ОПРЕДЕЛЕНИЕ АНТИКОРРУПЦИОННЫХ ПОНЯТИЙ В РЕТРОСПЕКТИВЕ ОТЕЧЕСТВЕННЫХ ЮРИДИКО-ПРАКТИЧЕСКИХ ПОДХОДОВ И СООТНОШЕНИЕ С НОРМАМИ АНТИКОРРУПЦИОННЫХ КОНВЕНЦИЙ
В. В. АСТАНИН
Астанин В. В., профессор Российской экономической академии им. Г. В. Плеханова, кандидат юридических наук.
В статье в режиме сравнительно-правового метода исследования рассматриваются вопросы, связанные с проблемами формирования антикоррупционных понятий в плоскости ретроспективы российской юридической науки и практики. Отправной границей исследования являются положения Судебников XVI в. Особое внимание уделено анализу антикоррупционных понятий, формируемых правоведами XIX в. Приводятся подтверждения авторской гипотезы о том, что формируемые в исторических отечественных условиях антикоррупционные понятия находят свое отражение в положениях антикоррупционных конвенций, в которых в настоящее время участвует Российская Федерация.
On the basis of comparative-law method the author deals with the issues related to the problem of formation of anti-corruption concepts in retrospective of Russian legal science and practice. The research starts from Sudebniks of the 16th century. The author draws special attention to the analysis of anti-corruption concepts formed by the lawyers of the 19th century. The author proves that anti-corruption concepts formed in Russian conditions are reflected in anti-corruption conventions, to which the Russian Federation is a party <*>. ——————————— <*> Astanin V. V. Determination of anti-corruption concepts in retrospective of Russian legal and practice approaches and correlation with the norms of anti-corruption conventions.
При обсуждении вопросов имплементации норм антикоррупционных конвенций основной проблемой для многих стран — реципиентов конвенционных требований является разработка соответствующих им понятий в национальной системе права. Между тем важно иметь в виду, что антикоррупционные понятия не могут обладать тем уровнем всеобщности, который позволял бы применять их в любой государственной, социально-экономической системе <1>. ——————————— <1> См.: Доклад Генерального секретаря ООН «Поощрение и поддержание правопорядка и надлежащее управление: борьба с коррупцией» // E/CN.15/1997/3, 5 March. P. 8.
Основной смысл понятие коррупции и определение ее субъектов в России приобрели свое содержание, общепризнанное в рамках международного права, уже давно. Происходило это в ходе многолетних (вековых) научно и практически обоснованных поисков и оформлений, но никак не в результате сжатых на отражение объективной реальности юридико-технических конструкций. Такой вывод основывается на многолетнем исследовании <2>, после которого продолжены изыскания в части изучения истоков формирования антикоррупционной концепции в истории российской юриспруденции. ——————————— <2> См.: Астанин В. В. Коррупция и борьба с ней в России XVI — XX веков: диалектика системного подхода. М., 2003.
Интерес к данному направлению подпитан современными инициативами Российской Федерации по выполнению международно-правовых обязательств в связи с ее участием в Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. Исполнение принятых обязательств по выполнению конвенционных требований связывается с внесением изменений в действующее российское законодательство. Состояние современного российского законодательства нередко оценивается с позиции трудностей имплементации основных конвенционных требований. Между тем принципиальное нормотворчество по ряду ключевых позиций может основываться не только на зарубежном опыте и рекомендациях межгосударственных объединений в сфере борьбы с коррупцией (ГРЕКО, ОЭСР), но и на апробированном опыте национального правотворчества и правоприменения. В этой связи ключевой гипотезой, положенной в основу данной работы, выступает утверждение о том, что имеющие глубокую теоретическую проработку и практическое обоснование положения ретроспективного российского юридико-практического подхода к определению основных антикоррупционных понятий соотносятся с нормами современных антикоррупционных конвенций. Целесообразно привести некоторые выдержки конвенционных антикоррупционных норм, которые будут иметь отношение к основному содержанию работы, посвященному особенностям определения коррупции и ее субъектов в ретроспективе российского юридико-практического подхода. Если консолидировать признаки коррупции в том виде, в котором они отражены в антикоррупционных конвенциях, то в самом общем виде под коррупцией следует понимать использование служебного положения в корыстных целях для получения выгоды в личных целях, в целях третьих лиц или групп. Пусковым механизмом такого использования считается подкуп (активный подкуп) или продажность (пассивный подкуп). При этом действие или бездействие субъектов активного или пассивного подкупа может иметь характер уголовно наказуемого преступления, гражданско-правового деликта, административного правонарушения или дисциплинарного проступка. Детальные критерии определения субъектов коррупции содержатся в конвенционных нормах. Так, в соответствии со ст. 2 Конвенции ООН против коррупции «публичное должностное лицо» (субъект коррупции) означает: i) любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства-участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица; ii) любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника». Особенности определения коррупции в содержании понятий активного и пассивного подкупа отражены в Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию. Под активным подкупом национальных государственных должностных лиц в ст. 2 указанной Конвенции рекомендуется понимать обещание, предложение или предоставление каким-либо лицом, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества любому из государственных должностных лиц для него самого или любого иного лица, с тем чтобы оно совершило действия (бездействие) при осуществлении своих функций, когда это сделано преднамеренно. Забегая вперед, следует отметить, что в соответствии с российским юридико-практическим подходом такие действия обозначались как лихоимство. Под пассивным подкупом (в соответствии со ст. 3 Конвенции) рекомендуется понимать испрашивание или получение кем-либо из государственных должностных лиц, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы должностное лицо совершило действия (бездействие) при осуществлении своих функций, когда это сделано преднамеренно. В соответствии с российским юридико-практическим подходом такие действия рассматривались как лиходательство. Рекомендации Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию в части криминализации обещания — предложения неправомерных преимуществ имеют отражение в ранних отечественных юридических источниках — судебниках. В данном случае конструкция «обещание — предложение» определялась как посул, и такие действия были уголовно наказуемы как подкуп. В ст. 7 и 8 Европейской конвенции определяется активный и пассивный подкуп в частном секторе, под которыми понимаются обещание, предложение или предоставление (активный подкуп) или соответственно испрашивание и получение (пассивный подкуп) в ходе осуществления коммерческой деятельности какого-либо неправомерного преимущества лицам (лицами), которые работают на предприятиях частного сектора, для себя или других лиц, в связи с действиями (бездействием) в нарушение своих обязанностей. В результате лапидарного обобщения всех норм антикоррупционных конвенций субъекты коррупции могут быть заняты в сфере частной службы либо государственной, в иностранных, международных и смешанных организационных структурах, быть носителями исполнительной, законодательной, судебной власти или иметь властные (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) полномочия в пределах организации или сферы деятельности, в отношении определенного круга лиц или на различных административных уровнях. Приводимый перечень характеристик деятельности публичных должностных лиц, по существу, является открытым, поскольку не ориентирован на то, чтобы охватывать возникающие сферы службы и учитывать компетенцию властных полномочий должностных лиц в связи с их занятостью в какой-либо сфере. Такие подходы к определению раскрываемых в антикоррупционных конвенциях понятий воплощались в ретроспективе отечественного правотворчества и правоприменения, и тому есть немало аргументированных положений, которые рекомендуется рассмотреть более детально. Термин «коррупция» был впервые употреблен в российской юридической литературе А. Я. Эстриным в 1913 г. <3>. В российском законодательстве он не употреблялся, но подразумевал под собой проявления подкупа и продажности. ——————————— <3> См.: Труды кружка уголовного права при СПб. университете. СПб., 1913. Эстрин А. Я. — специалист по теоретическим проблемам взяточничества и борьбы с ним в России.
Период становления сферы государственного управления Московской Руси характеризовался принципом кормления служащих от населения. Последние обязывались содержать служащих на местах в счет уплаты податей (налогов) государю. Не следующее из нормы кормления частное вознаграждение служащего приобретало характер коррупции. В этих условиях даже посул (обещание вознаграждения) служащему понимался как подкуп. Между тем возникала проблема разграничения не следующего из норм кормления вознаграждения чиновника от его подкупа на совершение деяний, противоречащих служебным обязанностям. Понятие «мздоимство» указывало на принятие без предварительного согласия (здесь проявлялся признак подкупа) незаконных подарков по служебным делам без нарушения должностных обязанностей. Лихоимство составляло такое же принятие или получение подарков, но ради нарушения обязанностей службы <4>. ——————————— <4> Преступная сущность двух видов коррупционного деяния раскрывалась через обращение к значению образующих их слов. В одном случае обозначается взимание «мзды», в другом — получение «лиха». См.: Есипов В. В. Уголовное право. Часть Особенная. Преступления против государства и общества. М., 1906. С. 106.
Обращалось внимание на корреспондирование с мздоимством деяния мздодательства, а с лихоимством — деяния лиходательства. Некоторые ученые в этом случае проводили аналогию с заключением договоров <5>. Таким образом, специфика отечественной этимологии преступных деяний уже заключала в себе правовую конструкцию подкупа-продажности (лиходательство — лихоимство, мздодательство — мздоимство). ——————————— <5> См., например: Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Особенная часть. Т. 2. СПб., 1865. С. 281; Лохвицкий А. В. Курс русского уголовного права. СПб., 1871. С. 426, 429; Неклюдов Н. А. Взяточничество и лихоимство // Юридическая летопись. 1890. Июнь. С. 514.
В начале XIX в. правительственной комиссией отмечалась нераздельность преступлений лиходательства и лихоимства. В «подкупе на совершение лихоимственного решения», «склонении на продажу» констатировалось слияние разнородных деяний. Поэтому допускалось разделение лиходательства и лихоимства на степени, определяемые вредом, причиняемым обществу <6>. В то же время коррупционные проявления не рассматривались исключительно в рамках уголовно-правовой категории. ——————————— <6> См.: Мнения г. г. сенаторов по предмету соображения законов об истреблении лихоимства и лиходательства, данные в 1825 и 1826 гг. Правительствующего Сената в Общем собрании Санкт-Петербургских департаментов. СПб., 1827. Литера В. С. 54 — 55, § 7.
Правоведами отмечались ситуации, когда «ГРАЖДАНЕ ПОКУПАЮТ (выделено мной. — А. В.) за различные приношения покровительство и защиту закона там, где закон и без того стоит на их стороне» <7>. В другом случае подарки чиновнику вне его служебных действий обусловливали потенциальное развитие коррупционных отношений, когда подарки «делаются из цели получить, в случае надобности, законную защиту, следовательно, СОСТАВЛЯЮТ РОД СТРАХОВОЙ ПРЕМИИ (выделено мной. — А. В.) для обывателя, хотя буквально не подходят под взяточничество» <8>. ——————————— <7> См.: Анциферов К. Взяточничество в истории русского законодательства // Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1884. Кн. 2. Февр. С. 1. <8> См.: Лохвицкий А. В. Курс русского уголовного права. СПб., 1871. С. 427.
Различный характер предоставляемого должностному лицу частного вознаграждения с трудом определялся понятием взяточничества. Употребление понятия «подкуп» позволяло видеть в нем источник других преступлений <9> и правонарушений. Во второй половине XIX в. реальные проявления подкупа в виде подарков, незаконных прибылей или неимущественных услуг отражали основу коррупции. Формы ее проявления могли оцениваться с позиции не только уголовного, но и гражданского, административно-правового признака. ——————————— <9> «Поистине из всех преступлений по должности ни одно не заслуживает такого внимания… какого заслуживает преступление подкупа, оно само является источником многих других преступлений». Фейербах А. О подкупе // Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1884. Кн. 6. Июнь. С. 67.
Механизм получения — дачи каких-либо благ, преимуществ, ценностей представлял собой одномоментный акт, характерный для преступления взяточничества. Предложение — принятие вознаграждений, благодарностей указывало на наличие длящихся отношений, «когда за одной сделкой имеется в виду другая, когда между взяточником и лиходателем устанавливается прочная связь» <10>. ——————————— <10> Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 496.
Такие суждения знаменовали собой значимый этап в проработке определения коррупции. Представители отечественного уголовного права даже разрабатывали вопрос о целесообразности дальнейшего использования понятия взяточничества для обозначения широкого круга его проявлений <11>. Ведь применение термина «взяточничество» было адекватным уголовно-правовому подходу к коррупции, а он все более оценивался как ограниченный, недостаточный. ——————————— <11> Эстрин А. Я. Взяточничество // Труды кружка уголовного права при СПб. университете. СПб., 1913. С. 517.
Для обозначения однородной совокупности должностных преступлений и деяний, выражающихся в механизме подкупа — продажности лиц, осуществляющих служебную деятельность, требовалось иное определение. Да и солидный уровень проведенных исследований определял теоретическую востребованность в юридической конструкции <12>, которая бы отмечала уже не структуру деликта взяточничества. ——————————— <12> Придавалось особое значение юридической конструкции и предъявляемым к ней требованиям: «Она должна облекать в точную юридическую форму те фактические явления, которые стремится регулировать. С другой стороны, она должна стоять на уровне требований культурной политики права в смысле повышения успешности правовой борьбы с вредными или опасными общественными явлениями». Розин Н. Н. Об оскорблении чести. Томск, 1910. С. 132 — 133.
Расширение диапазона частнособственнических интересов в период развития капиталистических отношений в России начала XX в. распространилось и на сферу, регулирующую порядок отправления государственной службы. Возникновение новых должностных деликтов (участие государственных служащих в коммерческой деятельности, совместительство с должностью в промышленных предприятиях) шло вразрез с интересами службы. С развитием крупной частной собственности в предреволюционной России формировался и аппарат служащих коммерческих организаций. В этой связи обстоятельно анализировались проявления коррупции с их стороны. Отмечалось, что отсутствие в «коррупции частных лиц особенных мотивов», которыми вызывается борьба государства с коррупцией среди своих служащих, не являлось основанием для исключения уголовного преследования в случаях «особой важности функций, осуществляемых частным лицом» <13>. Однако само содержание частнособственнических отношений не в достаточной степени позволяло представлять сущность коррупции в частной сфере — «использование частной должности в интересах личного обогащения не может быть караемо уголовным законом при существующем укладе социальной жизни» <14>. ——————————— <13> Эстрин А. Я. Взяточничество // Труды кружка уголовного права при СПб. университете. СПб., 1913. С. 163. <14> Эстрин А. Я. Указ. соч. С. 163.
Между тем рассмотрение коррупции не ограничивалось перечислением уголовно-правовых ее проявлений. Не исключались иные проявления, за которые устанавливалась административная и дисциплинарная ответственность лиц, их совершивших <15>. ——————————— <15> См.: Грибовский В. М. Государственное устройство и управление Российской империи. Одесса, 1912. С. 178.
В Советской России социально-правовой характер категорий, связанных с коррупцией, получил политическое содержание <16>. В юридической литературе опасность явления разложения советского аппарата стала связываться со взяточничеством, которое представлялось как средство давления со стороны буржуазии, стремившейся отклонить работу социалистического аппарата в русло подчинения частным интересам <17>. ——————————— <16> Значительное внимание взяточничеству как явлению политическому было уделено В. И. Лениным. «Если есть такое явление, как взятка, если это возможно, то нет речи о политике. Тут еще нет даже подступа к политике, тут нельзя делать политики, потому что все меры останутся висеть в воздухе и не приведут ровно ни к каким результатам». Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 51. <17> См.: Эстрин А. Я. Должностные преступления. М., 1928. С. 53, 61.
В условиях плановой экономики объем коррупции был ограничен. Важным представлялось указание на ясные границы преступных действий, которые отражались в преступлении взяточничества. С развитием хозяйственного оборота в период нэпа указывалось на изменение предмета выгоды при взяточничестве. Оказание (или обещание) должностному лицу материальных услуг (предоставление ему места по службе, привлечение на службу в замаскированной форме комиссионных услуг, угощение должностного лица с целью расположить его в свою пользу и т. п.) рассматривалось как дар, который мог выражаться в форме мнимозаконной или благовидной сделки <18>. Последнему указанию придавалось не факультативное, а основное значение. ——————————— <18> См.: Жижиленко А. А. Указ. соч. С. 58.
В последующие годы взяточничество как разлагающее явление, при котором служебное положение становится предметом торговли (продажи) со стороны должностных лиц <19>, анализировалось с позиций взаимосвязи с иными должностными преступлениями. Однако определение взяточничества выполняло только собирательную функцию при рассмотрении должностных и хозяйственных преступлений. Оно трактовалось как часть сложного механизма их осуществления <20>. ——————————— <19> Карпушин М. П., Дмитриев П. С. Взяточничество — позорный пережиток прошлого. М., 1964. С. 6. <20> См.: Сокольский О. Э. Значение криминологического анализа в борьбе со взяточничеством. С. 86 — 87 // Борьба с должностными преступлениями. М., 1977.
На рубеже 1980 — 1990-х годов понятие «взяточничество» было неадекватно целям отражения производных от него проявлений. Такие проявления уже не могли рассматриваться в качестве должностного преступления, но оценивались как производные широкомасштабного явления, которое вобрало в себя признаки деяний, ранее отмечаемых в ретроспективе российского юридико-практического подхода, в настоящее время нашедших отражение в антикоррупционных конвенциях и нормах Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции».
