Мозолев В. В., старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Смоленского гуманитарного университета, аспирант Смоленского гуманитарного университета, адвокат коллегии адвокатов «Виндико».
За последнее время в литературе, посвященной проблемам организации и функционирования адвокатуры, появилось достаточно большое количество статей, посвященных распространению информации об адвокатских услугах и их рекламе. В указанных публикациях рассматривается вопрос о допустимости либо недопустимости рекламы адвокатских услуг с точки зрения адвокатской этики и определение критериев этичной рекламы в случае признания ее допустимости. В настоящей статье предлагается следующая постановка проблемы: может ли вообще существовать такая правовая конструкция, как «реклама адвокатских услуг»? Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» закрепляет легальное определение понятия «реклама»: распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Статья 1 указанного Федерального закона определяет цели и сферу его применения: Федеральный закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг (далее — товары) Российской Федерации, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг. Федеральный закон не распространяется на объявления физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе» отмечено, что определение рекламы свидетельствует о том, что она рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. Следовательно, Конституционный Суд РФ подчеркнул взаимосвязанность рекламы и рынка. В доктрине также обращается внимание на тесную взаимосвязь рекламы и рынка. В частности, отмечается, что поскольку действие Федерального закона от 18 июля 1995 г. «О рекламе» ограничено связью с соответствующими рынками для юридических лиц и связью с предпринимательской деятельностью для лиц физических, то под рекламой следует понимать информацию лишь о тех идеях и начинаниях, которые могут быть реализованы на возмездной основе как товар или иным образом содействовать коммерческой выгоде рекламодателя или рекламораспространителя <1>. ——————————— <1> Горячева Ю. Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5.
Представляется, что проблема рекламы адвокатских услуг диалектически связана с разрешением вопроса об институциональности адвокатуры. Исходя из вышеизложенных законодательных и доктринальных положений, следует, что реклама адвокатских услуг становится возможной только в том случае, если мы признаем самостоятельное существование рынка адвокатских услуг как самостоятельный, частный вид рынка юридических услуг с присущими ему спросом и конкурентными предложениями. При этом функциональную основу рынка адвокатских услуг должна составить коммерческая выгода. В литературе подчеркивается: «Дискуссию о том, что представляет собой адвокатура — рынок услуг или индивидуальную деятельность по защите прав граждан, с принятием нового Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» можно считать завершенной. Задача адвокатуры сводится к квалифицированной юридической помощи гражданам, в ряде случаев бесплатной, как это и предусмотрено ст. 48 Конституции РФ» <2>. ——————————— <2> Пилипенко Ю. Адвокатура: рынок услуг или защита прав // Коллегия. Т. 3. 2003. N 2.
Между тем утверждение об отсутствии дискуссии в вопросе о том, что представляет собой адвокатура, опровергается содержанием более поздних публикаций по проблемам существования и функционирования адвокатуры. В литературе приводится следующая позиция: «Адвокатская деятельность — это деятельность по предоставлению юридических услуг. А стало быть, как любая услуга, она требует продвижения на рынке с использованием различных приемов, наиболее действенный из которых, как известно, — реклама. Стремительный рост численности адвокатов в России и значительное увеличение «коммерческой» составляющей в их работе повлекло за собой активное обсуждение многими учеными, да и самими адвокатами, вопросов, связанных с рекламой. Точки зрения, высказываемые при этом, порой диаметрально противоположны. Одни выступают за фактический запрет рекламы в деятельности адвокатов, другие, напротив, не видят существенного отличия адвокатской деятельности как объекта рекламы от иных рыночных услуг» <3>. ——————————— <3> Мельниченко Р. Г., Козлов А. М. Нужна ли реклама адвокатам? // Адвокат. 2004. N 12.
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установил, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Кроме того, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закрепил положение, в соответствии с которым адвокатская деятельность не является предпринимательской. То обстоятельство, что адвокатская деятельность не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли, было неоднократно подчеркнуто Конституционным Судом РФ (Постановление от 24 февраля 1998 г. N 7-П; Постановление от 23 декабря 1999 г. N 18-П). Как отмечалось в этих актах, адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 и 48 Конституции РФ. Доходы адвокатского образования или отдельного адвоката являются по своей природе не прибылью, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. Таким образом, именно публичный характер адвокатской деятельности не допускает существования рынка адвокатских услуг. Следовательно, социальный, публично-правовой характер адвокатской деятельности, отраженный в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», вступает в противоречие с характеризующим компонентом и сущностью рекламы. При этом данное противоречие лишено этической составляющей. В его основе лежит функциональный критерий. Нельзя не обратить внимания на то, что наряду с определением общего понятия «реклама» Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» называет специальное понятие — «социальная реклама». В силу ст. 18 данного Федерального закона социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей. В социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций. Определение понятия социальной рекламы в наибольшей степени применимо к функциональной характеристике адвокатских услуг. Вместе с тем нельзя не обратить внимания на интенцию законодателя при определении сущности социальной рекламы. Волей законодателя функциональная сторона социальной рекламы связана исключительно с достижением благотворительных целей. В доктрине по поводу приемлемости к адвокатским услугам социальной рекламы отмечается: в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» содержится более приемлемое к информационному обеспечению адвокатских услуг понятие «социальная реклама», но Закон связывает ее с достижением благотворительных целей. Российское законодательство обязывает адвоката оказывать гражданам Российской Федерации юридическую помощь бесплатно. Это установлено ст. 26 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Уголовно-процессуальный кодекс хотя и предусматривает оплату труда адвоката по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда из средств федерального бюджета (ст. 50, 51), но выполнение этой нормы на практике оставляет желать лучшего. Основной объем юридических услуг среднего адвоката выполняется на безвозмездной основе. Тем не менее признать деятельность адвоката благотворительной нельзя, а потому понятие «социальная реклама» в его действующей формулировке неприменимо к адвокатской деятельности <4>. ——————————— <4> Трунов И. Л., Трунова Л. К. К вопросу о рекламе адвокатской деятельности // Адвокат. 2002. N 11.
Интенциональность законодателя при определении сущности социальной рекламы, как отмечается в литературе, должна быть изменена: положения о социальной рекламе, изложенные в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе», следует дополнить указанием на то, что социальная реклама направлена на достижение благотворительных целей и предоставление квалифицированной юридической помощи адвокатскими образованиями Российской Федерации <5>. ——————————— <5> Трунов И. Л., Трунова Л. К. К вопросу о рекламе адвокатской деятельности // Адвокат. 2002. N 11.
