Актуальные проблемы привлечения органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, физических лиц к проведению проверочной закупки наркотических средств

(Гармидов Ю. А., Холопова Е. Н.) («Наркоконтроль», 2012, N 3)

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ОРГАНАМИ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ К ПРОВЕДЕНИЮ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ <*>

Ю. А. ГАРМИДОВ, Е. Н. ХОЛОПОВА

——————————— <*> Garmidov Y. A., Kholopova E. N. Topical problems of the involvement of the persons to the conduct of the test purchasing of drugs by the criminal investigation bodies.

Гармидов Ю. А., адъюнкт ФГКОУ ВПО «Калининградский пограничный институт ФСБ России» (г. Калининград).

Холопова Е. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин ФГКОУ ВПО «Калининградский пограничный институт ФСБ России» (г. Калининград).

В статье на основе анализа действующего законодательства и судебной практики рассматриваются вопросы привлечения органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, отдельных граждан к проведению оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и формулируются предложения по совершенствованию практики проведения этого оперативно-розыскного мероприятия.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскное мероприятие, проверочная закупка наркотических средств, провокация, содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

The article considers on the basis of the valid legislation and judicial practice questions of the involvement of the particular persons to the conduct of the operational and investigative measure named «test purchasing» by the criminal investigation bodies and formulates proposals to improvement of the practice of the conduct of this operational and investigative measure.

Key words: operational and investigative activity, operational and investigative measure, test purchasing of drugs, provocation, assistance of citizens to the criminal investigation bodies.

Незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ представляет серьезную угрозу безопасности России, здоровью, жизни и достоинству людей, подрывает нравственные, социальные, политические, экономические устои общества и государства. Так, в последнее десятилетие в Российской Федерации число потребителей наркотиков увеличилось более чем в три раза, а количество ежегодно регистрируемых преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, выросло в 15 раз <1>. Сформировавшаяся в России наркомафия представляет собой разветвленную структуру, включающую в себя организацию производства, переработки, транспортировки и распространения наркотиков в общенациональных масштабах. ——————————— <1> Об этом см.: Чечетин А. Е. Оперативно-розыскные мероприятия и права личности // Материалы международной научной конференции. СПб., 2010. С. 3 — 4.

В решении обозначенной выше проблемы участвуют органы, осуществляющие выявление и раскрытие преступлений, связанных с незаконным изготовлением и распространением наркотических средств и психотропных веществ путем применения оперативно-розыскных средств и методов. Согласно части 5 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе» <2>. ——————————— <2> См.: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349; 1997. N 29. Ст. 3502; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 233; 2000. N 1 (часть I). Ст. 8; 2001. N 13. Ст. 1140; 2003. N 2. Ст. 167, N 27 (часть I). Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 9. Ст. 5128; 2007. N 31. Ст. 4008, 4011; 2008. N 19. Ст. 1941, N 52 (часть I). Ст. 6227, 6235, 6248; 2011. N 1. Ст. 16, N 48. Ст. 6730, N 50. Ст. 7366.

При этом граждане, содействующие оперативно-розыскным органам, вправе оказывать такую помощь как на контрактной основе, так и без заключения кон — тракта <3>. В зависимости от характера участия помощь граждан может выражаться как в предоставлении информации, так и необходимых знаний, умений и навыков. Эти лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий, в том числе — проверочной закупки, с сохранением, по их желанию, конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. ——————————— <3> Об этом см. подробнее: Федоров А. В., Шахматов А. В. Правовое регулирование содействия граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005.

Ведомственные нормативные правовые акты МВД России, ФСКН России и ФСБ России указывают, что непосредственно проверочную закупку производит должностное лицо, наделенное полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а оказывающие содействие лица лишь участвуют в проведении данного оперативно-розыскного мероприятия. Следует обратить внимание на то, что законодательство и судебная практика однозначно указывают на необходимость исключения ситуации провокации при проведении проверочной закупки, в том числе и со стороны лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность и выступающим в проведении проверочной закупки в качестве так называемого закупщика (приобретателя). Так, анализ Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 1 августа 2001 г. N 488-П01 по уголовному делу в отношении Гаранова В. С., Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2 по уголовному делу в отношении Максимова С. В., а также Постановления президиума Московского городского суда от 16 ноября 2000 г. и Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июля 2010 г. N 208-П10 по уголовному делу в отношении Ваньяна Г. А. <4> показывает, что в отношении всех трех осужденных проводилась проверочная закупка наркотических средств с привлечением в качестве покупателей лиц, давших добровольное согласие сотрудникам правоохранительных органов на участие в этом оперативно-розыскном мероприятии и приобретавших по просьбе сотрудников и на их средства наркотические средства у Ваньяна, Гаранова и Максимова. При этом приобретение наркотиков было выражено в обращенной к указанным гражданам просьбе где-то найти и продать им наркотическое средство, другими словами — выступить посредниками. ——————————— <4> См. также: Постановление Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба N 53203/99) // Наркоконтроль. 2006. N 3. С. 3 — 11.

В дальнейшем все трое «закупщиков» были освобождены от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления. Однако возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с «добровольной выдачей приобретенных наркотических средств и активным способствованием раскрытию преступления» в подобных случаях, по нашему мнению, должна быть поставлена под сомнение. Во-первых, добровольной выдачи как таковой уголовным и уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, законодательством предусмотрена добровольная сдача наркотических средств. Во-вторых, добровольная сдача возможна только при наличии реальной возможности распорядиться наркотиками иным способом. А какое может быть иное распоряжение, когда приобретатель при проверочной закупке находится под постоянным аудио-видео и иным контролем и лишен возможности скрыть приобретенное? В-третьих, активное способствование раскрытию преступления должно быть соединено с добровольной сдачей, чего просто не могло произойти, исходя из невозможности закупщика распорядиться наркотиками иным способом, кроме как сдать их сотрудникам правоохранительных органов. Таким образом, анализ вышеизложенных судебных решений позволил сделать определенные выводы. Во-первых, физическое лицо, добровольно участвующее по просьбе сотрудников правоохранительных органов в качестве покупателя в проверочной закупке и приобретающее на деньги указанных органов наркотические средства либо психотропные вещества, по нашему мнению, при определенных обстоятельствах становится соучастником преступления, предусмотренного частью 3 статьи 303 и статьей 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), а именно совершает фальсификацию доказательств по уголовному делу о тяжком либо особо тяжком преступлении, участвуя в незаконном приобретении наркотических средств. Это обусловлено тем, что далеко не каждый человек, привлекаемый к осуществлению проверочной закупки, способен сохранить хладнокровие, обладает необходимыми психологическими качествами и достаточными способностями, чтобы четко следовать той линии поведения, которая определена правоохранительным органом, не запутаться и не скатиться к уговорам, т. е. к совершению подстрекательства и провокации преступления. Во-вторых, к Ваньяну, Гаранову и Максимову закупщики обращались с «просьбой» приобрести наркотики для них и за их денежные средства, то есть осуществили провокацию преступления, а именно склоняли, побуждали их к совершению преступления. В то же время результаты проверочной закупки «могут быть положены в основу приговора в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния» <5>. Соответственно, результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного в отношении указанных граждан, не могли признаваться допустимыми доказательствами и быть положены в основу приговора. ——————————— <5> См.: пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Российская газета. 2006. 28 июня; Наркоконтроль. 2006. N 3. С. 8; Федоров А. В. Значение Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» для правоприменительной практики и совершенствования законодательства // Наркоконтроль. 2006. N 3. С. 19.

В-третьих, законность освобождения от уголовной ответственности лиц, участвовавших в качестве закупщиков в рассмотренных выше проверочных закупках, судами первой инстанции не рассматривалась, однако из анализа судебных решений по делам Ваньяна, Гаранова и Максимова установлено, что освобождались эти лица от уголовной ответственности на стадии предварительного следствия на основании примечания 1 к статье 228 УК РФ в связи с добровольной сдачей приобретенных наркотических средств и активным способствованием раскрытию преступления. По нашему мнению, данное основание освобождения от уголовной ответственности для такого соисполнителя преступления является заведомо незаконным по указанным выше причинам. Вместе с тем положения статьи 75 УК РФ не исключают возможности освобождения физических лиц от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества, ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Проверочная закупка, проведенная надлежащим образом, то есть зафиксированная посредством видео — и (или) аудиозаписи, фотосъемки или других современных технических средств, не являющаяся провокацией, также должна подтверждаться иными доказательствами (результатами наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, показаниями иных свидетелей, кроме лиц, осуществлявших закупку, и другими). В таком случае ОРМ «проверочная закупка» признается доказательством, отвечающим критерию достоверности, зафиксированному в статье 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Использование показаний «иных» свидетелей должностным лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не возбраняется, и даже рекомендуется привлечение незаинтересованных лиц в качестве свидетелей тех или иных оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых должны быть закреплены. Учитывая, что свидетелями проверочной закупки могут являться любые лица, присутствовавшие при ее проведении, найти таких свидетелей, по нашему мнению, нетрудно. Тем не менее авторы склонны разделять точку зрения А. Ю. Шапошникова и И. А. Шапошниковой, которые утверждает, что на практике при проведении проверочных закупок от «незаинтересованных лиц» больше вреда. Нередки случаи, когда такие лица становятся свидетелями и свидетельствуют о происшедшем так, как выгодно оперативным сотрудникам и следствию, а не так, как все происходило на самом деле. Защита, безусловно, должна проверять и выявлять заинтересованность «незаинтересованных лиц». О приемлемости их показаний решение принимает суд, который проигнорирует ходатайства защиты о признании незаконным того или иного оперативного или процессуального действия, если это ходатайство голословно и не подкреплено фактическими данными <6>. ——————————— <6> См.: Шапошников А. Ю., Шапошникова И. А. Практика проведения проверочных закупок наркотических средств // Материалы международной научной конференции. Самара, 2009. С. 2 — 5.

Поэтому применительно к проверочной закупке целесообразно основной упор делать на фиксацию ее результатов посредством видеозаписи факта передачи наркотиков и денежных средств и аудиозаписи содержания разговора закупщика с продавцом. Это впоследствии будет являться прямым доказательством, которое может подтвердить показания закупщика <7>. ——————————— <7> Об этом см.: Койсин А. А. Проведение проверочной закупки по делам о незаконном обороте наркотических средств // Сибирский юридический вестник. 2000. 11 мая 1994 г. и 13 мая 2004 г. N 3. Конвенция ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ с оговоркой и заявлением. Текст Конвенции см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 20. Ст. 2143; 2001. N 2. Ст. 163.

Европейский суд по правам человека, рассматривая дело «Ваньян против Российской Федерации», изложил свою позицию относительно использования граждан в качестве свидетелей: «Конвенция не препятствует тому, чтобы относится с доверием к таким источникам, как анонимные информаторы, на следственном этапе разбирательства или когда это оправданно характером преступления. Однако последующее использование их показаний в суде для обоснования обвинительного приговора — другое дело. Использование тайных агентов должно быть запрещено и меры ограждения от них приняты даже в делах, касающихся борьбы против наркоторговли». Таким образом, при анализе основных проблем, возникающих при привлечении физических лиц к оперативно-розыскному мероприятию «проверочная закупка» в качестве покупателей, свидетелей и лиц, присутствующих при проведении оперативно-розыскного мероприятия, необходимо отметить, что использование физических лиц в проверочной закупке наркотических средств создает почву для провоцирования совершения преступлений, злоупотребления недобросовестными и слабо подготовленными сотрудниками правоохранительных органов своими полномочиями. Поэтому авторы считают обоснованной и целесообразной норму права, согласно которой использование в проверочной закупке лиц, оказывающих содействие органам безопасности, в том числе и на конфиденциальной основе, допускается в исключительных случаях и, как правило, лишь для выполнения вспомогательных функций, а также при условии объективной возможности выступления этого лица в суде в качестве свидетеля.

——————————————————————