«Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы (извлечение)» (Редакционный материал) включена в информационный банк согласно публикации — «Адвокат», 2007, N 9

—————————————————————— <12> Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы // Вестник АП г. Москвы. 2007. N 6 — 7. С. 48 — 58.

Недобросовестность и пассивность защиты проявилась в том, что адвокат был обязан использовать все правомочия, предоставленные ему УПК РФ, но не ознакомился с документами, не согласовал с подзащитным правовую позицию, не привел доводы в поддержку ходатайства подзащитного, чем нарушил его право на защиту. Нарушение адвокатами своих профессиональных обязанностей может повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. В судебной практике особо выделяются случаи, когда нарушение профессиональных обязанностей адвокатов приводит к нарушениям прав обвиняемых пользоваться помощью защитника и как следствие к отмене приговоров по основаниям, предусмотренным подп. 4 п. 2 ст. 381 УПК РФ. Верховный Суд РФ приводил примеры рассмотрения дел о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства осужденного о его участии в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции и рассмотрении дела в отсутствие адвоката, отказе адвоката от участия в прениях, отстранении защитника за нарушение порядка на судебном заседании и ряд других допущенных нарушений <13>. ——————————— <13> Обзор судебной практики за 3-й квартал 2010 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 4.

Так, например, в 2008 г. Верховный Суд РФ Определением N 30-О08-9 отменил приговор Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 8 июля 2008 г. в отношении К. в связи с нарушением права подсудимого на защиту. В Определении Верховного Суда РФ указано: «Согласно части 1 статьи 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. Как видно из материалов дела, защиту подсудимого К. в соответствии со статьей 51 УПК РФ осуществлял адвокат Б. Согласно части 7 статьи 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. Ходатайств об отказе от помощи защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, в том числе на стадии судебных прений, К. суду не заявлял. Между тем из протокола судебного заседания следует, что адвокат Б. на предоставление судом слова для выступления в судебных прениях заявил, что К. является профессиональным адвокатом и, по их договоренности, сам выступит в судебных прениях, тем самым фактически устранился от осуществления защиты прав и интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве. В судебных прениях с защитительной речью выступил подсудимый К. Таким образом, в нарушение статей 49, 51, 53 УПК РФ адвокат Б. не выполнил свои обязанности по защите К., чем лишил осужденного права на защиту, гарантированного Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законодательством. Суд на данное нарушение адвокатом закона не отреагировал, не обеспечив участие защитника в судебных прениях. При таких обстоятельствах Судебная коллегия признала обоснованными содержащиеся в кассационной жалобе осужденного доводы о нарушении его права на защиту и в силу требований статьи 381 УПК РФ отменила состоявшийся в отношении него приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение» <14>. ——————————— <14> Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7.

В 2010 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ кассационным Определением (дело N 41-О10-47сп) отменила обвинительный приговор Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей от 18 февраля 2010 г. в отношении П. и Т. и направила дело на новое судебное рассмотрение в связи с ограничением права подсудимого П. на защиту. В определении Верховного Суда указано: «В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей. В силу статей 292, 366 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях участвует подсудимый. Эти требования закона, как правильно указано в жалобе П., по настоящему уголовному делу не выполнены. Из протокола судебного заседания следует, что в прениях выступил один подсудимый П., а защищавший его адвокат Л. отказался от участия в прениях, при этом мотив отказа адвоката от участия в прениях не выяснялся. При таких обстоятельствах, исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей, отказ адвоката от участия в прениях судебная коллегия расценивает как ограничение права подсудимого П. на защиту, то есть нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора» <15>. ——————————— <15> Куликов В. Промолчишь — и проиграешь. Верховный Суд отменил обвинительный приговор из-за пассивности защитника // Российская газета. 21.12.2010.

Во всех приведенных примерах адвокаты не выполнили обязанностей по защите своих доверителей, существенно нарушили их права на защиту, фактическим отказом от принятой на себя защиты лишили их права на защиту, в результате чего приговоры были отменены по основаниям, предусмотренным подпунктом 4 п. 2 ст. 381 УПК РФ. Анализ практики Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) свидетельствует, что он твердо придерживается той позиции, при которой справедливое судебное разбирательство должно обеспечить обвиняемому эффективную, а не формальную защиту. Само по себе участие в судопроизводстве адвоката, который пренебрегает своими обязанностями, не может обеспечить эффективной юридической помощи. Некачественное выполнение адвокатом-защитником своих обязанностей приводит к нарушению права обвиняемого на защиту в уголовном судопроизводстве, и как следствие, — к несправедливому судебному разбирательству. Например, по делу «Саннино против Италии» (Sannino v. Italy) Европейский суд по правам человека в Постановлении от 27 апреля 2006 г. (дело N 30961/03) установил явные недостатки в работе назначенного судом адвоката, которые нарушали право обвиняемого на защиту. Недостатки выразились в том, что адвокат не ходатайствовал о переносе слушания дела и не вызвал в суд свидетелей со стороны обвиняемого, участие которых в судебных заседаниях было разрешено. Суд признал нарушенными требования пункта 1 и подпункта «c» пункта 3 статьи 6 Конвенции. По делу «Сахновский против России» (Sakhnovskiy v. Russia) Европейский суд по правам человека в Постановлении от 5 февраля 2009 г. (дело N 21272/03) признал нарушением права на защиту то, что адвокат не имел с подзащитным предварительного согласования правовой позиции. Это имело особое значение в связи с тем, что адвокат должен был выступать в суде в поддержку доводов кассационной жалобы, поданной задолго до этого другим адвокатом. В итоге присутствие защитника на слушании дела в суде кассационной инстанции было сведено к простой формальности, в чем Европейский суд усмотрел нарушение требований п. 1 и подпункта «c» п. 3 ст. 6 Конвенции. Адвокат (защитник) не имеет права самовольно отказаться выполнять следственное и иное процессуальное действие, мотивируя такой отказ тактическими соображениями, или покинуть место его проведения в знак протеста, поскольку подобные действия являются отказом от защиты. Отказом от защиты являются, в частности, опровержение защитником (адвокатом) объяснений подзащитного по поводу своей невиновности, открыто выраженное защитником нежелание оспаривать какое-либо существенное для защиты обстоятельство, отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием другого поручения или из-за того, что подзащитный не уплатил гонорар. Отказ адвоката от принятой на себя защиты является существенным нарушением закона, свидетельствует о грубейшем невыполнении адвокатом своего профессионального долга и влечет немедленную замену адвоката в уголовном процессе. В ст. 354 УПК РФ определен круг лиц, наделенных правом обжаловать в кассационном порядке приговор суда. Кассационную жалобу может подать от своего имени адвокат и от имени подзащитного, его законного представителя либо одновременно от всех перечисленных лиц, но в любом случае адвокат обязан помочь их составить. Адвокат должен объяснить клиенту возможные перспективы обжалования приговора. Если осужденный, не оспаривая приговор по существу, считает наказание слишком суровым, адвокат не вправе предрешать отсутствие оснований для снижения наказания и поэтому не может отказаться от защиты. Если оспаривается квалификация деяния, доказательства, т. е. юридический аспект, то более убедительно жалоба такого содержания будет звучать от имени адвоката. Если защитник не находит оснований для подачи жалобы, а клиент настаивает, адвокат не вправе отказать ему в ее составлении, но от имени подзащитного. Если осужденный категорически отказывается от обжалования приговора, адвокат не может подавать кассационную жалобу, даже когда он уверен в благоприятном исходе дела. Имея право отказаться от адвоката, осужденный вправе отозвать его жалобу. Отзыв же адвокатом своей кассационной жалобы без согласия на то подзащитного недопустим, иначе это было бы равнозначно оставлению без защиты. Следует отметить, что условия и порядок приема поручения на защиту по делу в суде второй инстанции несколько иные по этическим и правовым основаниям. Если адвокат не участвовал в суде первой инстанции, кассационная жалоба уже подана, он принимает поручение на защиту, изучает материалы дела, протокол судебного заседания, при необходимости собирает дополнительные материалы для предъявления их в коллегию, составляет дополнительную кассационную жалобу. Специфика защиты в суде второй инстанции состоит в том, что если адвокат не вправе отказаться от защиты в суде первой инстанции по тем основаниям, что ему обвинение кажется доказанным, то в кассационной инстанции, придя к убеждению, что законных оснований оспаривать правильность приговора нет, адвокат, если он ранее не осуществлял защиту по делу, вправе отказаться от принятия поручения на защиту. Существенным недостатком в работе адвоката на этой стадии процесса является следующее: право адвоката обжаловать приговор в кассационном порядке является одновременно и его обязанностью, если он сам и его подзащитный считают приговор неправильным, незаконным. Обжалование в порядке надзора при отсутствии договора на ведение дела для адвоката уже не обязательно, допустимо ограничиться объяснением подзащитному порядка обжалования в следующие инстанции и оставить ему копию своей кассационной жалобы. Но если защитник намерен добиться желаемого результата, он вправе подавать жалобы в последующие инстанции. Единственное, что может его сдержать, — это возражение подзащитного. По поводу языка письменных документов, составляемых адвокатом, в Правилах адвокатской профессии во Франции существует интернациональное требование: «Слог их должен быть не столько изящен, сколько ясен и сжат». В жалобе усматривается знание адвокатом всех материалов дела, что позволяет использовать важные доводы в пользу осужденного. Адвокат должен обращать внимание на такие «огрехи» суда первой инстанции, как отсутствие всех необходимых подписей под приговором, подписан ли протокол судебного заседания, вручены ли копии приговора всем осужденным, имеются ли о том расписки в деле, все ли заинтересованные лица извещались о дне слушания дела в кассационной инстанции, ознакомлены ли с протоколом судебного заседания при наличии заявления о намерении с ним ознакомиться, подавались ли замечания на протокол, есть ли в этом случае постановление судьи о рассмотрении замечаний, приобщены ли они к делу и т. д. Несоблюдение перечисленных условий является существенным нарушением, в том числе и права на защиту, а не просто формальным основаниям для отмены приговора или отложения рассмотрения дела, как иногда считают. В кассационной жалобе необходимо указать на все нарушения, поскольку адвокат не в состоянии предусмотреть, оценит ли суд допущенное нарушение как существенное или несущественное. Если адвокат считает, что дело подлежит прекращению, он должен обосновать то положение, что даже при доказанности вины у суда не было бы основания для назначения сурового наказания. Защитник должен однозначно просить об отмене приговора и прекращении производства по делу. Но такая кассационная жалоба одновременно должна содержать все, что свидетельствует в пользу осужденного, на тот случай, если коллегия не согласится с мнением защитника о необходимости отмены приговора. В этой ситуации из жалобы адвоката все равно будут видны основания для смягчения наказания. Случается, что адвокат допускает элементарную недобросовестность: невнимательно изучил приговор и в кассационной жалобе просит исключить квалифицирующий признак или эпизод обвинения, которые суд исключил сам. Следующий весьма серьезный и недопустимый недостаток в практике — случаи существенных противоречий между жалобой адвоката и жалобой, составленной самим осужденным. Это также говорит о недобросовестности адвоката, не считающего нужным встретиться со своим подзащитным после оглашения приговора для обсуждения оснований кассационного обжалования. Может ли адвокат в своей кассационной жалобе занять иную позицию, нежели ту, которую он занимал в суде первой инстанции? Иногда такое превращение возможно, например, когда во время вынесения приговора уже был принят новый закон, существенно смягчающий наказание, но он еще не был опубликован, и поэтому ни суду, ни прокурору, ни защите об этом не было известно. Адвокату ничего не остается, как в кассационной жалобе оспаривать собственную позицию. Говоря о квалифицированной юридической помощи, необходимо обратить внимание на проблему поверхностного, недобросовестного отношения адвокатов к защите по уголовным делам, в особенности при защите по назначению. В этой связи было бы уместно сформулировать в Законе об адвокатуре норму о дисциплинарной и материальной ответственности адвоката в случаях оказания неквалифицированной юридической помощи, если это повлекло нарушение прав и свобод клиента, отмену приговора или решения суда. Меры ответственности, применяемые к адвокатам, допустившим нарушения прав на защиту своих доверителей, должны быть соразмерными этим серьезным нарушениям профессионального долга адвоката-защитника, а при выявлении случаев отказа от защиты, как правило, повлечь лишение адвокатского статуса. Таким образом, нарушение права на защиту — одно из оснований для отмены приговора. Защитник (адвокат) обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально, своевременно и активно отстаивать права и интересы подзащитного путем, во-первых, исполнения всех предусмотренных УПК РФ обязанностей защитника, во-вторых, реализации всех предусмотренных УПК РФ прав защитника, если для этого имеются правовые основания и это не противоречит воле подзащитного. При этом адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает, и занимать по делу позицию вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат убежден в самооговоре).

——————————————————————