(Мельниченко Р. Г.) («Адвокатская практика», 2012, N 5)
О СМЕШЕНИИ МОРАЛИ И ПРАВА В АДВОКАТУРЕ <*>
Р. Г. МЕЛЬНИЧЕНКО
——————————— <*> Melnichenko R. G. On the mixing of morality and law in legal profession.
Мельниченко Роман Григорьевич, доцент кафедры теории и истории права и государства Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования (ФГОУ ВПО) «Волгоградская Академия государственной службы», кандидат юридических наук.
В статье рассматривается проблема применения правовых механизмов к урегулированию профессионально-этических отношений. Автор обосновывает необходимость четкого разделения в таком корпоративном акте, как Кодекс профессиональной этики адвоката правовых и моральных норм.
In article the problem of application of legal mechanisms to settlement of is professional-ethical relations is considered. The author proves necessity of clear split for such corporate certificate, as the Code of professional etiquette of the lawyer legal and moral standards.
Key words: the lawyer, professional responsibility, morals, the right, the ethical code.
Вопрос взаимодействия морали и института профессиональной ответственности адвоката обладает значительной прикладной направленностью. Еще в период присяжной адвокатуры проблематика соотношения права и морали обозначалась в такой проблематике, как «сфера действия дисциплинарной власти». Сферу действия дисциплинарной власти советов можно определить как круг социальных отношений с участием лица, обладающего статусом присяжного поверенного, подлежащих правовому урегулированию нормами дисциплинарной ответственности присяжных поверенных. Вопрос об объеме правового регулирования поведения адвокатов является производным от одного из ключевых вопросов теории права — вопроса оптимального объема правового регулирования, который есть синтез двух антагонистических подходов. Первый — право направлено на упорядочение как можно более широкого круга социальных отношений (включая мысли индивида) и второй — право должно регулировать минимально необходимый круг социальных отношений. То есть перед юридической наукой стоит задача выявления разумной меры «замещения» морали правом. С проблемой соотношения права и морали в правовом регулировании адвокатской деятельности в России столкнулись при становлении присяжной адвокатуры. После появления в 1866 г. корпоративной формы организации адвокатуры встал вопрос об объеме юрисдикции дисциплинарных судов в отношении адвокатов. Отечественные исследователи XIX в., такие как К. К. Арсеньев, А. Н. Трайнин, пытались вывести свой отечественный подход по этому вопросу. Применительно к определению сферы власти дисциплинарных судов в период присяжной адвокатуры выделяли два диаметрально противоположных подхода, обозначим их как узкий и широкий подход к объему юрисдикции дисциплинарных судов. Узкий подход ограничивал сферу компетенции советов лишь профессиональной деятельностью присяжных поверенных. Можно определить следующие доводы этого подхода: 1) индивид играет в обществе несколько социальных ролей, и их смешение является недопустимым; 2) для оценки каждой роли существует свой трибунал (семейный, уголовный, корпоративный); 3) в случае оценки всех социальных ролей одним органом последний превращается в тиранию. Широкий подход распространял власть дисциплинарного суда на все сферы жизни адвоката. У этого подхода свои доводы: 1) с позиции социума человек является единым во всех своих социальных ролях; 2) нельзя оценивать человека отдельно для каждой его социальной роли: «Нельзя отделить человека от адвоката; честь одного неотделима от чести другого» <1>; ——————————— <1> Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности С.-Петербургского совета присяжных поверенных за 1886 — 74 г. С.-Петербургъ, 1875. С. 91.
3) адвокатура не сможет получить общественного доверия в случае, если не будет оценивать своего члена во всем объеме его социальной жизни. Дискуссии о верности узкого или широкого подхода к объему дисциплинарной власти советов не утихали весь период присяжной адвокатуры. Установления судебных уставов не давали четкого ответа на этот вопрос. С одной стороны, в них усматривались зачатки узкого подхода, например в том, что уставы содержали в себе некоторые составы дисциплинарных правонарушений, что давало основание предположить, что власть советов может распространяться лишь на деяния, предусматриваемые этими составами. С другой стороны, прямого указания на ограничение дисциплинарной власти советов уставы не содержали. Исторический анализ показывает, что в конце концов возобладал широкий подход к определению дисциплинарной власти советов присяжных поверенных. Однако на всем этом историческом отрезке сам этот широкий подход не был одинаков. Сфера юрисдикции дисциплинарных судов то сжималась, то расширялась не только в последующие после присяжной адвокатуры исторические периоды, но и в самом этом историческом отрезке. Несколько трансформируя обозначение проблематики времен присяжной адвокатуры со «сферы действия дисциплинарной власти» в «сферу действия профессиональной власти», попытаемся исследовать его с позиции современного достижения юридической науки. Очевидно, что корень вопроса о сфере действия профессиональной власти находится в проблеме разграничения моральной и юридической, а значит, и профессиональной ответственности адвоката. Современный исследователь соотношения морали и права Лон Фуллер разделяет мораль на два вида: мораль стремления и мораль долга. Под моралью стремления он понимает «мораль жизни в соответствии с Благом, стремления к совершенству, самой полной реализации человеческих сил». Мораль же долга «закладывает базовые нормы, без которых упорядоченное общество невозможно» <2>. Подобная классификация морали соответствует ее делению на аксиологию (греч. axia — ценность и logos — учение) и деонтологию (греч. deon, deontos — должное и logos — учение). Соответственно, мораль стремления (аксиология) относится к эстетике, а мораль долга (деонтология) — к праву. Примечательно, что выделение в морали деонтологии связано с деятельностью определенной профессиональной группы — медицинских работников. Профессиональная деятельность создала прикладную потребность в должных, а не ценностных моральных правилах. Те же процессы происходят и при формировании иных профессиональных сообществ, например, адвокатуры. ——————————— <2> Фуллер Лон Л. Мораль права / Пер. с англ. Т. Даниловой; Под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2007. С. 15.
Распределяя мораль долга и мораль стремления на шкале морали, Л. Фуллер отмечает то обстоятельство, что граница между моралью долга и моралью стремления на этой шкале не стабильна. Применяя эту теорию к институту профессиональной ответственности адвоката, можно сделать следующее предположение: моральная и профессиональная ответственность адвоката имеет тенденцию к сливанию. Это приводит к весьма плачевным последствиям. В науке адвокатология (адвокатоведение) неразграничение морали и права в адвокатской деятельности выводит эту науку за рамки юриспруденции в сферу философии. На практике же из-за отсутствия понимания различий между правом и моралью происходит привлечение адвокатов к профессиональной, т. е. к юридической ответственности за поступки, лежащие исключительно в сфере морали. Положение усугубляется еще и тем обстоятельством, что Кодекс профессиональной этики адвоката содержит дихотомию правовых и этических предписаний. То есть Кодекс профессиональной этики адвоката, являясь источником права, судя по названию и содержанию, содержит в себе нормы морали, а значит, провоцирует правоприменителя привлекать адвокатов к юридической ответственности за нарушение моральных норм. Попытаемся провести водораздел между моральными правилами адвокатов, за которые наступает моральная ответственность, и юридическими, за нарушение которых наступает юридическая (профессиональная) ответственность. Часть 1 ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката так ограничивает сферу действия профессиональной власти органов профессионального контроля: «Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности» (выделено нами. — Р. М.). То есть адвокат может быть привлечен к профессиональной ответственности только за деяния, совершенные в ходе выполнения своих профессиональных обязанностей. Это следует из ч. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре, согласно которой «адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь». То есть современная адвокатура пошла по пути узкого подхода, который был сформулирован, но не применялся в период присяжной адвокатуры. Однако дальнейшее ознакомление с Кодексом профессиональной этики адвоката позволяет усомниться в том, что законодатель однозначно выбрал концепцию узкого подхода. Так, Кодекс профессиональной этики в ряде своих статей содержит регулирование деятельности, которую никак нельзя отнести к деятельности адвокатской в понимании Закона об адвокатуре. Например, Кодекс профессиональной этики адвоката регулирует вопросы отношений между адвокатами (ст. 15), адвокатского гонорара (ст. 16), ограничения адвокатской рекламы (ст. 17), которые никак нельзя отнести к вопросам об оказании квалифицированной юридической помощи. Вернемся к этому выявленному противоречию чуть позже. В самом Кодексе профессиональной этики формально к адвокатской деятельности отнесена только управленческая деятельность выборных работников органов адвокатского самоуправления. Н. М. Кипнис отмечает: «Однако именно для того, чтобы независимость не превратилась в безнаказанность, на втором Всероссийском съезде адвокатов в апреле 2005 г. редакция статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката была изменена путем отнесения деятельности выборных работников органов адвокатского самоуправления к разновидности профессиональной деятельности адвоката» <3>. Введя подобное исключение, законодатель отчетливо обозначил свою позицию, что юридическая ответственность может наступить только за деяние, совершенное адвокатом в ходе осуществления своей профессиональной деятельности. ——————————— <3> Кипнис Н. М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. N 10. С. 53 — 63.
Резюмируя, можно сделать предварительный вывод: Кодекс профессиональной этики адвоката имеет юридическое значение только в части регулирования поведения адвоката в ходе оказания им юридической помощи и адвокатов, работников органов адвокатского самоуправления в ходе осуществления ими управленческой деятельности. Однако не все правила, регулирующие его профессиональную деятельность, закрепленные в Кодексе профессиональной этики адвоката, обладают юридической силой. Представляется, что этот корпоративный акт, помимо источника права, является и источником профессиональной этики (морали). Именно поэтому в нем содержатся две группы социальных норм: эстетические и правовые. Первая группа — это нормы, направленные на формирование адвокатской эстетики (мораль стремления по Л. Фуллеру). То есть при помощи них выстраивается модель «идеального адвоката». Адвокатам предлагается в ходе своей профессиональной деятельности иметь перед глазами этот идеальный образ и стремиться к соответствию этому образу. Эстетические правила могут иметь как общий, так и конкретный характер. К общеэстетическим нормам можно отнести, например, следующие правила: адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (ч. 1 ст. 4), адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (ч. 2 ст. 5), злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3 ст. 5). Эти нормы не являются юридическими и потому, что являются эстетическими, и потому, что носят абстрактный характер, т. е. задают слишком неопределенные рамки поведения правоприменителя. К чему приводит практика наделения юридической силой общеэстетических норм, указывает Г. П. Чернышов: «Ведь, учитывая неопределенный характер этих норм, то, что одному кажется несоблюдением, другому покажется вполне нормальным. Мораль — понятие индивидуальное» <4>. Другие авторы не видят проблемы в юридизации общеэстетических норм в ходе привлечения адвокатов к профессиональной ответственности, они ссылаются на столетнюю историю адвокатской этики, устойчивую отечественную традицию, что, в свою очередь, «как правило, не препятствует точной и однозначной квалификации соответствующих нарушений норм адвокатской этики и связанных с ней норм нравственности» <5>. По сути, Ю. П. Пилипенко апеллирует к разумности и наличию правовой интуиции у лиц, привлекающих адвокатов к профессиональной ответственности, допуская при этом их право на ошибку (используя в своем определении выражение «как правило»). К сожалению, обзор дисциплинарной практики выявляет значительный объем «судебных ошибок» квалификационных комиссий и советов адвокатских палат из-за смешения моральных и правовых предписаний. Например, лишение в г. Ульяновске статуса адвоката за содержание летнего кафе <6>. Кроме того, юридическая легализация общеэстетических норм приводит к ситуации, обозначенной И. Бентамом термином «собачье право» <7>. То есть адвокат не может ознакомиться с правилами поведения, которыми он обязан руководствоваться в ходе своей профессиональной деятельности и нарушение которых повлечет за собой привлечение его к профессиональной (юридической) ответственности. Это исключает юридическую ответственность адвоката, т. к. презумпция знания закона действует при условии промульгации. Опубликование норм-деклараций нельзя назвать промульгированием. ——————————— <4> Чернышов Г. П. Где мораль становится правом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25. <5> Пилипенко Ю. С. Кодекс профессиональной этики адвоката: Научно-практический комментарий. М.: Информ-Право, 2012. С. 315. <6> Дисциплинарная практика Адвокатской палаты Ульяновской области: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2009. С. 15 — 17. <7> «Когда ваша собака делает что-либо, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом вы создаете законы для своей собаки, — и таким же способом судьи создают право для нас» // Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998.
То есть общеэстетические нормы, содержащиеся в Кодексе профессиональной этики адвоката, не являются правовыми по следующим основаниям: — не содержат в себе конкретных правил поведения; — не промульгированы. Следующую группу эстетических норм, содержащихся в Кодексе профессиональной этики адвоката, можно обозначить в качестве предметно-эстетических. В отличие от общеэстетических норм, они содержат четко обозначенное правило поведения. Этим они мимикрируют под правила юридические, содержащиеся в Кодексе, и потому разделение этих двух механизмов социального регулирования — юридического и эстетического — представляет определенную трудность. Для операции разделения необходимо выработать принцип (основание) классификации социальных норм на нормы правовые и нормы предметно-эстетические. Это довольно сложная задача, для разрешения которой мы отобрали два критерия необходимой классификации социальных норм: значительность и цель. Первый критерий, позволяющий отделить правовые нормы от предметно-эстетических, был сформулирован в форме правового принципа еще в правовой традиции Древнего Рима, и звучит он как De minimis non curat lex (закон не заботится о мелочах). То есть норму, содержащуюся в Кодексе профессиональной этики адвоката, необходимо рассматривать через призму того, является ли содержащееся в ней правило настолько важным, что его поддержание требует правового регулирования. Второй критерий, позволяющий разграничить правовые и предметно-эстетические нормы, основывается на той цели, для достижения которой создано социальное правило. Этот критерий, предложенный Л. Фуллером, позволяет наложить на социальные нормы, закрепленные в Кодексе профессиональной этики, матрицу цели <8>. То есть если окажется, что норма создана для того, чтобы адвокаты стремились к «совершенству», то норма является эстетической. Если норма закладывает базовые правила, без которых функционирование упорядоченной адвокатской деятельности невозможно, эта норма является правовой. Основываясь на представленных критериях, выделим в Кодексе профессиональной этики нормы, побуждающие адвокатов стремиться к совершенству, но являющиеся с позиции правового регулирования незначительными. Именно эти нормы и будут относиться к предметно-эстетическим. ——————————— <8> Фуллер Лон Л. Указ. соч. С. 15.
Требование Кодекса к адвокату о том, что последний не должен допускать фамильярных отношений с доверителем (ч. 5 ст. 10), очевидно, является предметно-эстетическим правилом. Следуя ему, адвокат будет приближаться к идеальному образу адвоката, окруженного ореолом собственной значимости, официальности, переходящей даже в некоторую холодность. Однако несоблюдение этого правила никак не может привести к разрушению института адвокатуры. Это правило также нельзя отнести к категории значительных. Более того, некоторые авторы подвергают сомнению уместность этого правила применительно ко всем ситуациям, в которых оказывается адвокат: «Нельзя не отметить, что склонность к фамильярным отношениям в большей степени зависит от человеческой натуры, характера, нежели чем от профессиональной принадлежности. Более того, в практике (в данном случае было бы уместней сказать, что в жизни) встречаются ситуации, когда фамильярность или панибратство более чем приемлемы во взаимоотношениях с некоторыми из доверителей» <9>. Как известно, юридическое правило не должно содержать возможность субъекта по своему усмотрению отклоняться от предписанной модели поведения. ——————————— <9> Пилипенко Ю. С. Указ. соч. С. 194.
К предметно-эстетическим нормам можно также отнести нежелательность занятия иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, запрет давать доверителю обещания положительного результата выполнения поручения, ограничения действий, направленных против других подсудимых, и т. п. Разделение норм, содержащихся в Кодексе профессиональной этики адвоката, на юридические и предметно-эстетические ни в коем случае не означает, что последние не обязательны к исполнению. Просто последствием их несоблюдения будет привлечение адвоката не к профессиональной, т. е. юридической, а к моральной ответственности. Представляется, что в Кодексе профессиональной этики адвоката одновременно содержатся два вида социальных норм: профессионально-эстетические и юридические. К юридическим нормам можно отнести: — запрет свидетельствования против доверителя (ч. 6 ст. 6); — запрет действия вопреки интересам доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 9); — запрет занятия позиции, противоположной позиции доверителя (п. 2 ч. 1 ст. 9); — запрет допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства (п. 7 ч. 1 ст. 9); — запрет нарушать нормы процессуального законодательства (ч. 1 ст. 12); — запрет отказа от защиты (ч. 2 ст. 13); — срыв судебного заседания или следственного действия (ч. 1 ст. 14); — нормы профессионального процесса (ст. ст. 18 — 26). То есть только нарушение вышеприведенных предписаний будет являться правонарушением и, соответственно, может повлечь за собой юридическую ответственность. Согласно Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре это только один вид юридической ответственности — прекращение статуса адвоката. При нарушении неправовых норм, содержащихся в Кодексе профессиональной этики адвоката, могут применяться такие виды неправовой ответственности, как замечание и предупреждение.
Литература
1. Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности С.-Петербургского совета присяжных поверенных за 1886 — 74 г. С.-Петербургъ, 1875. 2. Дисциплинарная практика Адвокатской палаты Ульяновской области: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2009. 3. Кипнис Н. М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. N 10. 4. Пилипенко Ю. С. Кодекс профессиональной этики адвоката: Научно-практический комментарий. М.: Информ-Право, 2012. 5. Фуллер Лон Л. Мораль права / Пер. с англ. Т. Даниловой; Под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2007. 6. Чернышов Г. П. Где мораль становится правом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25.
