(Мельников В. Ю.) («Российский следователь», 2005, N 11)
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ЗАДЕРЖАНИЯ ЗАПОДОЗРЕННОГО ЛИЦА
В. Ю. МЕЛЬНИКОВ
Мельников В. Ю., подполковник юстиции, старший следователь по особо важным делам органа ФСБ РФ, кандидат юридических наук.
Вопрос о возможности задержания подозреваемого на основе не только процессуальных источников (объяснения, показания свидетелей, потерпевших, результатов следственных действий и т. д.), но и любых непроцессуальных, в том числе и оперативно-розыскных, данных (далее по тексту — ОРД) — один из наиболее острых дискуссионных вопросов, который задается на протяжении чуть ли не всей истории российского уголовного процесса, включая и его советский период. Основным аргументом в подтверждение правомерности производства задержания подозреваемого на основании оперативно-розыскной информации о причастности лица к совершению преступления служила именно ссылка на ч. 2 ст. 122 УПК РСФСР (ч. 2 ст. 91 УПК РФ), содержащую указание на то, что основанием задержания могут быть «иные данные». Отмечалось, что мнение авторов, относящих к «иным данным» сведения оперативного (негласного) характера, не имеющие доказательственную силу, не может быть признано правильным. Проверяя законность и обоснованность задержания, произведенного на основании представленных начальником оперативно-розыскного органа органу дознания или следователю материалов, следует дать им оценку, убедиться в том, что они действительно содержат сведения, позволяющие подозревать задержанного в совершении преступления. То обстоятельство, что задержание производится на основе ОРД, еще не прошедших процедуру трансформации в судебные доказательства, не должно служить для признания задержания незаконным. Решение о задержании орган дознания и следователь вынуждены принимать сразу же после ознакомления с материалами ОРД. Задержание носит неотложный характер. В этом отношении нет особой разницы в данных, о которых идет речь в п. 1 — 3 ч. 1 и 2 ст. 91 УПК РФ <*>. ——————————— <*> Следует не согласиться с мнением Н. А. Якубовича, который отмечал, что «данные оперативно-розыскной деятельности хотя и могут быть использованы для выдвижения версии о лице, совершившем преступление, но эта версия не может служить основанием для задержания. Его производство возможно лишь после того, как оперативно-розыскные данные будут проведены и облечены в процессуальную форму доказательств, иначе говоря, будут процессуально легализованы». Легализация ОРД происходит в момент вынесения начальником оперативно-розыскного органа постановления о представлении результатов ОРД органу дознания или следователю. Никакой процессуальной легализации не существует. См: Законность в досудебных стадиях уголовного процесса России / Кол. авторов: А. Б. Соловьев, М. Е. Токарев, А. Г. Халиулин, Н. А. Якубович. Кемерово, 1997. С. 110.
Закон должен учитывать потребность практики и возможность возникновения ситуаций, при которых и возбуждение уголовного дела, и задержание подозреваемого становится безотлагательным еще до того, как данные, явившиеся основаниями названных решений, пройдут процессуальную процедуру приобщения к делу в качестве доказательств. В обоснование решения о задержании подозреваемого могут быть положены лишь такие сведения, полученные оперативным путем, которые содержатся в источниках, допускающих их проверку в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Использование результатов ОРД в интересах уголовного судопроизводства предполагает представление их в орган дознания, следователю или в суд в соответствии с нормативными документами <*>. Представление результатов ОРД производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. ——————————— <*> Часть 3 ст. 11, 12 Закона «Об ОРД»; совместный Приказ ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России, утвердивший Инструкцию о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (Приказ ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд» N 1603, зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 3 сентября 1998 г.).
Основания следственных действий в УПК РФ сформулированы с разной степенью формальной определенности. В п. 36.1 ст. 5 УПК РФ указывается, что результаты ОРД — сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об ОРД», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. В ст. 89 УПК РФ указывается, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст. 74 — 75 УПК РФ). Ни в одной статье в УПК РФ не говорится о возможности проведения задержания заподозренного лица, следственных действий на основе сведений, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту — ОРМ). Вопрос о возможности использования оперативно-розыскной информации в качестве оснований для задержания заподозренного лица актуален при получении информации о подготовке совершения террористических актов и других особо тяжких преступлений, что особо важно при нынешней ситуации в борьбе с терроризмом. Анализ зарубежной литературы позволяет сделать вывод, что в США, Англии, Германии и других странах допускаются упрощенные уголовно-процессуальные процедуры, предусматривающие прямое использование результатов ОРМ. Как правило, их называют полицейскими уликами. Это обусловлено тем, что в полицейском дознании многих государств не существует четкого разграничения гласных и негласных методов получения доказательств, а сотрудники органов криминальной полиции и спецслужб выступают одновременно и как детективы, и как следователи. УПК РФ указывает, что решение по делу должно основываться только на доказательствах. Основанием к задержанию могут являться фактические данные, если они устанавливают признаки преступления и причастность лица к его совершению. Об основаниях возбуждения уголовного дела говорится как о достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Эти данные, как правило, доказательствами еще не являются (объяснение, материалы, справки). Существуют два исключения из общего правила о том, что процессуальные решения принимаются только на основании доказательств: возбуждение дела и задержание подозреваемого, которые могут приниматься на основе объективных данных, если они указывают на признаки преступления и причастность к нему лица. Отстаиваемое понятие задержания как процесса, совокупности действий, более реалистично, поскольку оно не сводится только к органу, который производит процессуальное оформление решения о задержании. Это еще не само задержание в полном (завершенном) виде. Начало ему положено до возбуждения уголовного дела. Следовательно, полученные и представленные в установленном законом порядке ОРД могут быть использованы, по мнению автора, в качестве оснований задержания заподозренного лица. К сожалению, по рассматриваемому вопросу не было каких-либо официальных указаний и разъяснений Генеральной прокуратуры РФ, Верховного Суда РФ. Дискуссия ведется исключительно на базе научного толкования норм, регламентирующих основания, порядок задержания и другие условия, при наличии которых оно допускается. В то же время законодатель обращался к вопросу правильного понимания и применения законодательства об использовании результатов ОРД <*>. ——————————— <*> Существенное значение имеют постановления Пленума Верховного Суда РФ, в частности Постановление от 24 декабря 1993 г. N 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23, 25 Конституции Российской Федерации»; Постановление от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», а также Приказ Генерального прокурора РФ от 9 августа 1996 г. N 48 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в настоящее время готовится новый приказ с учетом изменений, внесенных в ст. 21 Закона «Об ОРД»).
Формулировка «иные данные, дающие основание подозревать» не конкретизирует источника осведомленности, поэтому основаниями для задержания могут служить оперативные данные. Именно эта точка зрения представляется наиболее соответствующей положениям закона и потребностям практики. Когда данные, позволяющие подозревать конкретное лицо в совершении преступления, содержатся в документах — результатах ОРД (оперативного документирования), эти материалы могут быть признаны основаниями для задержания. У следователя (органа дознания) в таких ситуациях появляется возможность проверить и оценить их в соответствии с требованиями УПК РФ, определить их в протоколе задержания в качестве оснований задержания. Прямого требования располагать только доказательствами в качестве фактических оснований задержания ст. 91 УПК РФ не содержит. По мнению автора, следует поддержать ученых Д. И. Беднякова, Р. С. Белкина, Е. И. Доля, А. П. Рыжакова в том, что назрела настоятельная необходимость усовершенствования процедуры вхождения в уголовный процесс информации, полученной с помощью проведения ОРМ. Результатами ОРД считаются сведения (данные, информация), полученные оперативно-розыскным путем при ведении конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в различных оперативно-служебных материалах: справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего ОРМ; сообщениях конфиденциальных источников; заключениях специалистов; документах, истребованных оперативными сотрудниками из различных предприятий, учреждений, организаций, а также от должностных лиц; материальных предметах, изъятых при осуществлении ОРМ, и т. п. В большинстве случаев для использования в уголовном процессе представляются кино-, видео-, аудиоматериалы, фиксирующие результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий, как правило, прослушивания телефонных переговоров, снятия информации с электронных средств связи, наблюдения, контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. После определения значимости их для уголовного судопроизводства представленные материалы должны быть непременно приобщены к уголовному делу. Возможно несколько случаев представления оперативно-служебных материалов участникам уголовного процесса. Среди них такие, когда материалы являются исходными для возникновения и развития уголовно-процессуальных правоотношений. В подобных случаях представленные органу дознания, следователю или прокурору сведения оперативно-розыскного характера могут являться основанием для задержания подозреваемого, так как на момент возбуждения уголовного дела следователь не может располагать процессуальными данными, которые могли бы стать основаниями для производства следственных действий. Как показывает анализ деятельности органов дознания и следствия по задержанию подозреваемых, результаты ОРД часто принимаются во внимание при оценке доказательств, служащих основаниями для задержания. В большинстве случаев следователи на основе результатов ОРД производят другие следственные действия, направленные на получение доказательств, позволяющих подозревать лицо в совершении преступления и одновременно тем самым подтверждать «надежность» оперативно-розыскной информации. В таких случаях, принимая решение о задержании, следователи используют в качестве его оснований как доказательства, так и результаты ОРД при условии их взаимного сочетания друг с другом. В случаях возбуждения уголовных дел одновременно с задержанием по результатам ОРД проводятся следственные действия, позволившие собрать доказательства, уличающие подозреваемых лиц. В интересах полного и быстрого раскрытия преступления участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения вправе использовать в качестве ориентирующей информацию, полученную оперативно-розыскным путем, но по объективным причинам им не представленную. Им должна быть обеспечена реальная возможность знакомиться со всеми материалами, полученными при осуществлении ОРД, независимо от источников и способов их получения. Она может быть использована в ходе выполнения данной меры процессуального принуждения, при первичном допросе подозреваемого. Побег из мест лишения свободы, предварительного заключения или из-под стражи и уклонение от отбывания наказания представляют собой самостоятельные составы преступлений. Поэтому сведения оперативно-розыскного характера о лицах, совершивших такие действия, служат основаниями не только для их задержания и доставления в исправительно-трудовые учреждения, но и для возбуждения уголовных дел и производства следственных действий. Следует подчеркнуть, что обоснованность задержания подозреваемых по результатам ОРД во многом зависит от эффективности процесса оперативного документирования. В отличие от ситуаций рискованного задержания подозреваемых, возникающих внезапно, в условиях крайней необходимости захвата преступника, процесс оперативного документирования создает обстановку и условия для планомерного и рационального использования возможностей органов дознания и следствия. На практике задержания лиц (особенно по горячим следам) процесс оперативного документирования может происходить в усеченном виде, когда оперативный работник, проанализировав полученную информацию и закрепив в сознании суть признаков криминального поведения, оценивает их в качестве оснований для проведения процессуальных действий и, как представитель органа дознания, принимает решение о задержании подозреваемого. Результаты оперативного документирования (в литературе — фактические данные, полученные оперативно-розыскными мерами) могут ориентировать орган дознания, следователя на установление фактов, доказательств, необходимых для осуществления процесса задержания. Кроме того, признаки скрытых замаскированных преступных действий (сокриминальные признаки), выявленные по оперативно-розыскной информации в процессе оперативного документирования, могут быть оценены следователем в качестве юридически значимых фактов, доказательств, обеспечивающих задержание подозреваемых. Следователь, орган дознания, прокурор, получившие в свое распоряжение источники такой информации, вправе рассматривать ее как «иные данные», сведения о причастности лица к расследуемому преступлению. И если имеются какие-либо из дополнительных условий, предусмотренных ч. 2 ст. 91 УПК РФ, решение о задержании может быть правомерным. Что же касается результатов ОРД вербального характера, они, как представляется, не могут служить основаниями для задержания лиц по подозрению в совершении преступления. Немаловажным остается и то обстоятельство, чтобы, с одной стороны, эффективно использовать при задержании лица результаты ОРД, а с другой — не допустить некритического, без должной проверки, принятия оперативных данных, подмены ими процессуальных доказательств. Для этого, в частности, необходимо обеспечить точное исполнение установленных законами и подзаконными актами правил представления результатов ОРД органам дознания, следователям и судам, отработать порядок использования представленных данных в качестве ориентирующей информации, а также, при наличии оснований, порядок введения оперативных данных в уголовный процесс. Но даже в тех случаях, когда лица застигнуты на месте во время или сразу после совершения преступления, для их привлечения к уголовной ответственности и ареста необходимо получить достаточные доказательства <*>. ——————————— <*> Анализ статистических данных о работе следователей и органов дознания показывает, что только в 1997 г. в РФ из 574315 задержанных подозреваемых было освобождено 201451 (37,6%), в том числе за неподтверждением подозрения — 5525 человек. См: Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. С. 7 — 8.
При подготовке к производству задержания могут использоваться данные, полученные в ходе ОРМ по обследованию помещений, транспортных средств, контролю почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванию телефонных переговоров, оперативному эксперименту. Их содержанием будут являться фактические данные, сформированные субъектами в ходе непосредственного восприятия ими указанных обстоятельств и фактов при условии, что они сохранились на момент производства соответствующего процессуального действия. В деятельности оперативно-розыскных подразделений перед задержанием подозреваемых проводятся и такие ОРМ, как наблюдение и оперативное внедрение, результаты которых позволяют в ряде случаев получить полезную для следствия ориентирующую информацию. Это могут быть сведения о местах возможного нахождения скрывавшегося от следствия заподозренного лица, его неизвестных соучастниках, нахождения транспортных средств, оружия, которое использовалось при совершении преступления, одежды и других предметов. Ориентирующая информация оперативно-розыскных служб по многим уголовным делам помогает произвести личный обыск задержанного. Результаты такого ОРМ, как проверочная закупка, могут также быть использованы в качестве основания для задержания подозреваемого, его последующих допросов. В последующем они могут быть введены в уголовный процесс посредством допроса свидетелей, участвующих в данном ОРМ, осмотра, прослушивания и приобщения к делу аудиозаписей переговоров с подозреваемым и протокола изъятия у него предметов и веществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, боеприпасы), которые он использовал ранее при совершении преступления. Как свидетельствует практика, чаще всего при задержании по уголовным делам используются результаты ОРД, полученные в ходе проведения ОРМ с применением видео — и аудиозаписи. Результатом прослушивания телефонных переговоров подозреваемых на основании судебного решения является их аудиозапись (фонограмма), представленная следователю, прокурору или в суд, которая, после того как приобщена к делу в качестве вещественного доказательства (п. 4 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), может служить одним из оснований для принятия решения о задержании подозреваемого. Когда при проведении ОРМ не отображается предмет или документ, обладающий признаком вещественного доказательства, а фиксируются те или иные факты, события, действия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками ОРМ и имеющие значение для дела, то их следует рассматривать как «иные документы» (ч. 2 ст. 84 УПК РФ). К таким документам могут относиться материалы фото — и киносъемки, звуко — и видеозаписи, средства технического, электронного контроля, магнитные, оптические и другие электронные технические носители информации. Данные, полученные оперативно-розыскным путем, позволяют не только своевременно и обоснованно провести задержание, но и тщательно подготовиться к нему. Так, ОРД дают представление о месте нахождения заподозренного, характеристике его личности и психическом состоянии. Хотелось бы отметить следующее. Часть 2 ст. 91 УПК РФ как основание задержания в известной мере «конкурирует» с ч. 1 этой же статьи. На взгляд автора, термин «иные данные» использован законодателем явно неудачно, поскольку в ч. 1 ст. 91 УПК РФ о каких-либо данных, дающих основание для подозрения вообще, не упоминается, а говорится лишь об источниках их получения. Анализ второго составного элемента, формирующего основание, предусмотренное ч. 2 ст. 91 УПК РФ, позволяет утверждать, что сами по себе попытка скрыться, отсутствие постоянного места жительства (рассматриваемое условие может иметь место, когда в паспорте личности отсутствует регистрация по месту жительства или по месту пребывания, а также постоянное непроживание по месту формальной регистрации) в соответствии со ст. 2, 3 Закона «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ», неустановление личности подозреваемого лица являются теми «условиями», или, на взгляд автора, обстоятельствами, наличием которых может быть лишь мотивирована необходимость задержания вообще <*>. Они могут в равной мере иметь место и при возникновении оснований, предусмотренных ч. 1 этой же статьи, но в отрыве от данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления (п. 1 — 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ), они не могут быть положены в основу для принятия решения о задержании. ——————————— <*> В литературе высказывалось предложение о том, чтобы в процессе расследования замаскированных хищений при наличии «иных данных» не принимать во внимание, есть ли у подозреваемого местожительство и установлена ли его личность. См: Хлюпин Н. Задержание и его роль в расследовании преступлений // Ленинский принцип неотвратимости наказания и задачи советской криминалистики: Сб. науч. тр. Свердловск, 1972. С. 84 — 86.
Личность, как правило, считается неустановленной, если отсутствуют соответствующие документы, удостоверяющие ее, и проверить указанные сведения не представляется возможным. В ряде случаев достаточно, когда заслуживающие доверия граждане могут указать на данное лицо, как на того человека, за которого выдает себя это лицо, либо могут указать его место работы или проживания. Следует отметить, что целевое назначение задержания — выяснение причастности лица к совершению преступления, а не выяснение личности либо установление места жительства заподозренного. Выяснение этих моментов является следствием осуществления задержания по любому из оснований, предусмотренных п. 1 — 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, а не его причиной. Как показало проведенное исследование, часто на практике возникает вопрос, как быть в тех случаях, когда есть «иные данные», дающие основание подозревать гражданина в совершении преступления, наказуемого лишением свободы, а он не пытается скрыться, при этом сразу установлена его личность и место жительства. Несогласование ч. 1 и 2 ст. 91 УПК РФ привело к различному толкованию понятия оснований задержания как в теории, так и на практике. Только после того, как возникающее подозрение подтвердится определенными объективными данными, оно перестанет быть субъективным предположением органа дознания, следователя или прокурора и даст им право задержать лицо в качестве заподозренного в совершении конкретного преступления. Избежать такого разночтения и неоднозначного толкования норм закона удастся лишь, когда в диспозиции ст. 91 УПК РФ будет прямо указано, что составным элементом любого из оснований задержания являются прежде всего фактические данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления <*>. ——————————— <*> Отдельные авторы отмечали, что для случаев задержания, перечисленных в ч. 1 ст. 122 УПК РСФСР, закон допускает в качестве одних оснований только доказательства, для других (ч. 2 ст. 122 УПК) — «иные данные», что позволяет, в свою очередь, сделать вывод об отличии их правовой природы друг от друга. См.: Миньковский Г. М. Задержание. Меры пресечения. Руководство для следователей. Ч. 1. М., 1981. С. 33.
Дополнительные условия в ч. 2 ст. 91 УПК РФ (не имеет постоянного места жительства, не установлена личность) совпадают с обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 108 УПК РФ. Проведенный автором опрос более 80 следователей показал, что понятия «пытался скрыться» (ч. 2 ст. 91 УПК РФ), «скроется» (п. 1 ч. 1 ст. 97 УПК РФ), «скрылся» (ч. 1 ст. 108 УПК РФ) многими практическим работниками понимаются почти как равнозначные. При этом применение меры пресечения заключение под стражу воспринимается как продолжение задержания, а также возможность сразу применить по этому основанию к лицу указанную меру пресечения без проведения задержания и тем самым признать его подозреваемым (ст. 100 УПК РФ) <*>. ——————————— <*> А. В. Солтанович отмечал, что основания задержания подозреваемого должны быть аналогичными основаниям применения меры пресечения, так как сходны цели, а именно: пресечь преступную деятельность лица; предотвратить его попытки скрыться от дознания и следствия. Именно эти цели, а не фактические данные для признания лица подозреваемым, должны быть признаны основанием задержания, четко сформулированы и закреплены в законе. См.: Солтанович А. В. Право подозреваемого на защиту в уголовном процессе Республики Беларусь: Дис. … канд. юрид. наук. Минск, 1992. Подобные основания задержания или применения меры пресечения предусмотрены законодательством ряда зарубежных стран. Например, в уголовном процессе ФРГ задержание производится, если существует вероятность того, что лицо скроется, сфальсифицирует доказательства или совершит другие злоупотребления. См.: Боботов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы. М., 1989. С. 68.
Анализ следственной практики свидетельствует о том, что число уголовных дел, по которым бы применялось задержание по указанному основанию, мизерно (2,4% от общего числа рассмотренных нами уголовных дел). Это подтверждается и ранее проводимыми исследованиями. В современных условиях с учетом достижений юридической науки могут быть предложены и несколько иные положения, которые могут быть включены в содержание статьи о задержании подозреваемого. Действия, выходящие за рамки прав личности на свободу передвижения и выбор места жительства, целесообразно рассматривать в соотношении с нормами административного задержания <*>. Такой подход более четко определил бы источники получения фактических данных и реальные основания для принятия мер задержания подозреваемых. ——————————— <*> Подобный подход к определению оснований задержания, в частности, был предложен ранее в теоретической модели уголовно-процессуального законодательства и УПК. См.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель / Под ред. В. М. Савицкого. М., 1990. С. 90 — 94.
Таким образом, автор предлагает ч. 1 ст. 91 УПК РФ изложить в редакции, дополнительно предусматривающей, что орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии основания — наличия фактических данных, полученных как из процессуальных источников, так и в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению и раскрытию преступлений, если они оцениваются в качестве сведений о причастности лица к совершению преступления и имеются данные, что заподозренное лицо пыталось скрыться, либо его личность не установлена.
