О некоторых проблемах адвокатского расследования

(Осьмаков М. А.) («Российский следователь», 2007, N 9)

О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

М. А. ОСЬМАКОВ

Осьмаков М. А., соискатель кафедры уголовно-процессуального права Владимирского юридического института ФСИН России.

С момента начала коренной перестройки социально-политических основ Российской Федерации и, соответственно, всей правоохранительной сферы в теории уголовно-процессуального права стала активно обсуждаться проблема обеспечения реальной состязательности в уголовном процессе, важнейшим элементом которой, как известно, признается равноправие сторон во всех стадиях уголовного судопроизводства. Если в судебном разбирательстве баланс прав защиты и обвинения номинально соблюдается, то для стадии предварительного расследования явно необходимы кардинальные изменения в части предоставления защите соответствующих прав в доказывании, т. е. в сборе, проверке и оценке доказательств. Идея адвокатского расследования витала в воздухе и нашла свое отражение в многочисленных публикациях ученых и практиков, вызвав серьезную дискуссию как в аспекте ее целесообразности, так и в разрезе многочисленных вопросов нормативного, организационного и тактического плана. Новеллу действующего законодательства в части предоставления защитнику права на производство полноценного адвокатского расследования, по меткому выражению И. Маслова, «можно сравнить со своеобразным фантомом — все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет» <1>. Более того, утверждается, что именно расширение состязательности ведет к дисбалансу и параличу предварительного расследования. ——————————— <1> Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 34.

В качестве аргумента приводятся данные о том, что при фактическом отсутствии состязательных начал в досудебном производстве, что наблюдалось в середине 70-х годов прошлого века, когда защитник в подавляющем числе случаев допускался к участию в деле лишь по окончании расследования, в срок свыше двух месяцев предварительное следствие завершалось по 10 — 13% уголовных дел. Сейчас следователи прокуратуры в срок свыше двух месяцев завершают расследование по 50% уголовных дел <2>. ——————————— <2> См.: Маслов И. Указ. соч. С. 37.

Данная точка зрения, по нашему мнению, не выдерживает критики. Затягивание сроков следствия обусловлено многими факторами: количеством и сложностью дел, усложнением уголовно-процессуальных процедур, передачей ряда полномочий из прокуратуры в суд (санкционирования следственных действий, ограничивающих права граждан), недостатками организационно-штатного характера и др. С другой стороны, внедрение идеи универсального действия принципа состязательности во всех стадиях уголовного процесса, а не только на судебных этапах производства по делу <3> предоставляет адвокату возможность включиться в процесс противоборства с уголовном преследованием практически с момента первого официального контакта его представителей с подозреваемыми и уравнять ситуацию во временных рамках. ——————————— <3> См.: Божьев В. П. Состязательность на предварительном следствии // Законность. 2004. N 1. С. 3.

Законодатель лишь обозначил данное направление, а практика работы адвокатов показала целый ряд пробелов, о которых уже можно говорить, основываясь на реалиях жизни. Учитывая мнение законодателя, которое можно считать промежуточным решением проблемы, следует прийти к определенным выводам. Наличие обязательного предварительного расследования со стороны обвинения делает вполне легитимной трактовку адвокатского расследования в качестве параллельного, существующего наряду с первым. Однако если признать правомерность этого постулата, то следует автоматически закрепить и обязательность адвокатского расследования, что, однако, невозможно по ряду соображений. Действующее законодательство говорит лишь о праве адвоката, но не об обязанности. Это имеет в основе вполне очевидную реалию жизни — адвокатское расследование необходимо далеко не по всем категориям дел. Например, абсолютно нецелесообразно ставить вопрос о его проведении по так называемым очевидным преступлениям, когда виновность подзащитного им самим не отрицается. Здесь речь может идти лишь о деятельности адвоката в аспекте обеспечения конституционных прав подзащитного и осуществления следственных действий стороной обвинения в строгом соответствии с законом. В данной связи представляет интерес рассмотрение этимологических корней дефиниций «параллельное», «альтернативное». «Параллельный» означает такой же, сопоставимый, происходящий одновременно и рядом с чем-нибудь, сопутствующий <4>. Исходя из этимологии русского языка, адвокатское расследование назвать параллельным нельзя ни по одному из указанных параметров. Оно не является сопоставимым хотя бы ввиду отсутствия властных полномочий; его нельзя расценивать в качестве одновременного процесса или, тем более, обязательности сопутствия. ——————————— <4> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1987. С. 397.

Нельзя, на наш взгляд, также применить и дефиницию «альтернативное». Альтернатива — это необходимость выбора одного из двух или нескольких возможных решений <5>. То есть субъект при решении какой-либо задачи выбирает один из вариантов своего поведения. Адвокат не может выбирать, поскольку предварительное расследование проводится при наличии оснований стороной обвинения и без его согласия. Аналогично и органы предварительного расследования не вправе выбирать, будет или не будет осуществляться адвокатское расследование. ——————————— <5> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1987. С. 23.

Признавая право защитника наравне с дознавателем, следователем, прокурором и судом на сбор доказательств (ст. 86 УПК РФ), законодатель прямо употребил термин «доказательство» применительно к деятельности защитника. Однако тем самым он тут же создал ряд трудно разрешимых противоречий. Первое. Доказательство может быть получено только должностным лицом, указанным в части первой той же статьи, где адвокат не упомянут. Второе. Представляется крайне неудачной сама формулировка ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В частности, подп. 1 упоминает о получении предметов, документов и иных сведений. Налицо смешение понятий «предметы» и «документы», и тут же «иные сведения». Получается, что сведения — явление однопорядковое с предметами материального мира. Представляется, что слово «иные» следует заменить фразой «а также сведения, представляющие интерес для стороны защиты». Третье. Указывая адвокату средство получения информации от лиц, ими располагающих, законодатель употребляет термин «опрос». Защитник — лицо процессуальное. Однако уголовный процесс не оперирует такой категорией, что следует из формального прочтения ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Здесь дополнительно возникает ряд вопросов, вызывающих серьезные затруднения у практикующих адвокатов: а) как должны фиксироваться сведения, полученные от лиц? Практика идет по пути составления протоколов, форма которых нормативно не установлена и поэтому они оформляются произвольно; б) если законодатель оговаривает обязательность согласия опрашиваемого лица, должна ли об этом делаться соответствующая запись в протоколе? в) должно ли опрашиваемое лицо предупреждаться о его праве на дачу согласия? Если да, то нужна ли при этом его подпись, что он об этом уведомлен? г) в случае, когда лицо согласилось на опрос, необходимо ли разъяснять ему, что впоследствии он будет допрошен в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст. ст. 307, 308 УК РФ? д) дополнительно возникает проблема, имеющая для адвоката также и этический аспект. Допустим, установленный адвокатом свидетель сообщает сведения, представляющие интерес как для стороны защиты, так и для стороны обвинения. Адвокат составляет протокол опроса данного лица. Причем далеко не всегда точно можно предполагать, в чью пользу будут полученные сведения. Как быть с информацией, отягчающей ответственность подзащитного? Если она способствует устранению ответственности или смягчает ее — это в рамках функции защиты. А если наоборот? Например, появляются сведения о других эпизодах преступной деятельности подзащитного, о фактах, свидетельствующих о его более активной роли, и т. д. Вполне очевидно, что адвокат не вправе эту информацию передавать стороне обвинения, так как это находится в противоречии с назначением адвокатской деятельности. Не включать в данный протокол? Но гражданин, сообщивший сведения, должен прочитать документ, составленный адвокатом. Увидев, что адвокат включил в него лишь выборочные, фрагментарные части его рассказа, он вправе требовать объяснений. Как в этом случае должен аргументировать свои действия адвокат? Ответы респондентов — практикующих адвокатов распределились следующим образом. — «Я адвокат и в соответствии с принципом состязательности как представитель стороны защиты буду оперировать в суде лишь этими данными» — 37,5%; — «Вы будете допрошены следователем и вправе сообщить все, что считаете нужным» — 17,9%; — «Вы, будучи предупреждены следователем об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст. ст. 307, 308 УК РФ, будете давать показания в полном объеме» — 19,5%. Показательно, что четверть опрошенных (25,1%) затруднились ответить на эти вопросы, следовательно, в реальной жизни избегают подобных ситуаций, что свидетельствует о значительном неиспользованном резерве сбора доказательств защиты. Немаловажным аспектом является позиция адвоката по следующему вопросу. Нужно ли разъяснять выявленному стороной защиты свидетелю, что умолчание об известных ему фактах, которые он не считает по каким-либо мотивам нужным сообщать стороне обвинения, если только не будет задан прямой вопрос и с его стороны не последует отказ от дачи показаний, является уголовно наказуемым деянием? Серьезные затруднения вызывает вопрос о том, вправе ли адвокат в ходе предварительного расследования проводить опрос уже официально допрошенного следователем свидетеля? Необходимость этого вполне очевидна, поскольку уже при решении вопроса об избрании меры пресечения «заключение под стражу» защитник должен оперировать максимальным объемом сведений, среди которых могут находиться и носящие смягчающий и даже оправдывающий характер, о которых в противном случае он может узнать только при ознакомлении с материалами уголовного дела. Исследование показало, что 82,3% респондентов из числа практикующих адвокатов считают возможным опрашивать проходящих по делу участников уголовного процесса без какого-либо уведомления следователя и независимо от того, были они допрошены или нет. При этом высока вероятность возникновения конфликтной ситуации. Потерпевшие и свидетели со стороны обвинения к вопросам адвоката относятся субъективно в силу ряда причин. Подобных лиц с определенной долей условности можно дифференцировать на несколько групп: а) лица из числа потерпевших и свидетелей, которые стремятся отомстить подзащитным, усиливая их вину под впечатлением события преступления. Мотивация может быть самая различная, от обиды до гипертрофированного чувства справедливости и возмездия. На данное обстоятельство указали 35,5% адвокатов; б) лица, заинтересованные в исходе дела вследствие ранее сложившихся неприязненных отношений с подзащитными, либо преследующие личные, корыстные и эгоистические цели, либо действующие в интересах третьих лиц (знакомых или родственников). Сюда относятся также лица, подвергшиеся криминальному воздействию (подкупу, шантажу, угрозам, побоям, уничтожению имущества). Нередки случаи, когда по групповому делу на свидетелей и потерпевших оказывается давление с тем, чтобы они давали уличающие показания на одних обвиняемых и выгораживали других. С подобной ситуацией встречались 28,4% респондентов; в) лица, заинтересованность которых направлена только на какие-то отдельные обстоятельства, факты, а не в целом на исход дела. Например, потерпевшие и свидетели умышленно искажают обстоятельства совершения преступления, чтобы скрыть собственное противоправное или предосудительное поведение, предшествовавшее преступлению (употребление алкоголя, наркотиков, факты отклоняющегося от нормы сексуального поведения, совершение административных правонарушений и даже преступлений) — 13,3%; г) достаточно редко, но в данную категорию иногда попадают лица, отрицательно настроенные к адвокатской практике в целом. Мотивация их поведения обусловлена тем, что ранее они не смогли достичь своих целей в связи с профессиональной деятельностью адвоката (адвокат ответчика или истца оказался убедительней, суд принял необоснованное, на их взгляд, решение и т. п.). По мнению 8,5% респондентов, подобная мотивация имеет место; д) кроме того, значительная часть лиц, попадающих в сферу правосудия, скрывает информацию только потому, что просто не желает участвовать в уголовном процессе. Типичным проявлением служит ситуация, когда подзащитный утверждает, что свидетель видел истинные обстоятельства дела, а тот все отрицает. При этом умышленная ложь подается в трудно опровергаемой форме «не помню, был пьян», «не видел, так как отвлекся», «память плохая» и т. п. Таким образом, мы видим, что проблем в реализации полномасштабного адвокатского расследования достаточно много и адвокатскому сообществу необходимо предпринимать шаги по обобщению наработанного опыта и внесению соответствующих рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

——————————————————————