Возбуждение уголовного дела в отношении лица на основе недопустимых результатов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» как основание возникновения права на реабилитацию

(Супрун С. В.) («Российский следователь», 2012, N 17)

ВОЗБУЖДЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА В ОТНОШЕНИИ ЛИЦА НА ОСНОВЕ НЕДОПУСТИМЫХ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО МЕРОПРИЯТИЯ «ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА» КАК ОСНОВАНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВА НА РЕАБИЛИТАЦИЮ <*>

С. В. СУПРУН

——————————— <*> Suprun S. V. Initiation of legal proceedings concerning the person on the basis of inadmissible results of operational search action «verifying purchase» as the basis of emergence of the right to rehabilitation.

Супрун Сергей Владимирович, доцент кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

В магазине «Флагман» г. Омска при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» С. продал сотруднику милиции Р. DVD-диск с программой «Компас 3D» (демоверсия) за 900 руб. Орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, при пресечении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», после продажи С. DVD-диска осуществил его захват и доставил в служебное помещение Отдела по борьбе с экономическими преступлениями УВД N 1 по Омской области, где произвел его личный досмотр. При захвате, доставлении и личном досмотре орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, ограничил конституционные права С. на свободу передвижения, личную неприкосновенность и квалифицированную юридическую помощь без фиксации этих действий в оперативно-розыскных документах. На основе результатов оперативно-розыскного мероприятия, полученных с грубым нарушением конституционных прав лица, совершившего преступление, следователь Следственного отдела по расследованию преступлений на территории обслуживания Отдела милиции N 13 Следственного управления при УВД по г. Омску возбудил в отношении С. уголовное дело.

Ключевые слова: проверочная закупка, захват и доставление, протокол личного досмотра, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, процессуальная фиксация результатов оперативно-розыскного мероприятия, допустимость использования результатов оперативно-розыскного мероприятия при возбуждении уголовного дела.

In Flagman shop of Omsk at carrying out operational search action «verifying purchase» C. sold to the police officer R. by a DVD-disk with the program «The Compass 3D» (demoversion) for 900 rub. The body which is carrying out operational search activity, at suppression of the crime provided by article 146 of the Criminal code of Russian Federation «Violation of copyright and related rights», after sale C. of a DVD-disk carried out its capture and delivered in office of Department of fight with economic crimes of the Department of Internal Affairs No. 1 across the Omsk region where made its personal inspection. At capture, a delivery and personal inspection the body which is carrying out operational search activity, limited constitutional laws of C. on a freedom of movement, security of person and the qualified legal aid without fixing of these actions in operational search documents. On the basis of the results of operational search action received with rough violation of constitutional laws of the person, committed a crime, the inspector of Investigatory department of investigation of crimes in the territory of service of Department of militia No. 13 of Investigatory management at the Department of Internal Affairs across Omsk brought criminal case concerning C.

Key words: verifying purchase, capture and a delivery, the protocol of personal inspection, the body which is carrying out operational search activity, procedural fixing of results of operational search action, an admissibility of use of results of operational search action at initiation of legal proceedings.

8 ноября 2010 года в 18 часов 10 минут в помещении магазина «Флагман» г. Омска С. по просьбе сотрудника Оперативно-розыскной части криминальной милиции по линии борьбы с экономическими преступлениями УВД N 1 по Омской области Р. продал ему DVD-диск с программой «Компас 3D» (демоверсия) за 900 руб. После продажи DVD-диска к С. подошел сотрудник милиции в звании полковника, участвовавший в ОРМ «проверочная закупка», и предъявил служебное удостоверение. Затем совместно с подчиненным ему сотрудником милиции они вдвоем применили к С. физическую силу, осуществили его физический захват и, ограничив его конституционные права на личную неприкосновенность и свободу передвижения, принудительно доставили в служебное помещение УВД N 1 по Омской области. Действия оперативных работников по применению физической силы в отношении С. в виде захвата и доставления как составная часть ОРМ «проверочная закупка», связанные с ограничением С. конституционного права на свободу передвижения и личную неприкосновенность, имеющие цель изъятия у него результата ОРМ — денег в сумме 900 руб., процессуально не фиксировались. В служебном кабинете ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области оперуполномоченный К. изъял у С. деньги в сумме 900 руб., принадлежащий ему сотовый телефон, необоснованно отказал в удовлетворении заявленного им ходатайства об оказании квалифицированной юридической помощи, после чего составил «протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов», копию которого вручил С. Правовой анализ действий оперативных работников ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области, проводивших ОРМ «проверочная закупка», связанных с вторжением в частную жизнь С. и существенным ограничением его конституционных прав на свободу передвижения, личную неприкосновенность и квалифицированную юридическую помощь, позволяет выделить несколько теоретических и прикладных оперативно-розыскных проблем, требующих научного исследования. Проблема 1. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит права органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, применять физическую силу к С. при проведении ОРМ «проверочная закупка» на этапе пресечения преступления путем его захвата и доставления в орган внутренних дел. Действия оперативных работников — захват и доставление С. в ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области осуществлялись до окончания ОРМ «проверочная закупка» и были направлены на пресечение преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав». Физический захват и доставление лица, совершившего преступление, в ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области — это результат ОРМ «проверочная закупка». В ч. 1 ст. 27.2 КоАП РФ под «доставлением» понимается принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении (выделено мною. — С. С.). В этой норме административного права ничего не говорится о том, что доставление допускается за совершение деяния, содержащего признаки преступления. Доставление — это мера государственного принуждения. Она имеет административную природу, поэтому не может использоваться органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, при пресечении преступления. Не предоставляла права органу, осуществляющему ОРД, на применение государственного принуждения в виде доставления и ст. 11 Закона РФ «О милиции», закреплявшая права сотрудника милиции. Согласно ч. 5 ст. 11 Закона РФ «О милиции» сотрудник милиции был вправе «осуществлять административное задержание, применять другие меры принуждения, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях» (выделено мною. — С. С.) и задерживать гражданина на срок до трех часов в случае совершения им административного правонарушения. В магазине «Флагман» г. Омска при проведении ОРМ «проверочная закупка» сотрудниками ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области пресекалось преступление, а не административное правонарушение. Административное законодательство, устанавливающее юридические основания, порядок доставления и задержания лица, совершившего правонарушение, не регулирует уголовно-правовые отношения, возникающие при пресечении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав». Меры административного принуждения: доставление С. в орган внутренних дел и задержание его для выяснения обстоятельств совершенного преступления органом, осуществляющим ОРД, — применяться не должны. По нашему мнению, оперативно-розыскные отношения, возникающие при пресечении преступления, связанные с захватом и доставлением лица, его совершившего, в орган внутренних дел как орган, осуществляющий ОРД, должны регулироваться нормами Федерального закона «Об ОРД». В связи с этим мы предлагаем на уровне данного Закона предоставить органу, осуществляющему ОРД, полномочия на применение мер процессуального принуждения в виде доставления и задержания лица, совершившего преступление. Процессуальной формой, закрепляющей порядок применения органом, осуществляющим ОРД, указанных выше мер государственного принуждения, на наш взгляд, может быть оперативно-розыскной протокол доставления или протокол задержания лица, совершившего преступление, содержащий сведения о дате, времени, фактических и юридических основаниях лишения его конституционного права на свободу передвижения и ограничения права на личную неприкосновенность. Проблема 2. Лицо, совершившее преступление, доставляемое в ОВД оперативными работниками, с момента его физического захвата при пресечении преступления или психического принуждения, оказываемого сотрудником милиции, пройти с ним в ОВД для выяснения личности и обстоятельств совершенного преступления, имеет конституционный статус, включающий в себя право на свободу передвижения, личную неприкосновенность и квалифицированную юридическую помощь. Основания ограничения перечисленных выше конституционных прав доставляемого лица должны быть надлежащим образом удостоверены органом, осуществляющим ОРД, в оперативно-розыскном документе. На практике оперативные работники при пресечении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», завершающегося захватом и доставлением лица, совершившего преступление, в ОВД для выяснения обстоятельств события совершенного преступления, предоставленные ему Конституцией РФ права не разъясняют. В отдельных случаях оперативные работники стараются даже всячески препятствовать лицу, совершившему преступление, воспользоваться принадлежащими ему конституционными правами, особенно правом на квалифицированную юридическую помощь. С., находясь в служебном кабинете ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области, обратился с устным ходатайством к оперативному работнику К. предоставить ему копию оперативно-розыскного документа, удостоверяющего факт задержания и законность временного лишения его свободы передвижения путем захвата и доставления в орган внутренних дел. Оперативным работником К. в удовлетворении заявленного С. ходатайства было отказано, так как этот документ никто из должностных лиц органа, осуществляющего ОРД, по линии БЭП УВД N 1 по Омской области не составлял. Оперуполномоченный К. пояснил, что гражданина С. никто не задерживал, государственного принуждения в отношении его в форме доставления с применением физической силы не применял. Все, что было связано с его физическим захватом и доставлением, на самом деле, со слов оперативного работника К., не было. Сотрудники милиции ему вежливо предложили пройти в ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области, где его никто физически не удерживал, конституционные права на свободу передвижения и личную неприкосновенность не ограничивал. Оценивая эту правовую ситуацию с позиции действующего отраслевого оперативно-розыскного законодательства, следует подчеркнуть, что Федеральный закон «Об ОРД» не содержит нормы, обязывающей должностных лиц органа, осуществляющего ОРД, разъяснять доставленному в ОВД гражданину его конституционные права. Этот правовой пробел отдельные оперативные работники при проведении ОРМ «проверочная закупка» воспринимают как право на ограничение конституционного статуса лица, совершившего преступление, без фиксации содержания своих действий в оперативно-розыскных документах. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ с момента захвата и доставления С. в ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области у его появляется конституционный статус подозреваемого, предоставляющий ему право на защиту против подозрения, выдвинутого в отношении него органом, осуществляющим ОРД. Среди конституционных прав доставленного в ОВД лица, совершившего преступление, важно выделить право на квалифицированную юридическую помощь, то есть право на адвоката, который при проведении ОРМ «проверочная закупка» может участвовать в статусе защитника. Об этом прямо сказано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова. В п. 2 Постановления Конституционного Суда РФ содержится официальное разъяснение, что «по буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса (выделено мною. — С. С.), в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения: удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность». В ч. 1 ст. 15 Конституции РФ говорится о том, что ее нормы имеют высшую юридическую силу, прямое действие и применяются на всей территории Российской Федерации. В соответствии с «ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании п. 3 ч. 4 ст. 46, п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического задержания (выделено мною. — С. С.)» <1>. ——————————— <1> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. N 5) «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации)». В этом же пункте 16 сказано, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина». Исходя из ст. ст. 15 и 48 Конституции РФ, п. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова оперативный работник К. при пресечении преступления, предусмотренного ст. 146 УК «Нарушение авторских и смежных прав», физическом захвате С. обязан был разъяснить ему, что он имеет конституционный статус подозреваемого, который предоставляет ему право на защиту, и этим правом С. может беспрепятственно пользоваться в течение всего времени пребывания в ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области. Процессуально факт разъяснения доставленному С. в ОВД права на защиту обязательно должен удостоверяться в оперативно-розыскном документе. Вид этого документа, завершающего проведение ОРМ «проверочная закупка», законодатель не называет. По нашему мнению, таким процессуальным документом может быть акт проверочной закупки либо оперативно-розыскной протокол доставления или протокол задержания лица, совершившего преступление. Проблема 3. В служебном помещении оперативный работник К. произвел досмотр верхней одежды доставленного С., где обнаружил и изъял у него из верхнего кармана зимней куртки деньги в сумме 900 руб., полученные им за продажу DVD-диска. Деньги в сумме 900 руб. — это результат ОРМ «проверочная закупка». Обнаружение и изъятие у С. денег в сумме 900 руб. сотрудник милиции К. процессуально зафиксировал в протоколе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов. Правовой основой личного досмотра С. для органа, осуществляющего ОРД, послужили нормы, содержащиеся в ст. ст. 6 — 8, 17 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об ОРД», ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции». Исследуя нормативную основу, примененную органом, осуществляющим ОРД, при проведении личного досмотра С., можно сделать вывод о том, что данные статьи не предоставляют ему таких процессуальных полномочий. Во-первых, визуальное, поверхностное восприятие норм, указанных органом, осуществляющим ОРД, в протоколе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов, позволяет предположить, что в соответствии со ст. ст. 6 — 8, 17 Федерального закона «Об ОРД» личный досмотр — это оперативно-розыскное мероприятие. Однако это предположение основано на поверхностном восприятии норм Федерального закона «Об ОРД» и не вытекает из содержания ст. 6 данного Федерального закона, закрепляющей перечень ОРМ. Среди них нет ОРМ «личный досмотр». Перечень оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренный ст. 6 Федерального закона «Об ОРД», исчерпывающий и расширительному толкованию органом, осуществляющим ОРД, не подлежит. Ссылка органа, осуществляющего ОРД, в протоколе личного досмотра на ст. ст. 6 — 8, 17 данного Закона представляется излишней, так как эти статьи не предоставляют ему правовых полномочий на производство личного досмотра лица, совершившего преступление, по окончании проведения ОРМ «проверочная закупка». Во-вторых, сотрудник БЭП УВД N 1 по Омской области К. как представитель органа, осуществляющего ОРД, в протоколе личного досмотра указал на ст. 11 Закона РФ «О милиции», содержащую права сотрудника милиции. Среди достаточно большого количества прав, перечисленных в ст. 11 Закона «О милиции», только ч. 5 предоставляет сотруднику милиции право на производство досмотра. Согласно ей сотрудник милиции вправе «осуществлять административное задержание, применять другие меры принуждения, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях» (выделено мною. — С. С.) и задерживать гражданина на срок до трех часов в случае совершения им административного правонарушения. В ст. 11 Закона РФ «О милиции» ничего не говорится о праве сотрудника милиции на производство досмотра лица, совершившего преступление, доставленного в ОВД после пресечения преступления. Эта статья не предоставляет органу, осуществляющему ОРД, полномочия по изъятию в рамках личного досмотра у него предметов, которые могут использоваться следователем при производстве по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Проблема 4. Кроме денег в сумме 900 руб. сотрудник милиции К. изъял у С. при досмотре сотовый телефон и ключи от автомашины, о чем сделал письменную запись в протоколе личного досмотра. При производстве досмотра С. обратился к сотруднику милиции К. с устным ходатайством разрешить сделать один звонок по сотовому телефону с целью воспользоваться квалифицированной юридической помощью, гарантированной ему ст. 48 Конституции РФ. Сотрудник милиции К. отказал С. в удовлетворении заявленного им ходатайства о предоставлении защитника без занесения его в протокол личного досмотра. Федеральный закон «Об ОРД» не регулирует порядок рассмотрения и разрешения должностными лицами органа, осуществляющего ОРД, ходатайств при производстве ОРМ «проверочная закупка». Оперативно-розыскная деятельность осуществляется в основном негласно. Гражданин, вовлеченный в ОРМ «проверочная закупка», даже не догадывается о том, что он является ее участником. Такая негласная форма участия лица, совершающего преступление, в ОРМ «проверочная закупка» сохраняется до его пресечения. При пресечении преступления сотрудники оперативного подразделения раскрывают свою принадлежность к органу, осуществляющему ОРД, и их негласная деятельность переходит в гласный вид государственной деятельности. Этот переход из негласного вида в гласный вид государственной деятельности для должностных лиц ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области означает, что конституционный статус лица, совершившего преступление, в части обеспечения его квалифицированной юридической помощью должен соблюдаться и обеспечиваться в полном объеме при его захвате и доставлении в ОВД. Устное ходатайство доставленного С. о предоставлении ему адвоката (защитника), на наш взгляд, обязательно должно фиксироваться в оперативно-розыскном документе. Порядок заявления и рассмотрения ходатайства, заявляемого участником ОРМ «проверочная закупка», нуждается в регулировании нормами Федерального закона «Об ОРД». Предлагаемая нами обязанность органа, осуществляющего ОРД, зафиксировать ходатайство лица, совершившего преступление, в оперативно-розыскном документе (акте проверочной закупке либо протоколе) позволит сузить пределы его субъективного усмотрения ограничения конституционных прав доставляемого на свободу передвижения, личную неприкосновенность и квалифицированную юридическую помощь. Думается, что в этом случае право доставленного в ОВД лица, совершившего преступление, на оказание квалифицированной юридической помощи будет обеспечено ему органом, осуществляющим ОРД, в достаточно полном объеме. Проблема 5. DVD-диск с программой «Компас 3D» (демоверсия) с момента его продажи до начала личного досмотра, проходившего в служебном помещении БЭП УВД N 1 по Омской области, находился у покупателя Р. При досмотре верхней одежды у С. компьютерного диска обнаружено не было. Его он больше вообще не видел. Действия оперативного работника, направленные на обнаружение и изъятие у Р. DVD-диска с программой «Компас 3D» (демоверсия), были отражены в протоколе личного досмотра без участия подозреваемого С. Федеральный закон «Об ОРД» не устанавливает правового процессуального механизма обнаружения, изъятия и фиксации результатов ОРМ «проверочная закупка». Должны ли при этом присутствовать понятые, а также лицо, которое продало этот DVD-диск в целях исключения его подмены? Содержатся ли в Федеральном законе «Об ОРД» правовые гарантии, препятствующие фальсификации результатов ОРМ в части дополнения изъятого у гражданина DVD-диска другими нелицензионными компьютерными программами? К сожалению, Федеральный закон «Об ОРД» не содержит норм, направленных на предотвращение фальсификации изъятых при досмотре программных продуктов, что не исключает их подмену, изменение или дополнение после проведения ОРМ «проверочная закупка». По нашему мнению, изъятие DVD-диска у гражданина, которому этот компьютерный диск был продан, должно осуществляться только с участием самого лица, совершившего преступление. Кроме того, после изъятия у покупателя в ОВД DVD-диска считаем целесообразным проводить его оперативный осмотр. При оперативном осмотре изъятого DVD-диска, на наш взгляд, обязательно должны присутствовать оперативный работник, понятые и продавец DVD-диска, чтобы исключить его возможную подмену либо дополнение содержания другими нелицензионными программными продуктами. Проблема 6. Результаты ОРМ — акт проверочной закупки, протокол личного досмотра, объяснения участников ОРМ, рапорта оперативных работников, справка специалиста о наличии на DVD-диске программы «Компас 3D» (демоверсия), сам компьютерный диск, деньги в сумме 900 руб., другие результаты ОРМ вместе с постановлением ОРЧ КМ по линии БЭП УВД N 1 по Омской области о представлении результатов ОРМ и рапортом об обнаружении признаков преступления были направлены руководителем органа, осуществляющего ОРД, в Следственный отдел по расследованию преступлений на территории обслуживания Отдела милиции N 13 Следственного управления при УВД по г. Омску для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Следователь на основе представленных ему результатов ОРМ «проверочная закупка», полученных органом, осуществляющим ОРД, с грубым нарушением конституционных прав С. на свободу передвижения, личную неприкосновенность и квалифицированную юридическую помощь вынес постановление о возбуждении в отношении С. уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав». Анализ постановления о возбуждении уголовного дела, вынесенного следователем СО по РПТО N 13 СУ при УВД по г. Омску, с позиции предъявляемых к нему требований законности и обоснованности (ч. 4 ст. 7 УПК РФ) показывает, что у следователя не было юридических оснований для возбуждения уголовного дела. Результаты ОРМ «проверочная закупка», полученные органом, осуществляющим ОРД, с грубым нарушением конституционных прав С. не соответствуют требованию допустимости. Недопустимые результаты ОРМ, представленные следователю на основании постановления органа, осуществляющего ОРД, не могут использоваться в уголовном судопроизводстве, в частности, при возбуждении уголовного дела. Решение следователя о возбуждении уголовного дела в отношении С., совершившего преступление, основанное на совокупности недопустимых результатов ОРМ «проверочная закупка», является незаконным и необоснованным. Закрепленное в постановлении о возбуждении уголовного дела, оно подлежит отмене прокурором либо руководителем следственного органа, а подозреваемое в совершении преступления лицо — реабилитации.

——————————————————————