под трамвай — вот и все решение. Но причем здесь право?»
Слева трудовое право, справа гражданское право —
такую схему использует судья, разбирая дело
На первом месте свобода договора.
«В гражданском праве этот принцип возведен в ранг абсолюта, кстати, с этим менталитетом приходят многие зарубежные фирмы, — говорит А. Куренной. — Акцент и регулирование отношений в сфере труда у них в немалой степени повернут в сторону гражданского права. На Западе во многих странах возможно установить более высокую зарплату, попросив взамен работать не 40 часов, а 45, по факту. По нормам гражданского права без разговоров вы можете взять кредит под 1 процент, а можете под 1000 процентов. Ограничение только в соблюдении интересов государства и третьих лиц. Нельзя продать здание за рубль, не заплатив налоги. Нельзя продать приватизированную квартиру, не учтя интересы малолетних детей. В трудовом праве эта свобода договора тоже есть, но она ограничена законодательством».
Заметки практика. «Михаил Прохоров, президент Союза биатлонистов России, человек активный, высказался о 60-часовой рабочей неделе. Потом Президент и Премьер сказали, что у нас не будет 60 часов, и все облегченно вздохнули. А тот факт, что есть еще десяток других, более серьезных предложений — на это никто не обратил внимания… А недавно, в подтверждение моих опасений по поводу легкомысленного отношения к трудовому праву, в ходе трансляции гонки по биатлону на всю страну было объявлено, что Прохоров уволил главного тренера женской сборной. Наверное, тренер этого заслуживал. Но с точки зрения трудового права такой механизм увольнения невозможен. Если бы тренер был руководителем, то согласно 278 статьи ТК, вопросов нет. Единственная фигура, которую можно уволить за три минуты, это руководитель. Статья 278 Трудового кодекса гласит, что по решению собственника руководитель может быть уволен в любой момент без объяснения причин. Останется только выплатить минимум 3 заработные платы, если иное не оговорено в трудовом договоре. Работодателем для тренера является Министерство спорта, и оно же заключает трудовой договор, выплачивает заработную плату и пр. Только Министерство спорта в лице соответствующего департамента, отвечающего, условно говоря, за биатлон, и могло расторгать трудовой договор…»
Раньше была ст. 5 КЗоТа, согласно которой условия договора о труде, ухудшающие положение работника по законодательству, считаются недействительными. Договариваться можно было о чем угодно, лишь бы не ухудшать положение работника.
Сегодня подобные ограничения зафиксированы уже в пяти статьях ТК!
Есть и ограничения по объективным критериям, — рассказывает А. Куренной. — Например, приходит чемпион области по штанге, а мы не можем взять его грузчиком, потому что он несовершеннолетний. На тренировке таскает тонны металла, а в нашем случае взять в руки больше кирпича не имеет права. Есть перечень работ, на которых запрещается превышать нормы тяжести и так далее».
Как замечает Александр Михайлович, периодически пересматривается перечень работ, на которых нельзя применять труд женщин: «В 70-е годы существовало ограничение, которое позже сняли, на работу женщин за компьютером. Дело в том, что тогдашний компьютер был огромной машиной с большим экраном, который точно что-то излучал. В тот период женщине было запрещено водить микроавтобус. Если же мы запретим женщине водить микроавтобус сегодня, то это будет действительно дискриминация и наступление на права трудящихся. Все это возвращает нас к вопросу о свободе договора».
Заметки практика. «В 1980-м году я впервые встретился со шведскими феминистками. Они начали говорить нам о том, что мы не любим советских женщин. Почему же мы их не любим? Оказалось, не пускаем в шахту! Тут уже мы удивились: не пускаем именно потому, что любим. Шведки стали возражать: нет, это наступление на права трудящихся женщин, где равноправие?»
Заметки практика. «1995 год. Один молодой человек начал работу не по специальности. Тем не менее был вполне доволен. Ему попался частный работодатель, который предложил на выбор два договора: в одном прописано 40 часов работы в неделю и зарплата в 1 тысячу рублей, во втором — 50 часов и 5 тысяч. Большинство населения выберет второй вариант. И наш герой не исключение. Он получил свои 5 тысяч рублей, позже они расстались с работодателем, причем сделали это по-джентльменски. Через месяц парень нашел другую высокооплачиваемую работу уже по специальности, поэтому и расстались. Мы сказали ему, что надо судиться. В суде он попросил компенсацию за сверхурочную работу. Условно говоря, 4 недели по 10 часов переработки = 40 часов сверхурочных работ, исходя из его должностного оклада. Судья попался грамотный и довольно быстро просчитал вопрос, в течение 15 минут. Пришел работодатель, принес учебники, комментарии, обратил внимание на то, что профессор Куренной пишет в своих учебниках, что «есть свобода трудового договора». Следом работодатель спросил парня, заставляли ли его подписывать договор. Тот ответил, что нет. Работодатель обратился к судье: «Ваша честь, вы видите, я его не заставлял, поэтому мы воспользовались принципом свободного договора». Судья, человек грамотный, ткнул его носом в ту самую 5 статью, которая была в КЗОТе. За 5 тысяч рублей работодателю можно было сказать спасибо, но за 50 часов он должен ответить. В гражданском праве можно достигнуть равновесия, положив на одну чашу весов что-то симпатичное. В трудовом праве такое невозможно. Поэтому работодателю нужно было устанавливать ненормированный рабочий день или оплачивать сверхурочные. Лично я сделал бы очень просто: установил зарплату в 3 тысячи рублей и по факту оплачивал бы сверхурочные».
В трудовом праве нельзя просто взять и договориться о том, что противоречит законодательству или любому другому акту выше трудового договора: локальным актам, территориальным соглашениям, подзаконным нормативным актам и так далее.
Нередко бывает, что у столичной компании филиалы разбросаны по всей стране и условия труда везде разные. «Где-то возникают региональные коэффициенты, и все это нужно учитывать при заключении договора, — советует А. Куренной. — Если есть филиалы в регионах, то нужно обращаться к региональному законодательству. Первая редакция Кодекса стояла на том, что любой акт федерального уровня выше закона субъекта Федерации. Сегодня все наоборот. Поскольку трудовое право входит в предмет совместной компетенции России и субъектов, то только законы субъектов Федерации могут быть выше по своей силе, чем постановление Правительства России и, уж тем более, других госорганов. Они не должны противоречить лишь федеральным законам».
Совет от А. Куренного. «Следует спокойно относиться к документам, в заголовке которых значится «письмо». Письма не нормативные документы, они могут быть лишь ориентиром. Есть специальный документ — Постановление Правительства о системе нормативных актов, в котором прописано, что письма и телеграммы не являются нормативными документами. Как правило, в письмах содержатся разъяснения по конкретному вопросу в конкретной ситуации. Аналогия может прослеживаться в такой плоскости, что иногда наши суды смотрят на решения других судов в похожих спорах, хотя не обязаны руководствоваться ими, как это происходит в системе прецедентного права».
В гражданском договоре прописана работа конкретная
и чаще всего разовая
Тренинги, консультации, аудиторские проверки — все это, как правило, работа в рамках гражданского договора. Данный формат удобен как для исполнителя, так и для заказчика. Но есть ряд нюансов, которые нелишне было бы знать, говорят практики.
В трудовом договоре работник выполняет любую работу, ограниченную рамками специальности, квалификацией должности. Существует трудовая функция. По словам А. Куренного, если на улице выпадает трехметровый слой снега, это не значит, что работодатель может приказать юристу, кадровику или слесарю пойти и поработать лопатой. «Другое дело, что можно заключить гражданский договор на то, чтобы пойти и побросать снег. У меня квалификация, специальность, должность. Зато в этих рамках — уже любая работа. Приходит человек на должность юриста. Он не знает, что именно его ждет, а там лежат бумаги из HR-департамента и нужно завизировать приказ об увольнении, из финансового отдела что-нибудь по налогам и пр. Человека взяли юристом без указания специализации, будь то финансовые вопросы или какие-либо еще. Юрист отвечает в данном случае за все вопросы, которые входят в его компетенцию.
Вы можете раз в месяц призывать юриста по гражданскому договору. Предмет договора — «разгребание завалов». За три дня он вам эти завалы разгребет. Можно взять юриста для того, чтобы он представлял ваши интересы в суде. И он все это сделает в рамках гражданско-правового договора. Но если ваш собственный юрист идет в суд, то он это делает в рамках трудовых обязанностей. Работа — одна и та же, а правовой режим — разный. Все зависит от конкретной ситуации».
Заметки практика. «Вы заключили договор на строительство сарая с мастером — золотые руки. Но забыли оговорить, что он будет выполнять заказ лично. Тут же на половину ваших денег он наймет какого-нибудь забулдыгу, который отстроит сарай. В трудовом праве подобная ситуация невозможна, за исключением оговорки по отношению к надомникам, но мы не будем здесь особенно углубляться».
В трудовом праве отпуска, больничные листы, все социальное обеспечение гарантируются для работников со стороны государства, иногда часть этих расходов берет на себя работодатель. В гражданском праве это экзотика.
Гражданские договоры предусматривают все соответствующие пенсионные отчисления, заказчик выплачивает определенные взносы в социальные фонды, в том числе в Пенсионный фонд.
Заметки практика. «Я пришел в страховую компанию проводить семинар — конец учебного года, голос садится. Мне говорят: «Давайте застрахуем голос!». Я согласился. В итоге получился гражданский договор со специальным условием: если в течение двух недель после лекции с голосом что-нибудь произойдет, то это будет страховой случай и компания выплатит мне деньги. С голосом ничего не произошло, но когда я впоследствии пытался такую фразу вставить в другие гражданские договоры, на меня начинали странно посматривать. Шутка не удалась, и я это быстро прекратил».
Что не нравится работодателю? Ответственность!
В гражданском праве в полной мере проявляет себя одна из классических фигур русской литературы — судебный пристав, который пришел и описал имущество, говорит А. Куренной. «Гражданские отношения подразумевают возможность обращения во взыскание личного имущества. Это совершенно невозможно в рамках материальной ответственности, характерной для трудового права. В трудовом праве допустимо обращение исключительно к заработной плате и только в определенном проценте — 20 процентов и не более того, даже если сумма ущерба огромная.
Заметки практика. «Вы берете на работу кладовщика — материально ответственное лицо. Выясняется, что у него трое детей, на которых он выплачивает алименты — это уже 50 процентов. Далее 13 процентов НДФЛ, плюс к этому он что-то должен прежнему работодателю, банку или еще кому-то. 30 процентов от зарплаты работник в любом случае должен получить на хлеб и воду — это выдается на руки. Зачем такой работник на материально ответственной работе? «У меня же ничего не произойдет!» — восклицает такой потенциальный работник. Но все может быть, а привлечь его к материальной ответственности будет практически невозможно».
«Трудовые отношения затрагивают 80 процентов трудоспособного населения любой страны — это лица наемного труда, у которых за душой ничего другого нет, кроме способности к труду. Наша задача — «продать» эту способность на рынке, желательно, за достойные деньги. Поэтому работники — это экономически слабая сторона. Трудовое право во всех странах — это право социальной защиты. В ТК написано, что целью трудового законодательства является создание условий для оптимального соотношения интересов работника и работодателя. В прежнем КЗоТе было так, что «всегда прав работник». Тем не менее работник — это слабая экономическая сторона, и по этой причине трудовое право по характеру создает гарантии именно для слабой стороны.
При заключении трудового договора согласно изменениям, внесенным в 2006 году, место работы практически во всех случаях может быть отнесено к дополнительным условиям и не всегда обязательно оговаривается при заключении трудового договора», — указывает А. Куренной. — В договоре должны быть указаны в качестве условия конкретный филиал, представительство, обособленное структурное подразделение. Но если это не филиал, то, по сути, это правило может не применяться. Если мы принимаем на работу юриста, то берем его в правовой департамент, если инженера, то в соответствующий отдел. Но если уборщицу, то согласно новым нормам мы пишем в договоре «уборщица в здании» вместо старой формулировки «уборщица пятого этажа». В таком случае мы можем применять ее труд именно там, где нам удобно».
По оценкам экспертов, примерно 20 процентов от общего числа договоров не содержат уточнений по обстоятельствам, связанным с местом работы. Остальные 80 процентов рабочих мест, так или иначе приходится уточнять.
«В дополнительных условиях договора могут быть отражены условия, связанные с необходимостью соблюдения тайны: государственной, коммерческой, служебной. Мы вправе требовать соблюдения тайны от работника только в том случае, если она ему стала известна в связи с выполнением его трудовой функции. Если уборщица зашла к вам в кабинет, а у вас на компьютере секретная информация или ей удалось скопировать данные на флешку, то вы не сможете вменить уборщице в вину разглашение тайны, так как соблюдение тайны не может входить в ее служебные обязанности».
В Законе «О коммерческой тайне» прописано, что существуют сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, а также к коммерческой тайне не могут быть отнесены такие важнейшие документы, как штатное расписание и система оплаты труда. «Ничего себе не тайна! Штатное расписание — это документ, почти секретный в любой компании», — добавляет А. Куренной.
Заметки практика. «Я как-то попал на одно из предприятий. На второй день мне дали коллективный договор, а приложение к нему я так и не увидел, поскольку в нем как раз была прописана система оплаты труда. Профессионал в этой области на основании анализа положения об оплате труда сразу поймет, где здесь можно найти лакомые кусочки. Если дело связано со взаимоотношениями в бизнесе, то такой документ сильно поможет».
Почему такая норма
оказалась в Законе «О коммерческой тайне»?
«Это невозможно понять, это можно только запомнить», — говорит А. Куренной. «1991 год, 5 декабря. До распада Союза оставалось несколько дней, Правительство РСФСР утверждает документ: «О Перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну». В документ были включены и нормы о штатном расписании, и системы оплаты труда. Когда Закон принимался, то это положение просто вставили в Закон. Но при этом законодатели потеряли преамбулу, где было написано, что все это делается «в целях повышения эффективности деятельности правоохранительных и контрольных органов». Представим себе ситуацию. 90-е годы. Приходит прокурор с проверкой и говорит — ну-ка, штатное расписание. Ему отвечают — это наша коммерческая тайна, иди отсюда. Приходит инспектор труда — покажите вашу систему оплаты труда, а в ответ: «Это наша коммерческая тайна». Когда эти нормы перетащили в Закон «О коммерческой тайне», преамбула потерялась, а текст остался».
Совет от А. Куренного. То, что мы не можем объявить тайной коммерческой, мы имеем полное право объявить тайной служебной. Понятие служебной тайны нигде не прописано, и этот круг вопросов определяет непосредственно работодатель.
«Каждая конкретная ситуация требует тщательного анализа. Мы даем на руки работнику трудовой договор. В нем можно написать обязанность работника соблюдать положение о служебной тайне. Я ни в коем случае не советую переписывать в трудовой договор конкретные положения из этого документа. Работник возьмет договор домой, а вечером они с соседом селедочку разделали на этом документе и попутно все прочитали. В результате теперь вся страна знает, к какого рода сведениям имеет доступ данный работник. Наша задача в том, чтобы подробно ознакомить работника под роспись с локальными документами, которые касаются трудовой деятельности. Советую не перегружать трудовой договор лишней информацией. Например, что касается основных условий договора и оплаты труда — указываем то, что относится к фиксированной части зарплаты, должностной оклад, тарифную ставку. Иногда пишут, что зарплата эквивалентна 1000 долларов и считают, что это нормально. Доллар плавает, как и любая другая валюта. Получается, что в один месяц работник получит 30000 рублей, в другой 29000, а в третий — 31000 рублей. С чего вдруг? У нас одна валюта — рубль. Поэтому устанавливать заработную плату нужно в рублях. Есть фиксированная часть и варьируемая, переменная часть. Указывайте в трудовом договоре конкретно базовую ставку, северные коэффициенты, доплату за вредность, за секретность, за любовь к фирме, за знание иностранного языка. Пунктом трудового договора может быть условие, что доплата может устанавливаться на какой-то срок, например год, при том условии, что сам трудовой договор заключен на неопределенный срок. Вы просто пишете в пункте трудового договора, что этот пункт будет пересматриваться каждый год, и дополнительным соглашением переоформляете».
Заметки практика. «В одном из регионов есть два района, приравниваемые к северным. Там появляется зарубежная компания, которая занимается разведкой нефти. Она берет на работу местных ребят, причем делает это именно так, как у себя. Они говорят, что знают о том, что у вас в стране есть северный коэффициент, поэтому платим вам сумму, равную примерно 5000 долларов. Эта зарплата гораздо выше, чем у «аборигенов», работающих в РФ. Работодатель оговаривает условие, что в эти 5000 долларов входит все — и должностной оклад, и северная надбавка, доплата за вредность. Вопросов у работника нет. А потом одного из них увольняют. Что делает уволенный работник? У него договор — там написано, что до лжностной оклад равен 5000. Он идет в суд и требует взыскать с работодателя «северные». Работодатели приходят в суд и говорят — мы же договорились. Судья отвечает, что не знает, о чем они договаривались, он прочитал в договоре «должностной оклад», а участники процесса находятся на территории, приравненной к Крайнему Северу. Решение суда — работодатель должен доплатить 20 процентов. После чего он вынужден был переоформить трудовые договоры с остальными работниками и разбить сумму заработной платы на 3 — 4 составляющие. Западные работодатели — как купцы на ярмарке. Один раз по рукам ударили — значит, так тому и быть».
80 процентов приличных людей будут считать,
что если есть такой акт, то придется отрабатывать
«В организации может быть локальный акт под названием «Условия направления наших сотрудников на обучение и последующей отработки ими определенного срока», — убежден А. Куренной. — 80 процентов приличных людей будут считать, что если есть такой акт, то придется отрабатывать. Остальные 20 будут говорить, что они не связаны никакими обязательствами. Вы можете сказать в ответ, что их никто не задерживает, труд свободен. Поэтому у работника всегда есть право махнуть хвостиком. Но если сотрудник ушел от вас до отработки определенного времени, вы имеете право получить компенсацию. И это не только стоимость программы обучения. Работника удерживать нельзя, но можно предъявить к нему претензии при одном условии (это обязательный момент, который подкреплен судебной практикой) — если эта обязанность прописана в его личном трудовом договоре. Без этого условия локального акта будет недостаточно. В трудовом договоре должно быть условие — обязанность работника отработать после обучения.
Более того, вы должны понимать, что неприлично посылать на обучение сотрудников предприятия, занимающих высокую позицию, и подозревать, что они куда-то слиняют после обучения. Поэтому вряд ли вы будете предлагать включение такой нормы в трудовой договор генеральному директору или заместителю. Но для позиций среднего уровня это вполне нормально».
Заметки практика. «В свое время я учился в одной из школ бизнеса в США. Меня шокировала сумма, которую компании платят за образование своих сотрудников: повышение квалификации в течение 9-недельного курса стоило 30000 долларов. Я начал приставать с расспросами к своим коллегам: «Джон, а вдруг ты уйдешь, что будет?». Они меня не понимали. Джон отвечал: «Я заместитель директора фирмы Кодак». Я продолжал: «Подумаешь, Кодак. Есть фабрики, которые выпускают фотопленку не хуже». На что он сказал: «Если меня вдруг переманят, то та фирма должна будет за меня заплатить». Причем все мои коллеги при этом всегда подчеркивали, что регулируется все это нормами этики бизнеса».
«Исходя из опыта общения на Западе я понял, что неприлично посылать на обучение топов и требовать, чтобы они подписывали обязательства. Но если они предпочтут уйти, то нормы этики предполагают, что другая фирма, в рамках, заметьте, этики, без всяких разговоров заплатит. Как дело происходит у нас? В Академии народного хозяйства отучились 40 человек по разным программам. Один из них пришел в русскую компанию — понравился руководству. Его спрашивают о знакомых ребятах, которых он мог бы привести с собой в эту компанию, причем за каждого обещают заплатить. Таким образом, компании платят не организации, которая тратила деньги на обучение, а тому парню, оказавшему «рекрутинговые» услуги. Поэтому делайте записи в личном трудовом договоре, иначе вам ничего здесь не светит».
Вы даете кредит на квартиры своим сотрудникам?
«Если вы даете кредит на квартиры вашим сотрудникам и делаете это на определенных условиях, отличных от тех, которые характерны для обслуживания клиентов «с улицы», а сотрудник, получив кредит, уходит, как быть? — комментирует А. Куренной. — У вас могут быть разные варианты поведения, но все вы должны заранее оговорить, прописать в договоре. Эти обязательства хотя и носят гражданско-правовой характер, но тем не менее могут быть вставлены в трудовой договор. В случае возникновения спора можно будет обратиться в суд для обращения взыскания на личное имущество работника. Это возможно, так как здесь не применяется правило материальной ответственности в связи с ущербом, причиненным работодателю из-за невыполнения трудовых обязанностей. В данном случае применяются нормы гражданского характера, вставленные в трудовой договор. Все будет нормально, так как все условия прописаны».
Открываются новые позиции, и говорят:
найдите себе кого-нибудь
Есть мнение, что конкурс можно объявлять только в отношении тех должностей, которые упомянуты в нормативных правовых актах. Но таких актов не так много.
По словам А. Куренного, первый из них — это акт ГКНТ (Государственного комитета по науке и технике СССР), впервые предусмотревший конкурсный отбор. Конкурс можно объявлять в отношении любой должности, хоть уборщицы. Главное условие: вы должны публично объявить, что проводите конкурс на должность, разработать положение о конкурсе, условия его проведения, критерии, по которым конкурс проводится, создать конкурсную комиссию и так далее.
Заметки практика. «В издательстве зарубежной литературы нужно было напечатать текст на латинском шрифте. Компьютеров тогда не было, а соответствующая квалификация была очень дефицитной. Объявили конкурс. Людей, способных выполнить работу, было немного. Обещали огромную зарплату. Сказали, чтобы претенденты подъезжали по субботам. Начался конкурс — каждому претенденту дано задание напечатать по 40 страниц текста. Времени — 2 часа. Кто быстрее напечатает без ошибок — того берут на работу. Одна претендентка первой сдала свои бумаги. Она же была объявлена победителем конкурса. На работу ее взяли, а остальным — спасибо за участие. Конкурс проведен, вопросов нет. Победила та, которая первой сдала работу. С ней был заключен якобы трудовой договор. Корректно? Не вполне. Законно? Законно».
«Многие считают, что если есть конкурс, то должно быть как минимум два претендента. Здесь прослеживается классическая коррупционная составляющая. Открываются новые позиции и говорят — найдите себе кого-нибудь. Главное, что конкурс, как элемент трудовых отношений, должен быть публичным».
«Возможны случаи, когда трудовой договор заключается на основании судебного решения, — рассказывает А. Куренной. — На выходе из метро мне дали газетку с вакансиями. Я не могу оставаться равнодушным, когда пишут, что требуется работник с регистрацией в Москве или ближайшем Подмосковье. Находятся кандидаты, которые приходят по этим объявлениям, носящим дискриминационный характер, хотят устроиться, но им говорят: «Да вы же из Владимира, какие разговоры?». Кандидат может сказать: «Напишите мне отказ». Работодатель пишет отказ, так как по Кодексу положено указать причину. Кандидат идет с этой бумажкой в суд. В результате — решение, состоящее из двух пунктов. Первый — заключить трудовой договор. Второй — выплатить заработную плату за временный прогул, исходя из оклада, который он получал бы, если бы работал. В итоге человек не отработал ни одного дня, а деньги получает. Кстати, следует иметь в виду, что сегодня люди ходят на собеседование с диктофонами, а потом начинают ходить по инспекциям труда. Если инспекция зачтет, что здесь было нарушение трудового права, то она может применить статью КоАПа. Прямой же статьи в Кодексе нет».
Один договор расторгается, а другой заключается —
других вариантов нет
«Ни в коем случае нельзя писать слово «перезаключить» срочный трудовой договор! — восклицает Александр Михайлович. — Если речь о позиции генерального, то представьте, что у вас генеральный работает 100 лет на договоре, заключенном на неопределенный срок. Потом АО вносит изменения в устав (это его право), согласно которым с генеральным будут заключаться только срочные договоры. Но директор-то уже принят на неопределенный срок. Здесь мы обращаемся к статье 74 Трудового кодекса об изменении условий трудового договора, которые ранее были оговорены сторонами. Вы имеете полное право предложить человеку перейти на срочный договор. Такие примеры были даже у людей, у которых ранее был бессрочный договор. Если человек откажется, то мы его увольняем на основании отказа от новых условий труда».
Догма трудового права состоит в том, что одна из задач трудового права выражается в поиске оптимальных условий для соотношения интересов работника и работодателя. Работодатель — такая же фигура, как и работник.
«Допустим, встает вопрос о разделении отпуска на части, — говорит А. Куренной. — С одной стороны, работодатель, стоя на коленях, может умолять работника разбить отпуск на две части, а работник говорит: «Нет». И сделать тут ничего нельзя. С другой — работник может умолять работодателя дать ему недельку покататься на горных лыжах. В свою очередь, «нет» может сказать работодатель. Здесь нет соглашения сторон и нет решения проблемы. Вы поймите, что когда вы произносите фразу «работник не хочет», будет уместна следующая аналогия: если нет желания мыть посуду, то придется есть из грязной».
Юрист предлагает два варианта: вы идете навстречу работнику или работник идет навстречу вам. А дальше уже мастерство управленца по персоналу.
Нормальному работодателю Кодекс вообще не нужен
«Если он понимает, что его бизнес невозможен без постоянного повышения квалификации работников, новой техники, создания нормальных условий труда, то он это сделает без всякого ТК. Законодательство нужно для тех, кто не понимает, что нельзя заставлять работать на станке без очков. Такой человек думает, что на станке можно проработать 40 лет и ничего не случится, а работнику может на третьей секунде глаз выбить. Где он будет, работодатель? Известно где. Вот пусть он об этом и думает. И не нужно изображать из себя тульский пряник с той целью, чтобы всем нравиться. В отличие от советского периода сегодняшнее предприятие не богадельня. Работник пришел работать, пусть и работает. Если его не устраивают условия работы, которые основаны на законодательстве либо ваших локальных актах, — до свидания, труд свободен. Своим клиентам я говорю, чтобы они никогда не вытаскивали шашку и не начинали ею размахивать. Не нужно увольнять работника за два пятиминутных опоздания. Существует формальное основание — пункт 5 части 1 статьи 81. Но зачем? Объявите ему два выговора или один. Пусть он целый год с этим выговором сидит. Любое наказание — дополнительный аргумент в пользу того, чтобы расстаться с работником. Выговор мало кто будет оспаривать, от этого не умирают. Работник может и не заметить, что вы ему объявили выговор или замечание. Если замечание оформлено соответствующим образом, как дисциплинарное взыскание, то это действительно замечание. Если выговор объявлен путем размахивания пальцем у носа, то даже пять таких выговоров ровным счетом ничего не значат. Чем больше формализация, тем проще».
Даже внешне одинаковые позиции судьи
рассматривают по-разному
В 1994 г. в трудовых отношениях появился термин «моральный вред», введенный Постановлением Пленума Верховного Суда. С 1997 г. стали взыскивать по закону.
«Моральный вред — это оценочная категория. Оценочных категорий в праве очень много, — говорит А. Куренной. — Например, уважительность причины — это оценочная категория. Один судья признает пропуск срока исковой давности неуважительной причиной, а другой — уважительной и восстановит этот срок. Нет общей формулы. Все на усмотрение суда».
Вы прекрасно знаете, что работника нельзя уволить по инициативе работодателя, если он находится на больничном. Работник, нехороший человек, носит больничный лист в кармане. Ему говорят, что он, наконец, уволен. Отправляют в отдел кадров с трудовой книжкой. В ответ он достает из кармана больничный и говорит, что болен. Это законодательный тупик. Верховный Суд решил эту проблему следующим образом. Он же написал в Постановлении, что при разрешении трудовых споров недопустимо нарушение общеправового принципа посредством злоупотребления правом, в том числе со стороны работника. Суд показал два примера, в частности сокрытие больничного листа и сокрытие членства в профсоюзе, если работник желает воспользоваться профсоюзными льготами. Переводя на обычный язык, если ты болен, то лежи дома, в больнице и пытайся изо всех сил выздороветь. Но если вышел на работу и не предупредил работодателя о том, что болен, значит, по трудовому праву ты в этот день здоров. И не нужно потом вытаскивать больничный лист. В Кодексе об этом ничего не сказано, но в Постановлении Пленума Верховного Суда это отражено, и соответственно, в судебной практике признается.
«В праве нет заранее прописанных решений. В одном и том же деле один судья признает пропуск исковой давности уважительной причиной, а другой скажет «нет». Представьте, что у работника стоит «увольнение за прогул», а прогул — это отсутствие без уважительной причины. Но у работника, как выясняется, заболела любимая кошка. Если человек не кошатник, то ему будет плевать на эту кошку, это не уважительная причина для него. А если у судьи тоже есть такая кошечка?»
«Потеряшки»
«На одном из семинаров мне подарили замечательный термин, который я взял на вооружение — «потеряшки», — рассказывает А. Куренной. — В 90 процентах случаев эти работники уехали в Молдавию, в Саратов, в Тьмутаракань, а в 10 с ними действительно что-то случилось. Что делать работодателю? В отсутствие судебного решения о признании гражданина безвестно отсутствующим или умершим такие сотрудники должны числиться на работе. Причем суд не может вынести решение, основываясь на инициативе работодателя, в этом могут участвовать только близкие родственники. По закону, если работник отсутствует, то за ним сохраняется рабочее место. И мы можем взять человека временно по срочному трудовому договору. Из этой ситуации можно извлечь определенную пользу — в ином случае мы бы взяли человека на обычную работу.
Есть еще одна важная ремарка по поводу срочного договора. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда отмечается, что если для выполнения одной и той же работы работодатель неоднократно заключает срочные трудовые договоры, то с учетом обстоятельств конкретного дела суд может признать эти отношения заключенными на неопределенный срок. Формально у нас есть возможность заключать срочные договоры на 2 месяца для выполнения одной и той же работы. Если в течение года вы заключите шесть таких договоров, а потом и седьмой — то в случае возникновения спора суд может с учетом обстоятельств признать такой договор заключенным на неопределенный срок. Подчеркиваю, на выполнение одной и той же работы».
Совет от А. Куренного. Возможность срочного договора может заключаться в наличии ряда обстоятельств: проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности, а также работ, связанных с заведомо временным, до года, расширением производства или объема оказанных услуг. Сама формулировка ст. 59 ТК РФ очень гибкая.
