(Чеботарева И. Н.) («Адвокатская практика», 2012, N 4)
ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ЗАЩИТНИКОМ ПРАВ ПО УЧАСТИЮ В ПРОИЗВОДСТВЕ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ <*>
И. Н. ЧЕБОТАРЕВА
——————————— <*> Chebotareva I. N. Issues of realization of the rights given to the lawyer defender for participation in conducting a forensic examination.
Чеботарева Ирина Николаевна, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.
В статье выявляются и анализируются сложившиеся в правоприменительной практике проблемы реализации прав, предоставленных защитнику УПК РФ, при назначении и производстве судебной экспертизы.
Ключевые слова: защитник, судебная экспертиза, назначение экспертизы.
In article the problems which have developed in practical activities of realization of the rights given to the defender by the criminally-remedial law come to light and analyzed, at appointment and manufacture of judicial examination.
Key words: the defender, judicial examination, examination appointment.
УПК РФ устанавливает определенный алгоритм действий должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, в том числе и для реализации предоставленных защитнику законом прав по участию в производстве судебной экспертизы. В соответствии со ст. 195 УПК РФ следователь, назначивший судебную экспертизу по уголовному делу, обязан обеспечить возможность реализации подозреваемым, обвиняемым, защитником прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ: знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта. В этих целях ч. 3 ст. 195 УПК РФ предписывает следователю ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснить им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. Но данная процедура интерпретируется правоприменителем по своему усмотрению, и достаточно часто подозреваемый, обвиняемый и защитник получают возможность ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы одновременно с предъявлением им для ознакомления заключений экспертов. Вполне очевидно, что в такой ситуации защита лишается возможности реализовать предоставленные ей законом права при назначении и производстве судебной экспертизы, а заключения в данном случае являются, как справедливо отмечают исследователи данной проблемы, «результатом исследований, проведенных в рамках программы, заданной следователем, т. е. стороной обвинения» <1>. ——————————— <1> Лазарева В., Лапузин А. Неознакомление защитника с постановлением о назначении экспертизы как основание признания заключения эксперта недопустимым доказательством // Уголовное право. 2009. N 1. С. 99.
Вопрос о соответствии такой практики закону был поставлен перед Конституционным Судом РФ, который установил, что ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы, по смыслу ст. ст. 195 и 198 УПК РФ, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы — иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные ст. 198 УПК РФ. Данное требование ч. 3 ст. 195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях <2>. При этом как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон должно расцениваться ознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства. ——————————— <2> Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. N 206-О // URL: http://www. ksrf. ru.
Изложенную позицию Конституционный Суд подтверждал неоднократно, всякий раз, когда к нему обращались с вопросом о конституционности норм УПК РФ, регулирующих процедуру назначения судебной экспертизы, и интерпретации ее правоприменительной практикой, а о злободневности такого вопроса свидетельствует весьма обширная практика Конституционного Суда <3>. ——————————— <3> Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2007 г. N 154-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2007 г. N 693-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1161-О-О; Определение Конституционного Суда РФ 25 декабря 2008 г. N 936-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. N 7-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2009 г. N 1398-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2009 г. N 1629-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2010 г. N 104-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2010 г. N 118-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2010 г. N 793-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2011 г. N 340-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2011 г. N 481-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2011 г. N 482-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 21 июня 2011 г. N 760-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. N 1209-О-О // URL: http://www. ksrf. ru.
Во многом это объясняется тем, что Верховный Суд РФ по данному вопросу занял совершенно иную позицию, утверждая, что не может являться основанием для признания заключения экспертизы недопустимым доказательством то обстоятельство, что обвиняемый и защитник были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы не немедленно после его вынесения, а спустя некоторое время, поскольку сторона защиты не лишается возможности реализовать свое право ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов, об отводе эксперта, о поручении экспертизы другому экспертному учреждению при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и с ее заключением <4>, а сами по себе данные о несвоевременном ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз не препятствуют реализации права на заявление ходатайств о проведении дополнительной экспертизы с постановкой дополнительных вопросов <5>. ——————————— <4> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21 сентября 2011 г. N 56-Д11-32 // URL: http://www. ksrf. ru. <5> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2011 г. N 1-О11-13 // URL: http://www. ksrf. ru.
Таким образом, ходатайства защитников о признании недопустимым доказательством и исключения их из перечня доказательств заключений экспертов в связи с нарушением установленного УПК РФ порядка назначения судебной экспертизы суды, как правило, отклоняют. Определяющим для суда в данной ситуации является наличие жалоб, возражений и ходатайств в момент одновременного ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта стороны защиты, направленных на реализацию прав, предоставленных подозреваемому, обвиняемому, защитнику при назначении и производстве экспертизы. Суд указывает на отсутствие нарушений прав обвиняемого и его защитника в связи с несвоевременным ознакомлением с постановлением о назначении экспертизы, если при ознакомлении его и защитника с указанным документом одновременно с заключением экспертизы не заявляется каких-либо дополнений и ходатайств <6>. Дополнительно суд акцентирует внимание на факте разъяснения следователем прав, предоставленных защите при назначении и производстве экспертизы <7>, указывает на возможность ознакомиться с указанными процессуальными документами с реализацией соответствующих прав и при выполнении требований ст. 217 УПК РФ <8>. ——————————— <6> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2010 г. N 37-О10-31 // URL: http://www. ksrf. ru. <7> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2010 г. N 46-010-31; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2010 г. N 47-010-19 // URL: http://www. ksrf. ru. <8> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30 марта 2010 г. N 53-О10-2 // URL: http://www. ksrf. ru.
Нет однозначного мнения по данному вопросу и среди ученых. Большинство считает необходимым соблюдать такой порядок назначения экспертизы, при котором сторона защиты извещается о назначении следователем экспертизы до ее проведения с предоставлением ей возможности реализовать предоставленные законом права <9>. Но другие (в основном практические работники) не видят нарушения прав подозреваемого, обвиняемого, защитника в реализации ими прав при назначении и проведении экспертизы post factum <10>. ——————————— <9> Лазарева В., Лапузин А. Неознакомление защитника с постановлением о назначении экспертизы как основание признания заключения эксперта недопустимым доказательством // Уголовное право. 2009. N 1. С. 100 — 104; Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 160 — 167. <10> Меринов Э. А. Основания признания заключения эксперта по уголовному делу недопустимым доказательством в стадии судебного разбирательства // Эксперт-криминалист. 2006. N 4. С. 32.
Казалось бы, что мешает следователю ознакомить подозреваемого, обвиняемого, защитника с постановлением о назначении экспертизы до ее проведения? Объективных препятствий нет. Тем не менее практикующие адвокаты указывают: «На практике среднестатистический отечественный следователь разрешает ходатайства адвоката о постановке дополнительных вопросов эксперту исходя из своих конъюнктурных обвинительных интересов: то, что выгодно обвинителю, оставит, то, что выгодно защите, — уберет» <11>. Отметим, что в данном случае речь идет о праве следователя отклонить вопросы, дополнительно сформулированные защитой для внесения в постановление о назначении экспертизы, т. е. о реализации прав защиты до проведения экспертизы. Вопросы защиты представляются следователю в виде ходатайства, который тот разрешает в порядке ст. 122 УПК РФ, зачастую далеко не обоснованно. Если следователь, как представитель стороны обвинения, изначально не заинтересован в разрешении экспертом вопросов, подтверждающих позицию защиты, то ему и незачем ставить своих процессуальных противников в известность о планируемом им проведении экспертизы. Это еще один пример отсутствия состязательности в досудебном производстве и явном обвинительном уклоне современного следствия. ——————————— <11> Гаспарян Н. С. Недопустимые доказательства. М., 2010. С. 106.
Уравновесить права сторон в данной ситуации можно, устранив возможность следователя отклонить вопросы защиты, поставленные перед экспертом. Как справедливо указывают практики, «такое право не создаст никому дополнительных проблем. Если поставленный вопрос окажется неотносимым к предмету экспертизы либо некорректным, то эксперт даст соответствующий ответ или сообщит о невозможности дать заключение по поставленному вопросу» <12>. ——————————— <12> Там же.
Еще одним выходом из сложившейся ситуации, по мнению ряда исследователей, могло бы послужить законодательное разрешение адвокату-защитнику на самостоятельное назначение экспертизы с предоставлением права выбирать экспертное учреждение по своему усмотрению <13>. Несомненно, данный подход заслуживает поддержки. Однако оговоримся, что предоставление таких полномочий стороне защиты возможно только при разработке надлежащего механизма правовой регламентации, исключающего вероятность нарушения прав и законных интересов граждан, попавших в сферу уголовного судопроизводства. ——————————— <13> Конин В. В. Опровержение выводов эксперта при осуществлении профессиональной защиты по уголовным делам с использованием специальных познаний // URL: http://kalinovsky-k. narod. ru/b/st/konin2005-2.htm.
Справедливости ради следует сказать, что во многом виновата в сложившейся ситуации и сама защита. Адвокаты-защитники на следствии ведут себя достаточно пассивно (не обжалуют действия (бездействия) дознавателя, следователя, не заявляют ходатайств по реализации прав, в том числе по участию в доказывании). Представляется, происходит это во многом потому, что адвокаты не видят объективных возможностей переломить ситуацию, выступая лишь «ходатаем» перед следователем в розыскном следствии, имеющем исключительно обвинительный вектор. Еще одной причиной видится зачастую некачественная юридическая помощь адвокатов, осуществляющих защиту по назначению. В судебном производстве, когда с адвокатом заключается соглашение (а это практически всегда другой адвокат), он начинает активно отстаивать права своего доверителя, в том числе нарушенные, по его мнению, в досудебном производстве. В этой связи заявляются ходатайства о признании заключения эксперта недопустимым доказательством вследствие несвоевременного ознакомления с постановлением о назначении экспертизы подозреваемого, обвиняемого и его защитника. Однако суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства, указывая на отсутствие нарушений закона и на возможность защитника заявить, при наличии оснований, ходатайство о производстве повторной или дополнительной экспертизы в судебном заседании, но зачастую повлиять на ситуацию уже не возможно. Между тем следует отметить, что важность этого следственного действия весьма велика, поскольку в большинстве случаев именно от результатов той или иной экспертизы зависит квалификация действий обвиняемого, мера пресечения, да и в целом процессуальная перспектива дела. Поэтому участие защитника в производстве судебной экспертизы очень важно для отстаивания интересов своего подзащитного, но, к сожалению, правоприменительная практика пошла по пути явного устранения адвоката-защитника из участия в производстве экспертизы. Несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных ст. 198 УПК РФ прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, в том числе и несвоевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, если таковое имело место, должно быть предметом обжалования как руководителю следственного органа, прокурору, так и в суд. Учитывая сложившуюся судебную практику, адвокату-защитнику, столкнувшемуся с ситуацией запоздалого ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, следует не только сразу же обжаловать ее незаконность, но и заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы с постановкой «своих» вопросов эксперту. Следует иметь в виду, что в случае отказа следователя в удовлетворении данного ходатайства защитник имеет право заявить его повторно в судебном разбирательстве.
