(Романовский Г. Б., Романовская О. В.) («Нотариус», N 1, 2000)
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО ЗАКРЕПЛЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НОТАРИУСА
Г. Б. РОМАНОВСКИЙ, О. В. РОМАНОВСКАЯ
Г. Б. Романовский, кандидат юридических наук, заведующий кафедрой конституционного и гражданского права Северодвинского филиала Поморского госуниверситета.
О. В. Романовская, преподаватель кафедры конституционного и гражданского права Северодвинского филиала Поморского госуниверситета.
Ни одна система публичных органов (как, впрочем, и любая другая) не может быть эффективной на все сто процентов. Вполне возможна ситуация, когда нотариус будет злоупотреблять собственными полномочиями, нарушать действующее законодательство. Он может и ошибиться в процессе оценки сложившейся правовой ситуации. Действующее законодательство как форму реагирования на нарушение нотариусом правовой нормы устанавливает меры ответственности. Ответственность подразделяется на виды. Общая классификация включает в себя административную ответственность, дисциплинарную, гражданско — правовую и уголовную. Базовым нормативным актом, устанавливающим административную ответственность, является Кодекс РСФСР об административных правонарушениях. КоАП РСФСР содержит большое количество составов административных правонарушений, субъектом которых выступают должностные лица. Основанием привлечения к ответственности служит, как правило, невыполнение ими установленного порядка управления в той или иной сфере. Поэтому было бы во многом предпочтительным закрепление самостоятельных составов административных правонарушений, субъектом которых выступал бы нотариус, причем как работающий в государственной нотариальной конторе, так и занимающийся частной практикой. Однако в КоАП РСФСР они не содержатся. Основы законодательства РФ о нотариате также не содержат норм, предусматривающих административную ответственность нотариуса. Административное законодательство является предметом совместного ведения, что означает возможность регионального правотворчества. Поскольку данный вопрос не урегулирован федеральным законодателем, его можно урегулировать законом субъекта Российской Федерации. К сожалению, на уровне регионов не осознали еще собственные полномочия и большинство из них не ввели специальных санкций для нотариусов. Лишь исключением можно назвать Закон Нижегородской области «О нотариате». Статья 8 закрепляет: «Нотариус в своей деятельности обязан руководствоваться требованиями действующего законодательства Российской Федерации, настоящего Закона, других Законов и иных нормативных правовых актов области. За нарушение требований настоящей статьи нотариус может быть подвергнут штрафу в размере до двадцатикратного размера минимальной месячной оплаты труда, налагаемому в судебном порядке на основании протокола, составляемого управлением юстиции, а также может быть отстранен от должности на шесть месяцев. При принятии такого решения нотариус, занимающийся частной практикой, обязан сдать печать в управление юстиции на срок отстранения от должности. Сумма штрафа полностью поступает в областной внебюджетный фонд». Анализируя вышеприведенную норму нижегородского Закона, можно сделать следующие выводы: — устанавливаются два вида административной ответственности: штраф и лишение специального права, которое выражается в отстранении от должности; — определен судебный порядок привлечения к ответственности, что, по-видимому, оправданно, поскольку приводит к минимуму возможные злоупотребления со стороны органов юстиции; — правом составления протокола об административном правонарушении наделены только органы юстиции, представляется, что нотариальная палата может лишь информировать орган юстиции об обнаруженном правонарушении, который на основании сообщения может возбудить производство по делам об административных правонарушениях; — процессуальные вопросы привлечения к ответственности, не урегулированные областным законом, должны подчиняться положениям Кодекса РСФСР об административных правонарушениях и ГПК РСФСР. Подчеркивая важность указанного опыта, необходимо обратить внимание на недостаток Закона Нижегородской области. Объективная сторона правонарушения определена слишком широко — нарушения требований федеральных и областных законов. Нарушения могут быть различными, причем не приводящими к нарушению прав граждан или причинению ущерба. Представляется более удачной конструкция, устанавливающая градацию действий нотариуса, влекущих применение мер административной ответственности. К таковым наказуемым действиям могли бы быть отнесены следующие: нарушения правил ведения делопроизводства, взыскание нотариального тарифа, превышающего установленный законом, незаконный отказ в совершении нотариального действия и так далее. Один из положительных дополнительных моментов — взыскание штрафных санкций в бюджет субъекта РФ станет дополнительным источником финансовых поступлений. Статья 17 Основ о нотариате имеет и отсылочную дефиницию о применении к частному нотариусу ответственности, применяемой за нарушение налогового законодательства. В ней (часть 4) говорится, что за непредставление или несвоевременное представление в налоговый орган сведений о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, необходимых для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения, нотариус может быть привлечен в судебном порядке к установленной законом ответственности. Закон «О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения» в статье 5 устанавливает, что за непредставление либо несвоевременное представление документов, необходимых для исчисления налога, на соответствующих лиц налагается штраф в размере пятикратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Дисциплинарная ответственность также четко не определена Основами законодательства РФ о нотариате. В отношении государственного нотариуса действует общее правило статьи 17 Основ о нотариате — «в случае совершения действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, несет ответственность в установленном законом порядке». Так как нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, находится в трудовых отношениях с органами юстиции, к нему может быть применен весь спектр дисциплинарных взысканий, как для любого другого работника. Дисциплинарная ответственность частнопрактикующего нотариуса Основами о нотариате не урегулирована. Частнопрактикующий нотариус не находится в трудовых отношениях ни с нотариальной палатой, ни с органами юстиции, поэтому если о ней и говорить, то только как об административной по природе. Основанием для вывода о наличии дисциплинарной ответственности частнопрактикующего нотариуса служит статья 12 Основ о нотариате, которая предусматривает сложение полномочий частнопрактикующего нотариуса «за неоднократное совершение дисциплинарных проступков». Фраза о дисциплинарном проступке порождает мнение, что раз есть дисциплинарный проступок, значит должна быть и дисциплинарная ответственность. Но появление данной фразы следует отнести к отсутствию четкой проработки текста Основ о нотариате, когда авторы — составители включили понятие «дисциплинарный проступок» по отношению к тем действиям, каковые по природе своей таковыми не являются. Так называемая дисциплинарная ответственность частных нотариусов возможна только как административная. Таковую можно сравнить с дисциплинарной ответственностью лиц, состоящих на специальной службе, — сотрудников органов внутренних дел, военнослужащих и так далее. Когда присутствует Дисциплинарный Устав, являющийся базовым правовым актом, регулирующим всю деятельность таковых служащих. Поэтому Кодекс РСФСР об административных правонарушениях вводит значительные ограничения на возможность привлечения их к административной ответственности на общих основаниях. Дисциплинарный Устав для частнопрактикующих нотариусов отсутствует. Даже если теоретически допустить его принятие нотариальной палатой, то он не может служить основой для привлечения к ответственности, так как нотариальная палата не уполномочена на утверждение такого вида правовых актов. Учитывая недоработки федерального правового акта, в субъектах РФ законодатель попытался выйти из сложной ситуации, обобщив основания дисциплинарной ответственности, порядок привлечения в специальном законе. Хотя следует отметить, что немногие субъекты РФ пошли по такому пути. В частности, Закон Смоленской области «О нотариате» содержит статью 18 «Дисциплинарная ответственность нотариуса», которая подразделена на два основных положения — дисциплинарная ответственность государственного нотариуса и дисциплинарная ответственность частнопрактикующего нотариуса. Дисциплинарная ответственность государственного нотариуса наступает в случаях: — неисполнения или ненадлежащего исполнения должностных обязанностей, правил нотариального делопроизводства, приказов и распоряжений управления юстиции, если оно не носит признаков преступления или административного правонарушения; — совершения виновного действия, которое противоречит общепризнанным нормам морали и несовместимо со званием нотариуса, независимо от того, совершено подобное деяние при совершении должностных обязанностей или нет. Перечень дисциплинарных проступков частнопрактикующего нотариуса более широк; помимо общих с проступками для государственных нотариусов закон относит к ним: — неисполнение или ненадлежащее исполнение решений общих собраний нотариусов — членов нотариальной палаты, а также правления нотариальной палаты, принятых в пределах их компетенции; — невыполнение решений, принятых правлением нотариальной палаты, по размеру платы, взимаемой при совершении нотариальных действий в целях недопущения недобросовестного завышения указанной платы и предотвращения недобросовестной конкуренции среди нотариусов; — нарушение сроков уплаты взносов и иных платежей в нотариальную палату, а также их размеров. Закон предусматривает и перечень дисциплинарных взысканий, налагаемых на частнопрактикующего нотариуса. К таковым относятся: замечание, выговор, строгий выговор. Процедура применения взыскания несколько отличается от традиционного понимания привлечения к ответственности со стороны работодателя. Создается дисциплинарная комиссия на паритетных началах органом юстиции и нотариальной палатой. Дисциплинарная комиссия дает заключение, в котором подтверждается либо наличие факта правонарушения, либо его отсутствие, которое направляется в нотариальную палату и орган юстиции. Персональный состав комиссии утверждается начальником управления юстиции. Дисциплинарное производство возбуждается начальником органа юстиции. От нотариуса потребуется объяснительная, если же он уклоняется от дачи объяснений, то это не является препятствием для продолжения производства. Наложение дисциплинарного взыскания оформляется приказом начальника управления юстиции. Исходя из вышеизложенного, видно, что основные функции переданы государственному органу. Орган юстиции вправе принимать решения, которые влияют на ход дела и порождают юридические последствия. То положение, которое возникло из-за неурегулированности Основами законодательства РФ о нотариате дисциплинарной ответственности частнопрактикующих нотариусов, требует своего законодательного разрешения по нескольким причинам. Во-первых, налицо неравенство государственных нотариусов и частных. Первые могут быть подвергнуты всему спектру дисциплинарных взысканий. К тому же механизм привлечения к ответственности достаточно четко урегулирован трудовым законодательством, что предполагает действенность мер к нарушителю, а также защиту прав от неоправданного преследования со стороны органа юстиции. Во-вторых, частнопрактикующий нотариус остается практически безответственным за такие нарушения, которые не влекут за собой конкретного причинения имущественного вреда. К тому же следует учитывать, что со дня совершения нотариального действия до подачи искового заявления о возмещении ущерба (если совершенное нотариальное действие послужило основанием для привлечения к гражданско — правовой ответственности) в порядке гражданского судопроизводства может пройти продолжительный промежуток времени. К этому времени нотариус может прекратить свои полномочия и быть в недосягаемости для российской Фемиды. Соответственно наличие действенного административного контроля, гарантированного дисциплинарным принуждением, свело бы к минимуму необходимость вмешательства судебных органов. Доводы некоторых частнопрактикующих нотариусов о том, что это поставило бы нотариусов в зависимое положение от чиновников, безосновательны. Ведь с таким уже успехом можно рассуждать, что частнопрактикующий нотариус зависим от денег клиента, что кто ему заплатит, тот и будет управлять нотариусом. Тем более что таких примеров предостаточно. Об этой стороне почему-то редко говорят в кругу нотариального сообщества. Главное при такой модели регулирования правоотношений — найти равновесие интересов, с одной стороны — общесоциальный интерес, с другой — независимость нотариуса. Статья 12 Основ законодательства о нотариате предусматривает только одно взыскание, которое может быть применено к частнопрактикующему нотариусу, — лишение специального права. По ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства и в других случаях, предусмотренных законодательными актами РФ, суд (причем только суд) может вынести решение о лишении права нотариальной деятельности. Действие решения суда не ограничено временными рамками. Иными словами, нотариус, лишенный права нотариальной деятельности, не может восстановить свой статус, независимо от того, сколько прошло времени после вступления решения суда в силу. Природа данной ответственности несколько неясна. Уголовной ответственностью она не является. Не является она и дисциплинарной — нет отношений «работодатель — работник», применяет меру ответственности не администрация предприятия, организации, учреждения, а суд. Наиболее репрессивной по характеру является уголовная ответственность. Возникало немало споров до принятия нового Уголовного кодекса Российской Федерации, является ли частнопрактикующий нотариус должностным лицом и можно ли его незаконные действия квалифицировать как должностные преступления. Бурную дискуссию вызвало мнение Ю. Филимонова о том, что «нотариусы, независимо от их вида, с точки зрения уголовного закона объективно являются должностными лицами» <*>. Обусловливается это тем, что нотариальная деятельность носит государственно — властный организующий характер, — «нотариальный акт — это процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специального субъекта по применению норм права к конкретному лицу или лицам» <**>. ——————————— <*> Филимонов Ю. Нотариус — лицо должностное? // Российская юстиция. 1996. N 9. С. 32. <**> Там же. С. 32.
Наиболее четко противоположную точку зрения обосновал С. Безусов. Аргументы сводятся к следующему: частный нотариус осуществляет государственный контроль за соблюдением законности, «но отнюдь не в интересах госаппарата, а именно в интересах конкретного гражданина. Статус же должностного лица изначально предполагает должностную ответственность, которая, как мы уже убедились, несовместима с ответственностью личностно — материальной»; — нотариус слагает полномочия в судебном порядке, ни один государственный служащий не слагает свои полномочия в судебном порядке. На основе этих доводов С. Безусов пытается вывести «однозначное» мнение: «Нотариус, занимающийся частной практикой, не только не является, но и по своему социально — правовому статусу не может быть должностным лицом, поскольку в этом случае он просто физически не в состоянии будет осуществлять свою изначальную и главную функцию правового и имущественного гаранта гражданского оборота». Обобщая, по-видимому, необходимо определить взвешенную аргументацию какой-то ясной точки зрения. Обратимся к законодательной практике. Если рассмотреть положения КоАП РСФСР, устанавливающие статус специального субъекта — «должностного лица», то можно отметить, что он не сводится лишь к одному государственному служащему (что разрушает всю концепцию С. Безусова). Понятие «должностного лица» — достаточно емкое понятие, тем более это прослеживается в административном праве. Статус нотариуса определен именно административным правом. И можно было только порадоваться, если бы в административном праве дефиниция «должностного лица» была так проста, как представляется С. Безусову. Одновременно слегка натянутым (и спорным!) выглядит довод, что нотариус осуществляет государственный контроль за субъектами гражданского оборота. Порядок же сложения полномочий ни о чем не говорит, кроме как о том, что законодатель посчитал именно судебный порядок отрешения от должности нотариуса наиболее целесообразным для данного института. Влияние же понятия «должностного лица» на статус нотариуса в рамках уголовно — правовой ответственности сейчас не существенно из-за наличия специального состава преступления. Статья 202 Уголовного кодекса РФ вводит новый состав преступления: «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами». Как видно, объединены в качестве субъекта преступления частные нотариусы и аудиторы. Хотелось бы отметить, что законодатель использовал доктринальную формулировку — «частный нотариус», а не ту, которая предусмотрена Основами законодательства РФ о нотариате, — «нотариус, занимающийся частной практикой». Объективная сторона определена частью первой статьи — «Использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и (или) других лиц либо нанесения вреда другим, если это деяние причинило вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства». Использование предполагает практическую реализацию, то есть полномочия нотариусом должны быть реализованы. Полномочия даны в статье 15 Основ о нотариате и, как видно, не ограничены только совершением нотариального действия. Полномочия должны быть использованы вопреки задачам своей деятельности, которые указаны в статье 1 Основ о нотариате: обеспечение в соответствии с Конституцией РФ, Конституциями республик в составе РФ, Основами о нотариате прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий от имени РФ. Как отмечается авторами Комментария к Уголовному кодексу РФ, «использование частным нотариусом своих полномочий в смысле настоящей статьи состоит в совершении вопреки задачам его деятельности действий, как формально входящих в его компетенцию, так и выходящих за ее пределы, но не основанных на его юридических и фактических возможностях: незаконное удостоверение сделок, неправомерное использование предоставленной ему информации, осуществление посреднических функций, понуждение к совершению сделок, введение клиента в заблуждение и т. п.» <*>. ——————————— <*> Комментарий к статье 202 // Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1997. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000. ——————————————————————
Закреплены цели деятельности как обязательный признак состава преступления: — извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц, причем выгоды и преимущества необязательно должны выражаться только в материальном воплощении, также под другими лицами не понимается круг близких родственников, очерченных законом; — нанесение вреда другим лицам. В качестве обязательного признака также выступает нанесение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. При совершении указанного преступления нотариус наказывается штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. Часть 2 ставит под особую охрану со стороны государства права и законные интересы несовершеннолетнего и недееспособного. Более четко закреплена гражданско — правовая ответственность нотариуса. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, несет материальную ответственность, ограниченную среднемесячным заработком. Исключения из этого правила установлены Кодексом законов о труде РФ, в частности, если ущерб причинен при совершении преступления. Нотариус, занимающийся частной практикой, несет бремя полной гражданско — правовой ответственности при умышленном разглашении сведений о нотариальном действии, при совершении нотариального действия, противоречащего законодательству РФ. Основы законодательства о нотариате дополняют: «В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке». Что следует понимать под «ущербом» в смысле Основ законодательства РФ о нотариате? Гражданское законодательство использует термин «ущерб» в двух смыслах: в широком и в узком. В первом смысле понятие «ущерб» идентично понятию «вреда». Более того, авторы Комментария к Гражданскому кодексу РФ (часть 2) вред определяют через ущерб: «Под вредом в комментируемой статье понимается материальный ущерб, который выражается в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему материального права и (или) умалении нематериального блага (жизнь, здоровье человека и т. п.). Вред в рассматриваемых отношениях не только обязательное условие, но и мера ответственности. Объем возмещения по общему правилу ст. 1064 должен быть полным, т. е. потерпевшему возмещаются как реальный ущерб, так и упущенная выгода (см. ст. 15 и 393 ГК)» <*>. ——————————— <*> См. более подробно комментарий к статье 1064 ГК РФ // Комментарий к ГК РФ (часть 2) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997.
Например, статья 262 ГК РФ использует в этом смысле термин «ущерб», аналогичный смысл вкладывается также в статьях 252, 450, 451 (пункт 4) ГК РФ. Во втором смысле «ущерб» употребляется с прилагательным «реальный» и представляет собой разновидность убытков. Статья 15 ГК РФ закрепляет: «Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Исходя из этого, возникает проблема: учитывается при наступлении ответственности частного нотариуса только реальный ущерб или следует включать и упущенную выгоду? Вопрос достаточно проблематичный и требует своего законодательного разрешения при совершенствовании правовой базы нотариата. Трудно согласиться и с мнением, что следует учитывать только «реальный ущерб», — «…о возмещении ущерба в полном объеме уместно говорить лишь относительно к вреду, возмещение которого предусмотрено Гражданским кодексом. Основы же законодательства о нотариате предусматривают лишь возмещение ущерба, то есть по существу расходов, которые понесла сторона. Таким образом, по нашему мнению, Правила статьи 15 ГК РФ, предусматривающие возмещение ущерба и убытков в виде недополученных доходов, к данным правоотношениям не применимы. Изложенное позволяет сделать вывод, что за совершение вышеуказанных действий нотариус должен возместить ущерб лишь в объеме реально понесенных клиентом расходов» <*>, — считает Г. И. Черепанов. ——————————— <*> Черепанов Г. И. Гражданско — правовая ответственность нотариусов // Нотариус. 1999. N 1. С. 86.
При возмещении ущерба следует учитывать нормы Гражданского кодекса РФ, регулирующие общие положения обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (глава 59 ГК РФ). Поэтому в любом случае необходимо установить следующие обстоятельства: совершение нотариусом противоправного действия, наступление вреда, причинную связь между этими элементами, наличие вины в действиях нотариуса. Статья 17 Основ о нотариате противоречит ГК РФ, устанавливая ответственность только за умышленное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии. Как известно, вина выделяется в двух формах — умысел и неосторожность, при наличии обеих наступает ответственность, поэтому ограничение Основ о нотариате не подлежит применению. Как уже отмечалось выше, Основы о нотариате включают «размытую» формулировку: «В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке». Что понимается под другими случаями? Так, ГК РФ в статье 1064 предусматривает возможность введения исключений из общих правил возмещения вреда, которые должны устанавливаться законом: — законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда; — законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда; — вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. Применимы ли данные положения к ответственности частнопрактикующего нотариуса? Однозначно ответить достаточно сложно. О типичных нарушениях в деятельности нотариусов свидетельствует Обзор работы нотариусов Москвы <*>. Отмечается, что очень распространенным в деятельности нотариусов является нарушение требований пункта 3 статьи 35 Семейного кодекса РФ, то есть не потребуется согласие супруга собственника на отчуждение им имущества, приобретенного в период брака. Зачастую данное согласие истребуется в виде простого заявления без свидетельствования нотариусом на нем подлинности подписи. Имеются многочисленные случаи нарушения нотариусами законодательства, регулирующего права несовершеннолетних. В частности, в нарушение статьи 37 ГК РФ имеются случаи удостоверения договоров купли — продажи квартиры от имени несовершеннолетнего без истребования предварительного разрешения органов опеки и попечительства. Зачастую условия, содержащиеся в разрешениях органов опеки и попечительства, при удостоверении сделок нотариусами не выполняются. Так, при наличии согласия органов опеки и попечительства на отчуждение квартиры, в число собственников которой входит несовершеннолетний, при условии покупки на его имя равноценной жилой площади данные условия нарушались. Нотариусом был удостоверен договор не на имя несовершеннолетнего, а на имя его матери. ——————————— <*> Российская юстиция. 1998. N 4.
Приводятся и иные нарушения, наиболее часто встречаемые в деятельности нотариусов. В нарушение п. 3 ст. 182 ГК РФ имели место случаи удостоверения нотариусами сделок, где представитель, действующий по доверенности, совершал сделку от имени представляемого в отношении себя лично или являлся одновременно представителем обеих сторон. Свидетельствовалась подлинность подписи лиц на банковских карточках в их отсутствие. Отмечаются нарушения правил ведения нотариального делопроизводства. Судебная практика показывает, что нотариус все чаще становится ответчиком по гражданским делам, когда из-за его некомпетентности, погони за заработком нарушаются права граждан и юридических лиц. Статья 17 Основ о нотариате предусматривает, помимо гражданско — правовой, дополнительную дисциплинарную ответственность за совершение действий, противоречащих законодательству РФ, — лишение права нотариальной деятельности. Инициаторами производства могут выступить должностные лица и органы, указанные в главе VII Основ о нотариате (нотариальная палата, органы юстиции, налоговые органы), лишение права происходит в судебном порядке. Бурную дискуссию вызывает неопределенность права органов юстиции на обращение в суд о лишении права нотариальной деятельности. Если толковать расширительно, то раз статья 17 говорит о должностных лицах и органах, указанных в главе VII, значит все субъекты, указанные в этой главе, и обладают таким правом. Если толковать узко, то необходимо рассмотреть статью 34 Основ о нотариате и определить, кто может осуществлять контроль за деятельностью частных нотариусов и, соответственно, может подавать заявления в суд. Таковым будет только нотариальная палата. Судебная практика в регионах выглядит неоднозначной, что требует более четкого законодательного урегулирования. Ответственность нотариуса более детально предполагается урегулировать в будущем законе «О нотариате». Проект сохраняет полную имущественную ответственность нотариуса за результаты своей профессиональной деятельности (статья 8). Ущерб, причиненный в результате нотариального действия или необоснованного отказа от совершения нотариального действия, признанного в судебном порядке не соответствующим закону, подлежит возмещению за счет страховых сумм, а также за счет денежных средств и иного имущества нотариуса, на которое в соответствии с законодательством может быть обращено взыскание, — закрепляется общий принцип, однако на нотариуса, работающего в нотариальной конторе при органе юстиции, данное положение не распространяется. Следует отметить, что основной упор разработчиков проекта сделан именно на дисциплинарную ответственность, хотя в самом тексте данная фраза отсутствует. Так, статья 25 называется несколько отвлеченно — «Меры, принимаемые в случае нарушения нотариусом закона». К таким мерам относится вынесение предупреждения органом юстиции или нотариальной палатой. Если анализировать проект, то можно прийти к выводу, что такое предупреждение лишь отчасти следует отнести к мере дисциплинарной ответственности, так как оно является «предупреждением о необходимости устранения нарушения». В данном случае не совсем, по-видимому, соблюден язык закона. Предупреждение выступает, как правило, как мера ответственности. Если же в правовом акте говорится о реагировании органа контроля на нарушения закона, то оно определяется как требование о необходимости устранения нарушения. Так, пункт 5 статьи 7 Закона РФ «О налоговых органах» закрепляет право налоговых органов «требовать от руководителей и других должностных лиц проверяемых предприятий, учреждений, организаций, а также от граждан устранения выявленных нарушений законодательства о налогах и других обязательных платежах в бюджет и законодательства о предпринимательской деятельности и контролировать их выполнение». Закон «О прокуратуре» также устанавливает именно требования об устранении нарушения закона. Статья 11 Закона РФ «О милиции» предусматривает , что «милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право требовать от граждан и должностных лиц прекращения преступления или административного правонарушения…». Решение о вынесении предупреждения, как предусматривает проект Закона «О нотариате», может быть обжаловано в судебном порядке. Предусматривается и такая мера дисциплинарной ответственности, как освобождение нотариуса от должности. Основанием будет систематическое или грубое нарушение нотариусом закона (статья 25 проекта). При наличии данных обстоятельств орган юстиции или нотариальная палата вносят соответствующее представление в контрольную комиссию, образуемую органом юстиции. Контрольная комиссия рассматривает вопрос об освобождении нотариуса от должности в двухнедельный срок с момента внесения представления, а уже на основании решения контрольной комиссии орган юстиции издает приказ об освобождении нотариуса от должности. Контрольная комиссия является постоянно действующим органом, образуется в составе пяти человек, по два представителя органа юстиции и нотариальной палаты и один представитель судейского сообщества. Возглавляет комиссию руководитель органа юстиции в субъекте РФ. Иными словами, руководитель органа юстиции входит в состав контрольной комиссии по должности. Подобная конструкция имеет ряд значительных недостатков, которые приведут к нарушению прав нотариусов. Поскольку освобождение нотариуса не определено как мера ответственности, то формальное несоблюдение процедуры не будет являться основанием для отмены решения органа юстиции. Не установлены сроки давности, ни последствия несоблюдения сроков рассмотрения дисциплинарного дела контрольной комиссией, органом юстиции. В таком случае легко спрогнозировать ситуацию, когда контрольная комиссия или орган юстиции станут органами накопления компромата, который будет пускаться в ход в необходимых случаях. Тогда нотариуса можно будет освобождать и через год после нарушения закона, через год после рассмотрения дела контрольной комиссией. Процессуальных ограничений этому нет. Непонятно, обязательно ли присутствие нотариуса при рассмотрении дела контрольной комиссией, должны ли быть истребованы от него объяснения перед рассмотрением, вправе ли он задавать вопросы членам контрольной комиссии, ведется ли протокол. В какие сроки должен быть ознакомлен нотариус с решениями контрольной комиссии и органа юстиции? Статья 26 проекта закрепляет, что Положение о контрольной комиссии утверждается Министерством юстиции РФ с учетом мнения Федеральной нотариальной палаты, но представляется, что процессуальные гарантии соблюдения прав нотариусов должны быть предусмотрены законом, а не подзаконным актом. Возможно, Положение все указанные выше вопросы рассмотрит исходя из требований Конституции РФ, законов, справедливости, но Конституция РФ (статья 55) устанавливает, что ограничения прав и свобод могут быть только на основании федерального закона, а не подзаконного акта. Оппоненты могут высказать, что ограничение (освобождение от должности) и предусмотрено законом, а технические вопросы (процедурные) нет смысла закреплять в законе. Но именно пренебрежение к процессуальным гарантиям порождает инквизиционный процесс, когда права отдельного гражданина отдаются в угоду политической целесообразности, личной выгоде начальника. Нельзя не привести слова судьи Джексона в особом мнении по делу Shaughnessy v. States (11953): «Справедливость и процессуальная стабильность являются непреложной основой свободы. В конце концов, можно как-то перенести жесткие положения материального права, если они применяются справедливо и беспристрастно. Человек, которому предстоит сделать выбор, был бы склонен выбрать советское материальное право, применяемое справедливо, с соблюдением наших процессуальных гарантий, чем наше материальное право, если оно осуществляется при помощи советских процессуальных принципов» <*>. ——————————— <*> Франковска С., Гольдман Р., Лентовска Э. Верховный Суд США о гражданских правах и свободах. Варшава, 1997. С. 25.
Специальная статья «Ответственность нотариуса» отсутствует в проекте Закона «О нотариате». Причиной этому, по-видимому, служит то, что вопрос об ответственности — один из самых дискуссионных вопросов; не раскрывая его в законе, разработчики проекта тем самым устраняют, как им кажется, яблоко раздора. Но если проблема умалчивается, это не означает, что она решится сама собой. Рано или поздно несовершенство будущего закона, заложенное изначально, будет заново тормозить развитие института нотариата. Глава 4 содержит положения о приостановлении полномочий нотариуса и освобождении его от должности <*>. Проект позаимствовал схему, присущую регулированию лицензионной деятельности. Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» также предусматривает приостановление действия лицензии и ее аннулирование. Иными словами, введенное приостановление служит превентивной мерой по отношению к нотариусу, который не может в силу каких-то причин выполнять свои профессиональные обязанности. Закон вводит 8 оснований приостановления полномочий нотариуса. Некоторые из них связаны с объективными обстоятельствами. К ним относятся, например, избрание нотариуса депутатом представительного органа государственной власти, призыв на срочную военную службу. Иные основания выступают как меры обеспечения надлежащей профессиональной деятельности: незаключение договора страхования риска профессиональной ответственности, обращение органа юстиции или нотариальной палаты в контрольную комиссию с ходатайством об освобождении нотариуса от должности, привлечение нотариуса в качестве обвиняемого. Решение о приостановлении полномочий может быть обжаловано в суд. Сведения о приостановлении полномочий нотариуса заносятся в реестр нотариусов. При приостановлении полномочий нотариус обязан в течение трех дней сдать в орган юстиции печать и в течение семи дней передать на временное хранение материалы нотариального делопроизводства в архив. Несвоевременная сдача печати, материалов нотариального делопроизводства и архива без уважительных причин является основанием для освобождения нотариуса от должности. Основания для освобождения нотариуса от должности также не всегда выступают как мера дисциплинарной ответственности. Данные обстоятельства приведут, как представляется, к двум возможным вариантам развития событий. В первом случае Закон «О нотариате» будет принят в таком «сыром» виде и, в конце концов, станет заложником конфликта интересов и повторит судьбу Основ законодательства РФ о нотариате 1993 года. Во втором случае из-за взаимного противостояния нотариального сообщества и государственных органов проект еще долгое время будет не реализован в законе. ——————————— <*> «Приостановление полномочий нотариуса производится органом юстиции в субъекте Российской Федерации и представляет собой временное прекращение полномочий нотариуса по осуществлению нотариальной деятельности», — часть 1 статьи 27 проекта Закона «О нотариате».
