(Кузурманова И. В.) («Право в Вооруженных Силах», 2010, N 8)
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮРИСДИКЦИЯ ПОГРАНИЧНЫХ ОРГАНОВ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ БЕЗОПАСНОСТИ: ПРОТОКОЛ ОБ АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВОНАРУШЕНИИ
И. В. КУЗУРМАНОВА
Кузурманова И. В., кандидат юридических наук.
В настоящее время можно с уверенностью утверждать, что компетенция пограничных органов федеральной службы безопасности (далее — ПО ФСБ) не может быть реализована в полной мере вне правовых форм. Это требует от сотрудника, во-первых, четкого понимания правовых последствий каждого из своих действий и, во-вторых, умения придавать им такое внешнее выражение, которое будет соответствовать имеющимся правовым нормам. С учетом зачастую достаточно высокой стоимости ошибок конкретного сотрудника для ФСБ России, а в конечном счете и для него самого бездумное следование сложившимся где-то «обычаям» может стать основой как морального вреда, так и материального ущерба, понесенного им. В связи с вышесказанным хотелось бы обратить внимание на административно-юрисдикционную деятельность ПО ФСБ, доля которой среди иных мероприятий правового характера достаточно велика. Остановимся в настоящей статье на правилах составления одного из основных административно-процессуальных документов — протокола об административном правонарушении (далее — протокол). Все обязательные элементы протокола перечислены в ст. 28.2 КоАП РФ, но это совершенно не означает, что внесение дополнительных элементов в него невозможно. Положительный (и главное, полностью не противоречащий действующим правовым нормам) опыт уже накоплен в некоторых пограничных управлениях (например, по Калининградской области). В первую очередь в протоколе указываются дата и место его составления. Последнее необходимо определять с учетом возможности рассмотрения данного документа не только в пределах пограничного управления, т. е. описание места должно соответствовать описанию любой другой территориальной единицы государства (область, район, населенный пункт, открытое название отделения / КПП). Следующий элемент — должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол. Не все пограничники обладают правом составления протоколов. Несмотря на перечисление в ст. 23.10 КоАП РФ должностных лиц органов, уполномоченных в пределах компетенции соответствующего органа рассматривать дела об административных правонарушениях, полный перечень таких лиц закреплен только в Приказе ФСБ России от 6 сентября 2007 г. N 453 <1>. Среди них сотрудники Пограничной службы ФСБ России, пограничных органов и служб пограничного контроля в международных аэропортах. На уровне подразделений, входящих в состав пограничных управлений ФСБ России по субъектам Российской Федерации (по направлениям), и служб пограничного контроля ФСБ России самыми первоначальными должностями, занимая которые сотрудники имеют право составить протокол, являются: начальник смены; уполномоченный отделения; специалист по административному производству отделения дознания и административной практики; контролер (имеющий воинское звание старшего прапорщика, прапорщика). ——————————— <1> Приказ ФСБ России от 6 сентября 2007 г. N 453 «Об утверждении Перечня должностных лиц органов федеральной службы безопасности, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, и реализации отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в органах федеральной службы безопасности» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 49.
Далее традиционно указываются фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших. Несмотря на содержащуюся в ст. 28.2 КоАП РФ оговорку «если имеются свидетели и потерпевшие», ее необходимо рассматривать только в отношении последних. При отсутствии иных свидетелей таковыми следует считать состав наряда. При этом необходимо четко понимать, что свидетель — это любое лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению (ст. 25.6 КоАП РФ), в отличие от понятого, к которому относится требование быть не заинтересованным в исходе дела совершеннолетним лицом (ст. 25.7 КоАП РФ). С учетом наличия конкретного указания фамилии, имени и отчества (в сравнении с «фамилией, инициалами» должностного лица) следует четко придерживаться данного требования. Место жительства предпочтительно указывать по паспорту, в соответствии с имеющейся регистрацией. При привлечении свидетелей требуется разъяснять им права и обязанности, предусмотренные ч. ч. 2, 3, 6 ст. 25.6, ст. 17.9 КоАП РФ. В этой связи вполне обоснованным становится внесение в протокол отметки об ознакомлении с данными статьями. Во избежание формализма, а также дальнейших заявлений о нарушении данной процессуальной нормы со стороны пограничников указанную отметку целесообразно производить в виде подписи каждого свидетеля под напечатанными в самом протоколе правами и обязанностями (с указанием статей КоАП РФ). Аналогичным должен быть подход к привлечению переводчика (ст. ст. 25.10, 17.7, 17.9 КоАП РФ). При указании сведений о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, в первую очередь необходимо учитывать, что протокол составляется в отношении человека, личность которого установлена. Учитывая вероятное отсутствие такой возможности, законодатель наделил ПО ФСБ правом осуществлять административное задержание до 48 часов (ч. 2 ст. 27.5 КоАП РФ), в течение которых и должны приниматься меры к выяснению обстоятельств правонарушения, т. е. всех элементов его состава, включая характеристику субъекта-правонарушителя. Дополнительным подтверждением этого является и необходимость указывать данные документа, удостоверяющего личность. С учетом того факта, что не все документы, выдаваемые лицу, могут считаться удостоверяющими личность <2>, на должностное лицо возлагается обязанность в рамках взаимодействия с территориальными подразделениями иных органов исполнительной власти провести мероприятия, позволяющие получить достоверные сведения о правонарушителе. ——————————— <2> См.: п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 13 марта 1997 г. N 232 «Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации»; п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 21 декабря 1996 г. N 1752 «Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации»; ст. 10 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Косвенно (аналогично подходу МВД России <3>) личность гражданина устанавливается по совокупности имеющихся у него документов (свидетельству о рождении, заключении (расторжении) брака, военному, профсоюзному, охотничьему билетам, справке об освобождении из мест лишения свободы, паспорту, трудовой книжке, пенсионному, водительскому удостоверениям и иным документам), а также путем запроса необходимых сведений и документов об устанавливаемом лице в органах внутренних дел. При этом представленные гражданином сведения в обязательном порядке проверяются по имеющимся специальным учетам. ——————————— <3> Административный регламент Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по выдаче, замене и по исполнению государственной функции по учету паспортов гражданина Российской Федерации, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденный Приказом МВД России от 28 декабря 2006 г. N 1105 (п. 73) // Российская газета. 2007. 17 февр.
Сведения о правонарушителе должны включать: фамилию, имя, отчество (полностью), дату и место рождения (данные, которые невозможно изменить), гражданство, национальность, место жительства, телефон, место работы, должность или род занятий, привлекался ли ранее к административной ответственности (каким судом, органом или должностным лицом; когда, по какой статье КоАП РФ; вид наказания, исполнено ли административное наказание), документ, удостоверяющий личность (наименование, серия, номер, кем и когда выдан). Зафиксировать ознакомление с правами и обязанностями, закрепленными в ст. ст. 24.2, 25.1, 25.3 или 25.4 и 30.1 КоАП РФ, целесообразно по аналогии с вышеуказанными действиями в отношении свидетеля и переводчика. Далее следует та часть протокола, которая обычно вызывает наибольшее затруднение и, как следствие, наибольшее количество ошибок со стороны должностных лиц. Одной из распространенных ошибок является изложение события правонарушения в протоколе не в полном объеме, в силу чего дать объективную правовую оценку правонарушению не представляется возможным. Основным правилом должно служить соблюдение требования указывать все элементы состава правонарушения, т. е. объективную сторону (дата, время, место, с помощью чего или кого, каким способом, с применением какого орудия (предмета) совершено действие (бездействие), какие результаты повлекло и т. п.; обстоятельства, исключающие (ст. 24.5 КоАП РФ), смягчающие и отягчающие (ст. ст. 4.2, 4.3 КоАП РФ) ответственность); субъект (кто конкретно, с привлечением скольких человек); субъективную сторону (форма вины (ст. 2.2 КоАП РФ), с учетом того, что умысел зачастую является одним из основных квалифицирующих признаков преступления; объект (правоотношения, ответственность за нарушение которых предусмотрена конкретной статьей КоАП РФ, — формулировка в соответствии с данной статьей и с указанием на статью нормативного правового акта, где данные правила установлены (например, ст. 18 Закона Российской Федерации «О государственной границе Российской Федерации», ст. 20 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»). При этом в материалах прокурорских проверок фигурирует указание на то, что «во многих случаях должностные лица неправильно квалифицируют совершенное правонарушение». Так, например, пересечение государственной границы без документов, в обход установленных пунктов пропуска, другим способом, помимо пограничного контроля, квалифицируется как нарушение пограничного режима. В связи с этим одним из наиболее эффективных способов избежать ошибок в квалификации становится разработка в отделениях дознания и административной практики описания типовых для пограничного управления правонарушений с указанием норм, на которые необходимо ссылаться при определении объекта правонарушения. При этом отсутствие в протоколе указания на статью КоАП РФ или указание ее с искажением (неверный номер, не указаны часть, пункт статьи) является нарушением ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ. Компетенция ПО ФСБ ограничена рассмотрением дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 7.2, ст. ст. 7.11, 8.16 — 8.20, 8.33, 8.35, ч. 2 ст. 8.37, ст. ст. 8.38, 18.1 — 18.7, 18.14, ч. 2 ст. 19.4 КоАП РФ <4>. В отношении составления протокола это означает, что при квалификации деяния в нем не может появиться ни одна другая статья КоАП РФ. ——————————— <4> См.: ч. 1 ст. 23.10 КоАП РФ.
Однако на основании п. 14 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ должностные лица ПО ФСБ вправе составлять протоколы при возбуждении дел, предусмотренных ч. 1 ст. 19.4, ч. 1 ст. 19.5, ст. ст. 19.6, 19.7 КоАП РФ. Соответственно, деяние может быть квалифицировано и по данным статьям. Принятие решения по ним отнесено к компетенции судов. Следующим элементом составления протокола, требующим определенного внимания со стороны должностного лица, являются объяснения. Дача объяснений, являясь для правонарушителя делом сугубо добровольным, тем не менее также имеет некоторые особенности в оформлении. Объяснения должны касаться только тех событий, которые позволяют определиться с квалификацией проступка. Необходимо помнить, что все сведения, которые были внесены в протокол, должны повлечь за собой действия должностного лица — вплоть до подачи рапорта об обнаружении признаков преступления и соответственно прекращения дела об административном правонарушении. Объяснения могут быть вписаны в протокол или оформлены как самостоятельный процессуальный документ — с соблюдением таких требований, как подпись (с расшифровкой) лица, давшего объяснения, число и отметка о наличии данного процессуального документа в протоколе (с указанием количества листов объяснений). При отсутствии объяснений предпочтительно отразить этот факт написанием фразы «от объяснений отказался». При занесении их в протокол некоторые должностные лица просят привлекаемых к ответственности расписываться сразу под объяснениями. Однако этого можно не требовать в связи с тем, что, подписывая протокол, нарушитель таким образом подтверждает свое согласие со всем написанным в нем. Характер оперативно-служебной деятельности ПО ФСБ зачастую предполагает осуществление доставления в специальное помещение для составления протокола и проведения иных процессуальных действий. В подобных случаях законодатель предусматривает обязательную фиксацию данного факта (ч. 3 ст. 27.2 КоАП РФ). Особенно это необходимо, если задержанное лицо отказывается проследовать к месту составления протокола. Также следует обращать внимание на соответствие времени совершения правонарушения и времени составления протокола, которое не должно по общему правилу превышать трех часов, а в случае выяснения личности правонарушителя и обстоятельств совершения им противоправного деяния — 48 часов (ч. 2 ст. 27.5 КоАП РФ). В данный срок не включается время доставления, которое регламентировано нормой как осуществляемое «в возможно короткий срок» (ч. 2 ст. 27.2 КоАП РФ). При осуществлении доставления законодатель предусматривает возможность составления отдельного протокола о применении указанной меры обеспечения по делу или внесение записей об этом в протокол (ч. 3 ст. 27.2 КоАП РФ). Одним из основных элементов любого процессуального документа являются подписи участников, поэтому отсутствие какой-либо из них может привести к успешному оспариванию законности проведенных должностным лицом мероприятий, затрагивающих к тому же конституционные права человека (ст. 22, ч. 1 ст. 23, ч. 2 ст. 27 Конституции Российской Федерации). В соответствии с ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись — «от подписи отказался» и ставятся подписи двух понятых. Так как процессуальный статус лиц, удостоверяющих отказ от подписи, не может трактоваться иначе как по ст. 25.7 КоАП РФ, следует принимать меры к вовлечению в процесс для удостоверения отказа от подписи, например, сотрудников организаций, осуществляющих свою деятельность в пункте пропуска, в пограничной зоне, добровольных народных дружинников. Практика обжалования решений о привлечении к административной ответственности свидетельствует о целесообразности неукоснительного соблюдения указанной административно-процессуальной нормы, т. е. привлечения в качестве понятых любых совершеннолетних лиц, не заинтересованных в исходе дела. Особо хотелось бы сказать о необходимости подписи, подтверждающей факт получения копии протокола лицом, привлекаемым к ответственности. Часть 6 ст. 28.2 КоАП РФ предусматривает обязательное вручение под расписку копии протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему, если он фигурирует в деле. В случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола. Таким образом, точность соблюдения процессуальных требований при составлении протокола становится единственным условием невозможности его оспаривания по формальным основаниям, отсутствия замечаний со стороны контрольно-надзорных органов и, помимо этого, практически стопроцентной эффективности отстаивания интересов ПО ФСБ в суде.
