(Брэйди Н.) («Журнал конституционного правосудия», 2013, N 5)
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ В СВЕТЕ РЕШЕНИЙ ЕСПЧ ПО ЖАЛОБАМ В ОТНОШЕНИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <1>
Н. БРЭЙДИ
——————————— <1> Изложенное в данной статье является исключительно личным мнением автора.
Брэйди Наталия, старший юрист Секретариата Европейского суда по правам человека, магистр права.
Статья посвящена анализу правовых позиций, выработанных Европейским судом по правам человека по вопросам использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств. Автор сфокусировал свое внимание на выявлении признаков, характерных именно для российских уголовных дел, их анализе в свете практики Европейского суда, а также предлагает ряд практических решений в отношении этой категории российских жалоб.
Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, Европейская конвенция, негласная оперативно-розыскная деятельность, доказательства, право на справедливое судебное разбирательство, процессуальные гарантии прав обвиняемого, бремя доказывания.
The use of the results of the operational-search activities in the criminal proceedings in the light of the ECHR judgments in respect of Russia N. Brady
Brady Natalia — Senior Lawyer at the Registry of the European Court of Human Rights, LLM.
The article presents analysis of the legal principles set out in the ECRH’s case-law on the use of evidence obtained through undercover operational-search activities. The author has focused her attention on the specific features of the Russian criminal cases, their assessment from the standpoint of the ECHR jurisprudence and has made a number of practical suggestions in relation to this category of Russian cases before the ECHR.
Key words: European Court of Human Rights, European Convention of Human Rights, undercover operational-search activities, evidence, right to a fair hearing, procedural guarantees for the accused, burden of proof.
Введение: дела о провокации как особая группа жалоб
Рассмотрев ряд российских дел, Европейский суд <2> был вынужден констатировать: заявления о нарушениях, связанных с использованием в уголовном процессе доказательств, добытых в ходе негласной оперативно-розыскной деятельности, выявляют не просто повторяющуюся, но системную проблему с точки зрения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. <3>. Прежде всего речь идет о жалобах на злоупотребления в ходе контрольных закупок в делах, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Типичным для таких обращений является утверждение заявителя, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, совершили провокацию преступления, т. е. попросту склонили его к противоправной деятельности, которой он раньше не занимался. В данной статье речь пойдет именно о контрольной закупке, хотя все сказанное будет в равной степени относиться и к оперативным экспериментам, например, по делам о даче или получении взятки. Подобные жалобы в соответствии со сложившейся практикой Суда рассматриваются с точки зрения соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, закрепленного статьей 6 Конвенции <4>, которая охватывает не только слушание уголовного дела судом, но и весь уголовный процесс в целом. ——————————— <2> Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ или Суд). <3> Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция о защите прав человека или Конвенция). URL: http://www. conventions. coe. int. <4> Статья 6 Конвенции гласит: «1. Каждый… при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое… судебное разбирательство…». URL: http://www. conventions. coe. int.
Когда в Суд поступили и были рассмотрены первые жалобы по этой проблеме (в первую очередь дело Vanyan v. Russia <5>, а следом за ним — Khudobin v. Russia) <6>, они могли казаться частными случаями, объяснявшимися издержками конкретных обстоятельств отдельно взятого дела. Однако количество последующих заявлений, их возрастающая регулярность и однотипность содержания заставили задуматься о возможном существовании в России структурной проблемы, связанной с пробелами правового регулирования и погрешностями правоприменительной практики в этой области. Чтобы обозначить объем поступающих жалоб, приведем немного статистики. В настоящее время в производстве Суда находится свыше 150 российских жалоб, тема которых условно обозначается как «полицейская провокация», из которых около 50 уже были направлены Правительству с вопросами о приемлемости и по существу, окончательные постановления были приняты по шести жалобам <7>. Необходимо добавить, что данные цифры не учитывают жалоб, признаваемых Судом неприемлемыми в составе единоличного судьи, — статистика не выделяет этой категории из общего числа дел, отклоняемых на начальных стадиях производства, хотя очевидно, что счет идет на сотни. Поэтому имеются все основания обратить на эту группу дел особое внимание. ——————————— <5> Vanyan v. Russia, no. 53203/99, 15 December 2005. URL: http://hudoc. echr. coe. int. <6> Khudobin v. Russia, no. 59696/00, ECHR 2006-XII (extracts). URL: http://hudoc. echr. coe. int. <7> Помимо вышеуказанных Постановлений по делам Vanyan и Khudobin, имеются в виду дела Bannikova v. Russia (no. 18757/06, 4 November 2010) и Veselov and Others v. Russia (nos. 23200/10, 24009/07 and 556/10, 2 October 2012); последнее Постановление принято в отношении трех жалоб, объединенных в одно производство. URL: http://hudoc. echr. coe. int.
Проблема оценки доказательств, добытых посредством негласных оперативно-розыскных мероприятий, не является для Европейского суда новой. Достаточно вспомнить наиболее знаковые постановления <8>, чтобы убедиться в том, что трудности, связанные с использованием результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств, характерны не только для России: разнообразие географии и различная давность ведущих прецедентов наталкивают на мысль, что они не связаны с типом правовой системы и не вытекают из правоприменительных традиций постсоветского пространства. Конкретные аспекты гарантий прав обвиняемого, заявляемые в таких делах, — такие, как недопустимость провокации преступлений, процедура раскрытия сведений, составляющих государственную тайну, вопросы допустимого «удельного веса» таких доказательств в совокупности доказательств, положенных в основу приговора, — также, похоже, универсальны. Целью данной статьи, однако, является не освещение проблемы в целом, а выявление признаков, характерных именно для российских уголовных дел, их анализ в свете практики Европейского суда, а также поиск практических решений в отношении этой категории российских жалоб, поступивших и продолжающих поступать в Суд. ——————————— <8> Такие, как Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II; Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998 IV; Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, ECHR 2004-X, and Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, ECHR 2008. URL: http://hudoc. echr. coe. int.
Обращаясь к этой теме, необходимо прежде всего указать, что анализ заявлений о полицейской провокации проводится Судом в два этапа, условно обозначаемые как материальный и процессуальный тесты. На первом этапе Суд пытается установить, были ли нарушены материальные гарантии, т. е. определить, имела ли в действительности место провокация, как утверждает заявитель. Ключевым для этого теста является вопрос о том, имелись ли у властей достаточные основания для проведения контрольной закупки, а именно обоснованные подозрения, что заявитель осуществляет преступную деятельность либо у него сформировалось намерение совершить преступление. Если в силу тех или иных причин, как правило, неполноты информации об обстоятельствах дела, Суд не может принять решение по этому вопросу, он полагается на второй тест, процессуальный. Этот второй этап посвящен анализу того, насколько тщательно национальные судебные инстанции проверили заявление о провокации и насколько обоснованно они его отклонили. Данная статья будет следовать логике этого анализа, с тем чтобы на примерах конкретных дел проиллюстрировать аспекты, отмеченные Судом как наиболее уязвимые в системе гарантий прав обвиняемого.
Материальный тест, или Вопрос о наличии или отсутствии провокации преступления
В ходе контрольной закупки орган, проводящий ее, вступает в непосредственное взаимодействие с лицом, в отношении которого она проводится. Даже если закупщик не является сотрудником или постоянным информатором оперативного подразделения, он действует по инструкциям и во исполнение функции данного органа. Таким образом, власти играют центральную роль в этой операции. При этом оперативно-розыскная деятельность осуществляется до возбуждения уголовного дела и, соответственно, не обеспечивается гарантиями, присущими, например, следственным действиям. Впоследствии ее результаты, подчас яркие и убедительные, не только принимаются в качестве доказательств, но и кладутся судами в основу обвинительного приговора в качестве ключевого, а иногда и единственного доказательства вины обвиняемого. Закономерно, что Суд в своей практике по статье 6 Конвенции разработал подробную систему требований, предъявляемых как к проведению оперативно-розыскных мероприятий, так и к условиям относимости и допустимости их результатов в качестве доказательств в уголовном деле. Следует подчеркнуть, что обязанность избежать провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий лежит на правоохранительных органах не только в силу Конвенции, но и является непременным условием законности мероприятия в смысле национального права, прежде всего Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» <9>, а также допустимости соответствующих доказательств в уголовном процессе <10>. Рассмотрим, какими гарантиями обеспечивается данное условие в отношении контрольной закупки. ——————————— <9> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ // Система «ГАРАНТ». <10> В соответствии с Законом и позицией Верховного Суда результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, только если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом разъясняется, что, если была совершена провокация, а именно если до проведения проверочной закупки у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, результаты оперативно-розыскных мероприятий должны признаваться недопустимыми (п. 14 Постановления Пленума ВС от 15 июня 2006 г. N 14; см. также Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.) // Система «ГАРАНТ».
Напомним, что в России это оперативно-розыскное мероприятие проводится органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, по решению руководителя этого органа <11>. Закон не предусматривает необходимости получения судебной санкции или прохождения иной разрешительной процедуры, поскольку считается, что контрольная закупка не затрагивает конституционных прав граждан, указанных в статьях 8 и 9 этого же Закона, а именно права на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также неприкосновенности жилища. Отсутствие минимальных процессуальных ограничений в отношении контрольных закупок находится в разительном контрасте, например, с прослушиванием телефонных переговоров, для которого требуется разрешение суда, поскольку оно как раз подпадает под действие статей 8 и 9 Закона. Европейский суд уже ранее отмечал, что существующая в России процедура принятия решения о проведении контрольной закупки, а также оперативного эксперимента страдает рядом недостатков: что решение об их проведении принимается самим органом, который проводит операцию, что он не обязан обосновывать — ни заранее, ни впоследствии — необходимость ее проведения, что требования к документальному оформлению операции не распространяются на этап, предшествующий вынесению решения о ее назначении <12>. В недавнем деле Veselov and others <13> Европейский суд установил, что, несмотря на требования закона и указания Верховного Суда, практика, по сути, не изменилась: в частности, из обстоятельств трех жалоб, объединенных в этом деле, следовало, что: ——————————— <11> Статьи 6 — 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Система «ГАРАНТ». <12> См. вышеуказанное дело Khudobin, § 135, а также Постановление Большой палаты по делу Bykov v. Russia ([GC], no. 4378/02, §§ 78 — 83, 10 March 2009). URL: http://hudoc. echr. coe. int. <13> Процитированное выше.
— контрольные закупки в отношении всех трех заявителей проводились по заявлению лиц, «добровольно явившихся» в правоохранительные органы, в отсутствие какой-либо иной предварительной информации от оперативных источников, позволяющей предположить преступную деятельность заявителя; — в двух из трех дел «добровольно явившиеся» лица указывали в судебном заседании, что они были регулярными информаторами и уже ранее принимали участие в других контрольных закупках; в отношении третьего дела такое предположение не было проверено; — в двух из трех дел информаторы указывали в судебном заседании, что никогда ранее не покупали наркотики у заявителей и не знали о фактах продажи другим лицам; — во всех трех случаях контрольная закупка была проведена немедленно по получении заявления от информатора, без малейшей попытки проверить достоверность сведений о возможной причастности заявителя к сбыту наркотиков, хотя никакой срочности в проведении операции не было; — поведение закупщика, которое привело к передаче наркотика, было, по сути, бесконтрольным. Далее Суд обратил внимание, что Закон не требовал от оперативно-розыскного органа обосновать необходимость проведения контрольной закупки, равно как и обеспечить возможность последующей проверки контактов между закупщиком и заявителем, с тем чтобы устранить подозрения в возможной провокации. Таким образом, информаторы и сотрудники оперативных подразделений оказываются практически неподотчетными в своей деятельности, непосредственно предшествующей контрольной закупке. По мнению Суда, зависимое положение информаторов и сравнительно низкий доказательственный вес их показаний накладывали на оперативно-розыскной орган два обязательства: во-первых, приложить усилия к проверке их сообщений до проведения контрольной закупки (пример добросовестной проверки мы можем видеть в деле Bannikova, где контрольная закупка была проведена по результатам прослушивания телефонных переговоров в течение нескольких недель, подтвердивших первоначальные подозрения, — к этому делу мы вернемся ниже), а во-вторых, спланировать, провести и зафиксировать контрольную закупку таким образом, чтобы обеспечить возможность дальнейшей проверки действий информатора-закупщика на предмет возможной провокации. Суд посчитал, что в корне проблемы лежит пробел в законе, который, с одной стороны, открывает неограниченную возможность для злоупотреблений со стороны полиции и закупщиков, а с другой — препятствует тому, чтобы власти могли при необходимости доказать отсутствие провокации при проведении контрольной закупки. Подводя итог, Суд не только установил наличие провокации как основания для вывода о нарушении статьи 6 Конвенции в отношении всех трех заявителей, но и указал, что данное нарушение было связано с системным недостатком правового регулирования процедуры одобрения и оформления контрольной закупки. Факт констатации структурной проблемы требует пояснений, и здесь необходимо отметить два момента: во-первых, вывод о наличии пробела в законе не означает, что каждое дело, в котором имела место проверочная закупка, проведено в нарушение статьи 6 Конвенции. Как уже отмечалось, дефект регулирования открывает возможности к произволу, однако злоупотребления не являются неизбежными. Даже если правоохранительные органы не связаны буквой закона, во многих случаях они, руководствуясь общими правовым принципами и духом уголовно-процессуальных гарантий, ведут оперативно-розыскную деятельность таким образом, что подозрения в провокации преступления либо не возникает, либо оно может быть убедительно опровергнуто в суде. Это означает, что при рассмотрении последующих жалоб Суд будет, как и в предыдущих делах, проверять соблюдение материальных и процессуальных гарантий исходя из фактов каждого конкретного дела. Тем не менее структурный характер проблемы влечет определенные последствия для распределения бремени доказывания, а именно дает основания толковать некоторые сомнения в пользу заявителя и перекладывать бремя доказывания (в данном случае — факта отсутствия провокации) на государство-ответчика. Логика такой презумпции в пользу заявителя состоит в том, что, если государственные органы не фиксируют ход оперативной работы, они не могут потом пользоваться этим, ссылаясь на недоказанность версии событий, изложенной обвиняемым. Поэтому следует ожидать, что в отношении последующих жалоб этого типа Суд будет применять достаточно низкий стандарт первичной доказанности фактов, утверждаемых заявителем <14>. ——————————— <14> Об общих принципах доказывания в делах, где фактическая информация находится исключительно в распоряжении властей, см., например: Постановление Ananyev and Others v. Russia (nos. 42525/07 and 60800/08, § 121 — 130, 10 January 2012), а также Aslakhanova and Others v. Russia (nos. 2944/06, 8300/07, 50184/07, 332/08 and 42509/10, § 95 — 99, 18 December 2012). URL: http://hudoc. echr. coe. int.
Во-вторых, указание на наличие структурной проблемы подразумевает необходимость внести поправки в законодательное регулирование оперативно-розыскной деятельности, с тем чтобы избежать подобных нарушений в будущем <15>. По общему правилу Суд не указывает государствам, какие именно меры общего характера должны быть приняты вслед за констатацией того или иного нарушения Конвенции <16>. Впрочем, это не мешает ему давать определенные ориентиры, которые государства могут принять в учет. Так, в Постановлении по делу Veselov and others Суд привел примеры разрешительной процедуры, установленной для проведения контрольных закупок в других странах — членах Совета Европы. Как выяснилось в результате исследования ситуации в 22 государствах, выбранных методом случайной подборки, разрешение на проведение аналогичных оперативных мероприятий в большинстве этих стран дается либо судом, либо прокурором, хотя в нескольких странах это решение принимается инстанцией, вышестоящей по отношению к органу, осуществляющему мероприятие. Помимо России, только в Ирландии это решение находится в компетенции самого органа, проводящего операцию. Кроме того, Суд обратился к опыту других стран, в отношении которых были в прошлом установлены недостатки правового регулирования контрольных закупок, и привел в пример проведенные там реформы. Прежде всего были отмечены меры общего характера, принятые Португалией во исполнение Постановления по делу Teixeira de Castro v. Portugal <17>, в том числе введение предварительной судебной санкции в качестве обязательного требования к проведению контрольной закупки. Стоит заметить, что Европейский суд не получал последующих аналогичных жалоб против Португалии (во всяком случае, обоснованных) и это свидетельствует в том числе о том, что национальная система этой страны была приведена в соответствие с требованиями Конвенции, и в этом смысле реформа была успешной. ——————————— <15> См., например, Рекомендацию REC(2004)6 Комитета министров Совета Европы // URL: http://coe. int. <16> Исключение из данного правила составляют в числе прочего постановления, принимаемые по процедуре пилотного прецедента. <17> См. резолюцию Комитета министров Совета Европы Resolution CM/ResDH(2001)12, процитированную в деле Veselov and others, § 65. URL: http://hudoc. echr. coe. int.
Вопрос о принятии мер общего характера по российским постановлениям — по делам Vanyan, Khudobin и Veselov and others — становится достаточно срочным, в том числе ввиду необходимости снизить темпы поступлений однотипных жалоб в Суд. Нельзя не отметить точного понимания Верховным Судом сути вопроса, а также его шагов к приведению судебной практики в соответствие со стандартами статьи 6 Конвенции. Так, в 2012 г. Президиум ВС разъяснил, в частности, что «для проведения оперативно-розыскных мероприятий требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести контрольную закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу» <18>. Тем не менее, с точки зрения автора, первичный анализ жалоб, поступивших в 2012 — 2013 гг., показывает, что данные указания не всегда бывают истолкованы судами как требование документального подтверждения именно предварительной информации; в некоторых случаях суды удовлетворяются рассекреченными постановлениями о проведении контрольной закупки, не содержащими никакой конкретной информации ни о предполагаемом противоправном поведении или намерении заявителя, ни об источнике этой оперативной информации. Кроме того, усилия судебной власти все же должны получить поддержку в виде прочной законодательной основы: вопросы ограничения прав и свобод граждан такого рода всегда предпочтительнее регулировать на уровне законодателя и обеспечивать судебным контролем, тем более если на кону стоит обвинение в тяжком преступлении <19>. По мнению автора, введение в России судебной или, по меньшей мере, прокурорской санкции на проведение контрольной закупки и оперативного эксперимента могло бы значительно оздоровить ситуацию и обеспечить более единообразное понимание и применение процессуальных гарантий в таких делах. ——————————— <18> Пункт 7.1 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. // Система «ГАРАНТ». <19> Заявители в деле Veselov and others были осуждены на сроки лишения свободы от 4,5 до 10 лет, что является типичным для такого рода дел.
Процессуальный тест, или Вопрос о судебном рассмотрении уголовного дела
Как отмечалось выше, для дел, в которых проводится контрольная закупка, характерно, что ее результаты являются основным, а зачастую и единственным доказательством вины обвиняемого. Поэтому Суд обращает особое внимание на то, насколько тщательно национальные инстанции проверяют заявление о том, что наркотик был продан в результате провокации, а также какими процедурными гарантиями было обеспечено право обвиняемого исследовать доказательства по уголовному делу в целом, в том числе по вопросу о провокации. Эти вопросы выходят на первый план в делах, где материалов дела недостаточно — в результате отказа в раскрытии секретной информации либо из-за того, что ключевые факты просто не были зафиксированы документально, — чтобы установить, имела ли место провокация. В таком случае решение по существу дела принимается Судом исключительно на основании «процессуального» (или «процедурного») теста. Так, в деле Bannikova <20> Суд не усмотрел возможности установить ни наличия, ни отсутствия провокации в действиях органа, проводившего контрольную закупку, так как материалы дела не были достаточно содержательными. Поэтому он, обобщая предыдущую практику, привел основные элементы процедурного теста и применил его в этом деле: ——————————— <20> Процитировано выше, § 51 — 78.
— Суд отметил, что российские суды наделены компетенцией проверять в ходе уголовного процесса заявление о том, что преступление было совершено в результате провокации, и, если находят его обоснованным, исключать доказательства, добытые таким образом; — далее указал, что процедура рассмотрения такой жалобы должна отвечать определенным требованиям, а именно принципам состязательности и равноправия сторон; — подчеркнул обязанность суда полно и тщательно расследовать вопрос о провокации и принять решение по существу этого вопроса, основываясь на конкретных материалах и доказательствах; при этом суд должен исследовать следующие вопросы: каковы были причины проведения оперативно-розыскного мероприятия, какова была степень вовлеченности правоохранительных органов в совершение преступления, а также какого рода побуждение или давление оказывалось на заявителя; по каждому из этих вопросов суд обязан предоставить обвиняемому возможность давать объяснения и представлять доказательства; — особо отметил, что признание обвиняемым вины в совершении преступления не снимает необходимости рассматривать заявление о том, что имела место провокация <21>; ——————————— <21> В любом случае жалоба о провокации в смысле прецедентной практики Суда может признаваться приемлемой только в случае признания факта совершения уголовно наказуемого деяния, как-то передачи наркотика другому лицу, см.: решение о приемлемости по делу Trifontsov v. Russia ((dec.) no. 12025/02, 9 October 2012).
— далее напомнил, что, если обвинение хотя бы частично основано на материалах, являющихся секретными, отказ в их рассекречивании ввиду их значимости для какого-либо охраняемого законом общественного интереса должен быть обоснованным и пропорциональным; при этом следует учитывать, что рассекречивание в данном случае следует понимать как предоставление доступа к таким материалам защите в целях обеспечения равенства сторон, так как Европейский суд исходит из того, что суду, рассматривающему уголовное дело, эти материалы в любом случае доступны; — данный принцип — право доступа ко всем материалам дела — распространяется и на оперативные материалы, прямо не указанные в обвинительном заключении, но которые должны быть запрошены и представлены суду, если они могут пролить свет на события, непосредственно связанные с вопросом о провокации; — наконец, данная процедура предполагает необходимость допроса лиц, которые могли бы дать пояснения по вопросу о возможной провокации, в первую очередь информаторов и оперативных работников; если имеются причины, по которым данные лица не могут быть допрошены, они должны быть изложены в решении суда. Обращаясь к фактам дела Bannikova, Суд установил, что, рассматривая заявление заявительницы о том, что к продаже марихуаны ее склонили оперативные сотрудники, суд первой инстанции обратился к материалам оперативно-розыскной деятельности, предшествующей контрольной закупке, а именно к записям телефонных переговоров, которые прослушивались по решению суда в течение нескольких недель до ее проведения. Данные материалы были также предоставлены защите, которая могла выступить с замечаниями относительно их законности, содержания и доказательственной силы. Исходя из этих записей и аргументов сторон, суд смог обосновать со ссылкой на конкретные реплики собственный вывод о том, что намерение заявительницы продать наркотик возникло до того, как оперативные работники вступили с ней в контакт, — обстоятельство, исключающее провокацию. Это возвращает нас к утверждению о том, что оперативная работа, которая подробно фиксируется документально, позволяет должным образом обосновать обвинение и в конечном итоге вынести приговор, не вызывающий сомнений в том, что преступление не было создано искусственно. К сожалению, во многих делах наблюдается иная картина: ни обвиняемый, ни орган дознания не имеют в распоряжении материалов, относящихся к ранним стадиям планирования контрольной закупки. Все, чем располагает суд, — это возможность дать обвиняемому изложить свою версию событий в суде. Власти в свою очередь возражают, ссылаясь на то, что провокация преступлений запрещена и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности», и Уголовным кодексом, и указывают, что этого достаточно, чтобы презюмировать законность оперативно-розыскных мероприятий. Если следовать такой презумпции, получается, что бремя доказывания факта провокации лежит на обвиняемом, но при этом его возможности доказывания ограничены отсутствием доступа к материалам оперативных разработок, что требует от суда проявить определенную инициативу для получения всей необходимой информации для решения этого вопроса. Более того, это вытекает из его обязанности исследовать вопрос о провокации. Безусловно, суд, рассматривающий уголовное дело, может и должен ставить вопрос о причинах проведения контрольной закупки. Однако зачастую полноценное исследование этого вопроса затруднено тем, что обстоятельства, непосредственно предшествующие контрольной закупке, не фиксируются документально, — как было отмечено выше, такого требования закон не предъявляет. Или, даже если суд допрашивает должностных лиц или закупщиков в качестве свидетелей по делу, содержание оперативной информации, на основании которой была проведена контрольная закупка, а также сведения о ее источниках могут не раскрываться со ссылкой на то, что такая информация является секретной. В результате суд оказывается перед выбором: исключить доказательства, полученные при контрольной закупке, как возможно полученные с нарушением закона (что, по сути, означает вынесение оправдательного приговора) либо констатировать, что наличие провокации не было доказано, и положить результаты контрольной закупки в основу приговора. В этой связи представляется, что судам при рассмотрении вопроса о провокации должен быть обеспечен доступ ко всем без исключения материалам оперативной работы, с тем чтобы суд самостоятельно оценил, насколько обоснованны требования правоохранительных органов о сохранении данной информации в статусе государственной тайны и действительно ли эти требования перевешивают интересы правосудия и право обвиняемого на доступ к материалам дела. В противном случае мы будем иметь дело с ситуацией, когда все уголовное дело построено на результатах деятельности, к которой не только закон не предъявляет строгих формальных требований, но и которая находится, по сути, вне судебного контроля.
Взгляд в будущее
Подводя итог, хотелось бы сказать, что общее понимание судами проблемы провокации в делах, где проводилась контрольная закупка, безусловно, поднимается на новый уровень. Слушания, в которых суды полностью уклоняются от рассмотрения этого вопроса по существу, становятся все большей редкостью. Отрадно знать, что превалируют случаи, в которых суды внимательно рассматривают вопрос об обоснованности проведении контрольной закупки и в случае сомнений признают ее результаты недопустимыми доказательствами и выносят оправдательный приговор, — по оценкам Верховного Суда, такие дела составляют большинство и являются нормой <22>, — и в Европейский суд они по понятным причинам не поступают. Если суды будут последовательно применять указания Верховного Суда и особенно если будет реформирована система принятия решений о проведении контрольной закупки и оперативного эксперимента (в идеале — путем введения судебной санкции на их проведение), примеры наиболее вопиющих нарушений уйдут в прошлое. Следует ожидать, что вопросы, на которые должен будет отвечать Суд, будут затрагивать все более специфические аспекты той или иной процедуры, например такие, которые описаны в деле Edwards and Lewis v. The United Kingdom <23>, где национальный суд рассматривал в отдельном состязательном процессе возможность доступа защиты к некоторым засекреченным материалам, предположительно имевшим отношение к вопросу о провокации, и стоял вопрос об обеспечении равенства сторон в этом дополнительном процессе. ——————————— <22> Пункт 7.1 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. <23> Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98. URL: http://hudoc. echr. coe. int.
Так или иначе, ни в одной правовой системе вопрос о том, как избежать произвола, ведущего к нарушению прав граждан, в частности права на справедливое судебное разбирательство, не может быть разрешен раз и навсегда одним законом или судебным решением — это вопрос, требующий постоянного переосмысления, поэтому им изо дня в день должен задаваться и законодатель, и правоохранительные органы, и, безусловно, судебная власть.
