ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, ПОЛУЧЕННЫХ ПРИ ИССЛЕДОВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В. Н. ИСАЕНКО
Исаенко Вячеслав Николаевич, заместитель директора Института повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации.
Автор освещает ряд вопросов, касающихся использования в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве основы для формирования доказательств.
Ключевые слова: допустимость доказательств, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, процессуальное исследование результатов оперативно-розыскной деятельности.
Admissibility of evidence obtained during examination of operational and search findings Vyacheslav Nikolayevich Isayenko
The author covers a number of issues relating to use of operational and search findings in criminal proceedings as a basis for building-up evidence.
Key words: admissibility of evidence, operational and search activities, operational and search events, procedural examination of operational and search findings.
В последние годы участились факты исключения судами доказательств, полученных в результате уголовно-процессуального исследования материалов оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и др., возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.
Статьей 89 УПК недвусмысленно определено, что результаты ОРД запрещены к использованию в доказывании, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, содержащимся в других его нормах. Чтобы получить такой статус, они должны быть введены в уголовный процесс с соблюдением жестко установленной процедуры, урегулированной как УПК, так и межведомственными нормативными правовыми документами, а в первую очередь — Инструкцией о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, ФСИН, ФСКН, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. Результаты изучения материалов судебной практики, опросов слушателей Института повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ в целом показывают одни и те же упущения в деятельности сотрудников оперативно-розыскных подразделений, которые либо недооцениваются следователями, руководителями следственных органов, надзирающими прокурорами, а потом и государственными обвинителями, либо вообще остаются вне поля их зрения. Безусловно, нельзя признать нормальным положение, в котором на каждом из последующих этапов деятельности по выявлению, раскрытию, расследованию преступлений, поддержанию государственного обвинения должностные лица, вступающие в процесс на очередном его этапе, должны ревизовать материалы дела с точки зрения соблюдения требований закона на предыдущих этапах производства по нему. Тем не менее это необходимо, так как в некоторых случаях упущения в работе начинаются еще на этапе оперативной проверки. Достаточно скоро после введения в действие УПК РФ 2001 г. распространенной стала практика обжалования адвокатами-защитниками постановлений о возбуждении уголовных дел в связи с их незаконностью и необоснованностью. При удовлетворении судами таких ходатайств все собранные доказательства признавались недопустимыми. Теперь предметом обжалования все чаще становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД. Причины тому: проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) при отсутствии оснований, перечисленных в п. п. 1 — 6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; неверное оформление актов и других материалов об их проведении; несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства, и другие недостатки. Рассмотрим некоторые из них, в том числе уже упомянутые в юридической литературе. В представляемых следователям, дознавателям результатах ОРД встречаются названия ОРМ, не предусмотренные ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутые в этот статье («оперативная проверка заявления», «проверочный эксперимент», «контрольная закупка», «экспериментальная закупка» и др.) — имеют место случаи несоответствия фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе). Так, Краснодарский краевой суд признал недопустимыми доказательствами акт оперативного эксперимента, проводившегося для проверки заявления о вымогательстве старшим судебным приставом-исполнителем С. взятки в крупном размере в г. Белореченске, а также полученную при его проведении видеозапись, протокол осмотра места происшествия и другие доказательства. Акты о производстве ОРМ оказались составленными таким образом, что согласно их содержанию одни и те же оперативные работники в одно и то же время осуществляли два разных ОРМ — оперативный эксперимент и наблюдение. Допрошенный в суде свидетель Ф., якобы присутствовавший при оперативном эксперименте, показал, что подписи в акте о его производстве выполнены не им, а другим лицом, что подтвердила почерковедческая экспертиза. В ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД есть норма, предписывающая субъектам ОРД составлять протокол в соответствии с требованиями УПК в случае изъятия предметов, документов, иных объектов. Это положение зачастую истолковывается буквально, и в актах о проведении оперативного эксперимента, проверочной закупки и других ОРМ содержатся ссылки на ст. ст. 176, 179, 182, 183 УПК. Уголовно-процессуальный закон допускает проведение до возбуждения уголовного дела осмотра места происшествия, освидетельствования, осмотра трупа (проведение обыска и личного обыска на данном этапе не допускается). Однако это не означает, что осмотр места происшествия и освидетельствование могут производиться в рамках ОРМ. Статья 183 УПК не предусматривает проведения выемки до возбуждения уголовного дела. В связи с этим включение в ст. 15 Закона об ОРД положения об использовании процессуальных норм при оформлении результатов ОРМ в отсутствие редакционных дополнений в соответствующих нормах УПК РФ представляется примером не вполне удачного следования правилам юридической техники. Сложно сказать, какую задачу решали законотворцы, вводя данное положение в рассматриваемую статью. Предположим, что это могло быть попыткой обеспечения таким образом доказательственного значения результатов ОРД в соответствии со ст. 89 УПК РФ и исключения необходимости их проверки процессуальными средствами после возбуждения уголовного дела. Однако эта попытка не удалась, что неудивительно, поскольку признание доказательствами сведений, полученных в рамках действий, предусмотренных Законом об ОРД, недопустимо. На это вполне определенно указал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно правовой позиции которого результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они проверены следственными органами. Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что производство ОРМ не может подменять производство процессуальных действий. Представляется также уместным привести точку зрения авторитетного исследователя проблем ОРД профессора В. Зажицкого: «Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство — два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию» <1>. ——————————— <1> Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб., 2006. С. 9.
По нашему мнению, производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т. д.), должно завершаться составлением протокола (акта)названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. В последующем это обеспечит индивидуализацию данных объектов, установление их относимости к расследуемому преступлению и, следовательно, достоверности результатов ОРД и полученных путем их последующего процессуального исследования доказательств. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму. Иногда слушатели Института повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ задают вопрос: вправе ли сотрудники оперативно-розыскного подразделения немедленно по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия, в частности осмотр места происшествия, каковым может быть помещение, где осуществлялась контролируемая ими передача предмета взятки? При этом утверждается, что как должностные лица органа дознания вправе проводить неотложные следственные действия по закреплению следов преступления. Ответ на этот вопрос, по нашему мнению, однозначен: такого права они не имеют, поскольку в этом случае происходит совмещение функций по выполнению ОРД и процессуальной деятельности в форме дознания в действиях одних и тех же лиц. К сожалению, нередки случаи использования результатов ОРМ в доказывании напрямую, без их процессуального исследования. Оренбургский областной суд признал Г. и Е., осужденных в числе других лиц, виновными в эпизоде легализации имущества, добытого преступным путем. До возбуждения уголовного дела они были подвергнуты административному аресту, во время отбывания которого оперативные работники проводили с ними беседы (опросы), сопровождавшиеся видео — и аудиозаписью. Эти записи впоследствии использовались на предварительном следствии и в суде как доказательства их виновности без проведения допросов названных лиц в соответствующем процессуальном качестве. Верховный Суд РФ исключил ссылку Оренбургского областного суда на эти записи в связи с невозможностью считать их допустимыми доказательствами. В досудебном производстве по уголовному делу в отношении сотрудников таможни одного из аэропортов — начальника таможенного поста В., начальника отдела таможенного контроля П., других должностных лиц, иных установленных граждан, обвинявшихся в контрабанде, в качестве доказательств использовались фонограммы телефонных переговоров отдельных обвиняемых между собой и с другими лицами. Однако суду были представлены аудиокассеты с копиями фрагментов записей этих переговоров. Первоначальные цифровые носители информации оказались утраченными. В результате эксперты не смогли идентифицировать голоса, зафиксированные на спорных фонограммах и на образцах, представленных для сравнения. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что фрагментарные или «отредактированные копии указанных записей» не могут быть признаны доказательствами. В подобных случаях следует всегда помнить положение, содержащееся в ст. 8 Закона об ОРД, в соответствии с которым при возбуждении дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого подвергались контролю, фонограмма (но не ее копия) и бумажный носитель записи передаются следователю. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством. Здесь уместно поговорить о проблемах, возникающих в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ. Эти записи представляют собой вполне доброкачественный в правовом отношении объект для идентификационного судебно-экспертного исследования. Главное, чтобы факт их получения был зафиксирован в материалах оперативно-розыскного производства и они были бы направлены следователю в соответствии с правилами, установленными ст. 8 Закона об ОРД. Проблемы нередко возникают при получении образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи. В некоторых случаях при отказе от записи образцов голоса подозреваемые, обвиняемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам предварительного следствия и суду образцов для сравнительного исследования, других доказательств, хотя в названной конституционной норме установлено только право отказа от дачи показаний. В ряде определений Конституционного Суда РФ указано, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно (выделено мной. — В. И.) материалов, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия — при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств — не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей <2>. ——————————— <2> См., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 18 апреля 2006 г. N 123-0 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. N 448-0 // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. N 3.
В связи с этим автором высказано мнение, что объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий. Если говорить об образцах устной речи, то в их качестве можно использовать не только аудиозаписи допросов, но и, в частности, любительские записи из видеоархивов проверяемых лиц <3>. ——————————— <3> Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. N 5. С. 114.
Существует мнение, что рассматриваемые образцы могут быть получены путем производства оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» (п. 3 ст. 6 Закона об ОРД) на основании поручения следователя, которое он вправе давать органам дознания в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК. Некоторые слушатели Института повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ сообщали, что отдельные прокуроры и судьи расценивают как допустимые доказательства заключения фоноскопических экспертиз, выполненные с использованием записей, полученных оперативными работниками тайно от подозреваемых, обвиняемых. По нашему мнению, это противоречит закону, поскольку производство экспертизы — процессуальная процедура. Следовательно, используемые в ходе ее выполнения в идентификационных целях объекты должны быть получены также процессуальным путем. Вполне конкретно по этому поводу высказался Конституционный Суд РФ: «Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура» <4>. ——————————— <4> Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О.
Аналогична правовая позиция Верховного Суда РФ, который в Определении N 83-О09-34Ф указал на обоснованность исключения судом первой инстанции из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав <5>. ——————————— <5> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. N 5.
Безусловно оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться для установления лиц или мест, у которых или где могут находиться объекты, пригодные для использования в качестве образцов для сравнительного исследования. Однако их переход к следователю должен быть осуществлен только прямым процессуальным путем — посредством производства выемки, обыска, проверки показаний на месте. Следователи и прокуроры обязаны иметь в виду, что полученные оперативными работниками тайно от подозреваемых, обвиняемых объекты (в том числе аудиозаписи), предназначенные к использованию в качестве образцов для сравнительного исследования, также представляют собой результаты ОРД, требующие процессуальной проверки на предмет их относимости к делу, прежде чем может быть положительно решен вопрос об их использовании в доказывании. Прокурорский надзор играет важную роль в обеспечении допустимости доказательств, полученных в результате процессуального исследования результатов ОРД. Практика свидетельствует, что последствия нарушений закона, допущенные при ее производстве, крайне сложно нейтрализовать или компенсировать. Следовательно, тщательное изучение и принципиальная оценка прокурором материалов оперативно-розыскного производства, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, для производства отдельных следственных действий, могут предотвратить появление в уголовном деле недопустимых доказательств, принятие на их основе незаконных и необоснованных процессуальных решений.
Пристатейный библиографический список
1. Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. N 3. 2. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. N 5. 3. Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. 4. Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. N 5.
