(Ходилина М. В.) («Адвокатская практика», 2012, N 3)
НЕКОТОРЫЕ ЭТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ АДВОКАТОМ ЗАЩИТЫ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ <*>
М. В. ХОДИЛИНА
——————————— <*> Khodilina M. V. Some ethical problems arising in the implementation of defense on criminal cases.
Ходилина Мария Викторовна, аспирант кафедры адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.
В данной статье рассматриваются некоторые этические проблемы, возникающие при осуществлении адвокатом защиты по уголовным делам. Автором анализируются возможные действия адвоката-защитника в случае добровольного обоснованного самооговора подзащитного. Кроме того, в статье особое внимание уделено вопросу применения различных «уловок» со стороны следователя, дознавателя, в т. ч. угрозы применения такой меры пресечения, как заключение под стражу или ее продление, с главной целью добиться признания в совершении преступления от обвиняемого, специфике работы адвоката при осуществлении защиты несовершеннолетних. Кроме этого, в данной статье анализируются мнения различных ученых, приводятся статистические данные, результаты анкетирования адвокатов, судебная практика относительно обозначенных этических проблем, возникающих в процессе осуществления адвокатом защиты по уголовным делам.
In this article an author considers the basic ethical rules with that an advocate faces at during realization of defence on criminal cases. Ihe author analyzes possible actions of the advocate in case of voluntary proved self-incrimination by the client. In addition, in the article the special attention is spared to the question of application of different «tricks» from the inspector or the investigator, including, threats of application of such preventive punishment as imprisonment or prolongation of its term, on purpose to achieve confession in a crime from the accused; to the specific of work of advocate during realization of defence of minors. Opinions of different scientists are analysed in this article, statistical data over, results of questionnaire of advocates are brought, the judiciary practice, concerning the given ethical problems arising up during realization of the defence on criminal cases by the advocate.
Несмотря на то что адвокат-защитник является самостоятельным участником уголовного процесса, самостоятельность которого ограничена лишь предметом защиты и ее пределами, следует отметить, что избрание им правовой позиции напрямую зависит от позиции его подзащитного, от того, признает последний себя виновным в инкриминируемом преступлении или нет. Принято считать, что адвокат-защитник свободен в выборе своих действий лишь в том случае, когда он убежден в самооговоре подзащитного или при ситуации-позиции молчания подзащитного (когда подзащитный никак не выражает своего отношения к предъявленному обвинению). При всем при этом в адвокатской практике нередко возникают ситуации, когда при явном самооговоре подзащитный в доверительной беседе мотивирует адвокату избранную позицию (наличие угрозы со стороны третьих лиц, принятие вины на себя с целью ограждения близкого человека от обвинения и т. п.) и просит адвоката не противиться его воле. В данной ситуации адвокат стоит перед выбором: придерживаться позиции подзащитного, зная, что это самооговор, или же отстаивать его невиновность в качестве самостоятельного участника процесса. Относительно вопроса признания подзащитным своей вины, несомненно, закономерно высказывание М. О. Баева, который указал, что «защитник не может препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину» <1>. Однако в данном случае говорится о том варианте, когда подзащитный действительно виновен в совершении инкриминируемого преступления и возможность самооговора исключена. ——————————— <1> Баев М. О., Баев О. Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 16 — 17.
Основываясь на нормах законодательства об адвокатуре, главным правилом, которым адвокат должен руководствоваться при формировании защитительной позиции по делу, является то, что адвокат ни при каких обстоятельствах не вправе занимать по делу позицию вопреки воле своего доверителя. Единственным исключением из данного правила является лишь убежденность адвоката в наличии самооговора доверителя (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Но как же должен поступить адвокат, когда он изначально поставлен в известность самим подзащитным о явном самооговоре? В данной ситуации в юридической литературе нет однозначного ответа на данный вопрос. Как указывает А. Г. Кучерена, «…адвокат не слуга клиента, напротив, он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты при неизменном условии — не навреди клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний)» <2>. Как ранее писал М. С. Строгович, возможна защита только законных интересов обвиняемого при помощи только законных средств, указывая на то, что «не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом» <3>. ——————————— <2> Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под общ. ред. д-ра юрид. наук., проф. А. Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009. С. 44. <3> Строгович М. С. Защита по уголовным делам / Всесоюзный институт юридических наук Министерства юстиции СССР; под ред. проф. И. Т. Голякова. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 31.
Анкетирование адвокатов относительно вопроса о том, какой позиции они будут придерживаться в случае добровольного обоснованного самооговора подзащитным, показало следующее: — 25% будут осуществлять защиту, придерживаясь позиции подзащитного; — 15% будут доказывать невиновность своего подзащитного вопреки воле подзащитного; — 35% — избрание защитительной позиции по делу будет зависеть от конкретных обстоятельств уголовного дела; — 50% затруднились ответить на этот вопрос. В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Очевидно, что в сложившейся ситуации, исходя из буквы Закона, действиями адвоката-защитника должны быть доступное разъяснение всех возможных последствий указанного признания своему подзащитному, а также совершение всех необходимых процессуальных действий, предоставленных законом, направленных на оправдание подзащитного или смягчение его ответственности. Однако в ответ на поставленный вопрос следует согласиться с мнением С. А. Касаткиной, которая относительно обозначенной проблемы указала следующее: «Недопустимо, на наш взгляд, требовать от защитника принципиальности и объективности в опровержении добровольного самооговора обвиняемого под угрозой возможного конфликта с подзащитным, открывшим защитнику истинные причины, обусловливающие самооговор. Поведение защитника в такой ситуации должно определяться с учетом этических аспектов тех последствий, к которым может привести защита «во что бы то ни стало» <4>. Это именно тот случай, когда адвокат-защитник должен исходить не из этических норм Закона, предписывающих должное поведение адвоката в сложившейся ситуации, а, в первую очередь, из конкретных обстоятельств уголовного дела с учетом этических норм. ——————————— <4> Касаткина С. А. Признание обвиняемого: Монография. М.: Проспект, 2010. С. 125.
В практике рассмотрения уголовных дел этические конфликты в деятельности адвоката-защитника также нередко возникают с подачи следственных органов. 100% опрошенных адвокатов отметили это обстоятельство. В соответствии с ч. 1 ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья. Из ч. 2 указанной статьи следует, что никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Иной проблемой, возникающей в правоохранительной практике, является использование следователями, дознавателями различных уловок с главной целью добиться признательных показаний от обвиняемого. Как указывает С. А. Пашин, «в легальной следственной практике все настоятельнее ставится, а в криминалистической литературе все активнее обсуждается вопрос о допустимых и недопустимых тактических приемах, простительных «хитростях» при допросе. Научные рекомендации по психологическому воздействию на обвиняемого и свидетеля оказываются все более изощренными; они направлены на получение желательного результата средствами, которые не будут квалифицированы как насилие, угрозы, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение» <5>. ——————————— <5> Пашин С. А. Психологические основания правового регулирования допроса в уголовном судопроизводстве // Юридическая психология. 2007. N 4.
Особо показателен пример уголовного дела, возбужденного Следственным комитетом России по ч. 1 ст. 306 УК РФ («Заведомо ложный донос») в отношении московского адвоката А. Ю. Буланова после его письма, которое он направил главе ФСБ. В данном обращении он указал на то, что следователь и сотрудник спецслужбы, расследовавшие дело его отца, обвиняемого по ч. 4 ст. 160 УК РФ («Присвоение и растрата в особо крупном размере, совершенное с использованием служебного положения»), «уговаривали» его содействовать отказу его отца от адвокатов, признанию им вины и согласию на рассмотрение его дела в особом порядке (без проведения судебного следствия), в противном случае угрожали ему и его отцу появлением дополнительных проблем <6>. ——————————— <6> Адвоката обвинили в ложном доносе директору ФСБ по поводу судьбы его отца — бывшего префекта Москвы. 29 июля 2011 г. // СПС «Право. ru». URL: http://pravo. ru/news/view/58307/; Берсенева Т. «Дикая ситуация» с уголовным делом на адвоката по статье за ложный донос получила продолжение. 27 февраля 2012 г. // СПС «Право. ru». URL: http://pravo. ru/news/view/68759/.
Кроме этого, в правоохранительной практике довольно частыми становятся случаи, когда следователь, дознаватель с целью получения «признательных показаний» от обвиняемого прибегают к таким мерам психического воздействия, как запугивание избранием меры пресечения в виде заключения под стражу или продлением срока его содержания под стражей. Также 100% опрошенных адвокатов отметили, что это самая большая проблема на предварительном следствии при формировании и дальнейшей реализации правовой позиции. Согласно данным Аналитической справки по итогам работы судов города Москвы за 2011 г., в 2010 г. подобных ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу было рассмотрено 12923, из них удовлетворено — 11986, в 2011 г. рассмотрено 11989 ходатайств, удовлетворено — 11113, или 92,7%. На 12,4% возросло число рассмотренных судьями районных судов г. Москвы ходатайств о продлении срока содержания под стражей, а именно: в 2010 г. таких ходатайств было рассмотрено 15697, в 2011 г. — 17639. Судьями Московского городского суда в 2011 г. рассмотрено 756 ходатайств о продлении срока содержания обвиняемых под стражей, что на 29,9% больше, чем за 2010 г., когда было рассмотрено 582 подобных ходатайства <7>. ——————————— <7> Аналитическая справка по итогам работы судов города Москвы за 2011 г. // URL: http:// www. mos-gorsud. ru/ files/ docs/ analit11.doc.
Еще ранее В. А. Михайлов писал: «Наиболее часто злоупотребляют на практике мерами пресечения (особенно такой, как заключение под стражу или задержание) для оказания психологического давления на обвиняемого (подозреваемого) с целью сломить его сопротивление и добиться от него получения так называемых «признательных показаний» <8>. Основной вопрос, который возникает в данном случае перед адвокатом, что посоветовать своему подзащитному. Ведь очевидно, — что страх перед грозящей мерой пресечения у его подзащитного более чем велик. Очевидно, что перед адвокатом-защитником встает серьезный вопрос, что посоветовать своему подзащитному. ——————————— <8> Михайлов В. А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996. С. 22.
Основной задачей адвоката-защитника в сложившейся ситуации будет разъяснение своему подзащитному последствий такого признания. Ведь признательные показания подзащитного, несмотря на потенциальную возможность их дальнейшего исключения, будут негативным образом сказываться на всем дальнейшем ходе рассмотрения дела. Отдельно хотелось бы остановиться на допустимых способах осуществления защиты адвокатом, поскольку именно вопрос их избрания чаще всего порождает конфликтные ситуации между адвокатом-защитником и его подзащитным, а также иными лицами, по чьей просьбе он был приглашен для оказания юридической помощи по уголовному делу. Возможность привлечения к уголовной ответственности — слишком серьезная угроза, и порой подзащитный и (или) его близкие люди, обратившиеся за помощью к адвокату-защитнику, ждут от него невозможного — ограждения подзащитного от уголовной ответственности. У данных лиц нередко складывается стереотип того, что работа адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу, сводится к тому, чтобы любыми способами и средствами оградить подзащитного от уголовной ответственности. В подобных случаях довольно часто возникают вопросы, касающиеся заведомого обмана следствия и суда, а именно: формирование ложного алиби обвиняемому, представление подложных документов, дачи ложных показаний свидетелями и т. п. Относительно данного вопроса показателен приговор, вынесенный Орловским областным судом адвокату и следователю за фальсификацию доказательств по уголовному делу и незаконное освобождение от уголовной ответственности. Судом установлено, что адвокат Орловской областной коллегии адвокатов Т. Гелашвили, представляя интересы А. Мосина, подозреваемого в покушении на кражу колес с автомобиля, обратилась к своему мужу с просьбой подыскать лиц, которые за денежное вознаграждение согласятся взять на себя вину за указанное преступление. Им было найдено двое безработных, которые за вознаграждение согласились взять на себя вину. Следователь, в производстве которого находилось данное уголовное дело, зная о их непричастности к преступлению, привлек их в качестве обвиняемых, а уголовное преследование в отношении А. Мосина незаконно прекратила. Также с целью освобождения А. Мосина от уголовной ответственности следователем и адвокатом были внесены изменения в протоколы допросов свидетелей, подозреваемых и обвиняемых. Эксперт экспертно-криминалистического центра УВД по Орловской области А. Толстопятов дал заведомо ложное заключение дактилоскопической экспертизы, на основании которого можно было сделать вывод о причастности к краже невиновных граждан. На основании единодушного вердикта коллегии присяжных заседателей Т. Гелашвили была признана виновной в совершении преступлений по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 299 УК РФ (организация привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности), ч. 3 ст. 33, ст. 300 УК РФ (организация незаконного освобождения от уголовной ответственности лица, подозреваемого в совершении преступления, следователем). Г. Гелашвили осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 299 УК РФ (пособничество в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности), ч. 5 ст. 33, ст. 300 УК РФ (пособничество в незаконном освобождении от уголовной ответственности лица, подозреваемого в совершении преступления, следователем). Н. Подгорнова признана виновной в привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности, а также незаконном освобождении от уголовной ответственности лица, подозреваемого в совершении преступления. А. Толстопятов признан виновным по ч. 1 ст. 307 УК РФ (заведомо ложное заключение эксперта при производстве предварительного расследования). Суд назначил Т. Гелашвили наказание в виде 4 лет лишения свободы, а также лишил ее права в течение 3 лет заниматься адвокатской деятельностью. Г. Гелашвили приговорен к 3 годам лишения свободы. Н. Подгорновой назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы. Суд также запретил ей в течение 3 лет занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий. Кроме того, она лишена звания старшего лейтенанта юстиции. В связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности А. Толстопятов от назначенного наказания освобожден <9>. ——————————— <9> Осуждены адвокат и следователь, пытавшиеся посадить невиновных. 27 февраля 2012 г. // СПС «Право. ru». URL: http://pravo. ru/news/view/69217/.
Иным негативным примером относительно обозначенной проблемы является приговор Тверского районного суда г. Москвы, которым адвокат В. Орешников признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ («Покушение на мошенничество») за вымогательство у подсудимого 500 тыс. руб. за справку о наличии тяжелого заболевания, препятствующего назначению судом наказания, связанного с лишением свободы, и приговорен к двум годам лишения свободы <10>. ——————————— <10> Осужден столичный адвокат, вымогавший у «черного» банкира 500000 руб. за медсправку. 20 февраля 2012 г. // СПС «Право. ru». URL: http://pravo. ru/ news/view/68939/.
Приведенные примеры реальных уголовных дел наиболее ярко показывают допускаемые адвокатами-защитниками преступные действия, направленные против правосудия, за совершение которых предусматривается уголовная ответственность. Особо значимо следующее мнение Г. М. Резника: «Надо иметь в виду изменившуюся ситуацию среди клиентуры. Организованные преступные группировки и криминализированные коммерческие структуры требуют от адвокатов выигрыша заведомо неправедных дел и при их отказе применять незаконные методы защиты (подкуп, фальсификация, подговор) прибегают к шантажу и угрозам. О том, что эти угрозы отнюдь не пусты, население время от времени узнает из сообщений о расправах над адвокатами. Иного средства противостоять давлению преступной среды, кроме твердого следования принципам профессиональной этики, не существует — не обманывать клиента и не обманываться самому, обещать только добросовестную, квалифицированную работу, не давать гарантий успешного результата» <11>. Приведенное высказывание, несомненно, обоснованно. Следовательно, возникает вопрос относительно возможных действий адвоката в подобных ситуациях. ——————————— <11> Резник Г. М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г. М. Резник. М.: Ин-т государства и права РАН; Президиум Моск. гор. коллегии адвокатов, 2000. С. 170.
Так, из подп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре следует, что адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. При всем при этом в п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката четко прописано, что закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных указанным Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом. Как ранее писал М. С. Строгович, возможна защита только законных интересов обвиняемого при помощи только законных средств, указывая на то, что «не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом» <12>. ——————————— <12> Строгович М. С. Указ. соч. С. 31.
Таким образом, адвокат-защитник правомочен защищать только законные интересы и только законными средствами и способами. Особое значение имеет участие адвоката в защите несовершеннолетних по уголовным делам. Несомненно, что данная деятельность адвоката имеет свою специфику. При осуществлении защиты несовершеннолетнего адвокат должен учитывать то обстоятельство, что несовершеннолетним в силу их возраста, психического и физического развития свойственны ссоры, драки, а также иные способы выяснения отношений, присущие подросткам. Адвокат особо тщательно должен выяснять конкретные обстоятельства дела: что послужило основанием возникновения конфликта, какова роль каждого участника, анализ их конкретных действий и т. п. Очевидно, что индивидуальный подход к защите с учетом особенностей защиты несовершеннолетних позволит избежать ситуации, при которой конфликт спровоцирован одним несовершеннолетним, а к уголовной ответственности привлекается другой. Не редкость, когда в практике отстаивание интересов несовершеннолетних с учетом особого характера деятельности осуществляют отдельные адвокаты, имеющие большой опыт по защите несовершеннолетних. Итак, подводя итог проведенному анализу, следует отметить, что в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката при всех обстоятельствах адвокаты должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии, а необходимость соблюдения правил адвокатской профессии вытекает из факта присвоения статуса адвоката. Несомненно, что подчас возникают такие конфликтные этические ситуации, разрешение которых зависит не только от правильного толкования адвокатом этических норм, но и его собственных сложившихся этических представлений. Особо значимо в данном вопросе высказывание Э. Пикара, который говорил, что адвокатом может быть лишь тот, у кого безупречная репутация, чуткое сердце и солидная профессиональная подготовка <13>. ——————————— <13> Пикар Э. Об адвокатуре (парадокс). М., 1898. С. 1.
