(Бардин Л. Н.) («Адвокатская практика», 2013, N 5)
СУБЪЕКТИВНЫЕ СУЖДЕНИЯ ОТНОСИТЕЛЬНО НЕКОТОРЫХ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В КОДЕКС ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА ОТ 22 АПРЕЛЯ 2013 Г. <*>
Л. Н. БАРДИН
——————————— <*> Bardin L. N. Subjective judgments on certain changes and amendments to the Advocate’ code of professional ethics of April 22, 2013.
Бардин Лев Николаевич, адвокат Центральной коллегии адвокатов г. Москвы, кандидат юридических наук, доцент.
Автор статьи анализирует изменения и дополнения Кодекса профессиональной этики адвоката, принятые Съездом адвокатов России 22 апреля 2013 г. Вниманию читателей предлагается сравнительная критическая оценка изменений с прежними редакциями Кодекса, а также с законодательством об адвокатской деятельности.
Ключевые слова: Кодекс профессиональной этики адвоката, критика изменений и дополнений, сравнение с законом.
The author of the article analyses changes and amendments to the Advocate’ code of professional ethics adopted by the Congress of advocates of Russia on April 22, 2013. The author gives a comparative critical valuation of changes on the basis of earlier editions of the Code as well as the legislation on advocate’s activity.
Key words: Advocate’s code of professional ethics, criticism of changes and amendments, comparison with law.
На VI Всероссийском съезде адвокатов 22.04.2013 были приняты изменения и дополнения в Кодекс профессиональной этики адвокатов <1> (далее — КПЭ). ——————————— <1> Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) // Российская газета. 05.10.2005. N 222.
Естественно, эти изменения и дополнения привлекли внимание всего адвокатского сообщества. За прошедшие после съезда несколько месяцев появился целый ряд публикаций, посвященных изменениям и дополнениям КПЭ. Казалось бы, остается только их неукоснительно соблюдать. Но, на наш взгляд, есть в этих изменениях что-то, что заставляет вновь и вновь вчитываться в них, пытаться понять причины, побудившие рабочую группу, а затем и съезд как принять одни изменения, так и отклонить предложения относительно других. Делегатам съезда были розданы тексты проекта изменений и дополнений в КПЭ, в которых синим цветом были отмечены предлагаемые новые редакции статей КПЭ, а красным с зачеркиванием текста — предлагаемые к исключению из Кодекса. Такое весьма удачное оформление проекта наглядно показало разницу между старым и новым. Как известно, съезд все эти изменения и дополнения одобрил. Таким образом, книжечка с разноцветным текстом проекта, по сути ставшая раритетом, представляет собой весьма полезное пособие как для действующих адвокатов, так и для студентов-юристов. Я воспользовался этой уникальной возможностью и использовал эту «разноцветную книжечку» во время занятий со студентами при изучении дисциплины «Адвокатура». Вниманию коллег предлагаются некие субъективные суждения относительно некоторых изменений и дополнений КПЭ, в основу которой положен личный анализ текста с учетом его обсуждения на семинарских занятиях со студентами. В ст. 3 КПЭ трудовые обязанности стажеров, помощников и иных сотрудников адвокатских образований заменены на функциональные. Казалось бы, эта замена не настолько принципиальна, чтобы обращать на нее внимание. Но все же возникает вопрос, так ли было необходимо такую замену производить? Тем более что и стажеры, и помощники, и иные сотрудники являются участниками трудовых отношений, с ними заключается трудовой договор в соответствии с требованиями Трудового кодекса, работодателем по отношению к ним являются адвокатские образования. В Трудовом кодексе и в иных подзаконных актах, регулирующих трудовые отношения, говорится о трудовых, а не о функциональных обязанностях. Пункт 7 ст. 6 КПЭ был дополнен так, что ранее действовавший безусловный запрет для адвоката уступать кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ними соглашению превратился в право адвоката на такую уступку при условии получения специального согласия на то доверителя. Вышеуказанное изменение КПЭ нуждается как минимум в осмыслении. При этом нельзя сбрасывать со счетов ранее опубликованные комментарии к этой норме КПЭ <2>. Как и прежде, вызывает сомнение правильность формулировки п. 10 ст. 6 КПЭ, предусматривающего распространение правил сохранения профессиональной тайны на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований. Ведь о последствиях нарушения помощниками и стажерами этой тайны не сказано ни слова. 22 апреля 2013 г. этот пункт дополнен словами «Помощники и стажеры адвоката, а также иные сотрудники адвокатских образований письменно предупреждаются о необходимости сохранения адвокатской тайны и дают подписку о ее неразглашении». Поскольку ни Закон, ни КПЭ никаких последствий нарушения такой подписки не предусматривают, остается только рекомендовать руководителям адвокатских образований включать в тексты трудовых договоров со стажерами, помощниками и иным сотрудниками специальные пункты о том, что разглашение работником (стажером/помощником/сотрудником) адвокатской тайны является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. ——————————— <2> Пилипенко Ю. С. Кодекс профессиональной этики адвоката: Научно-практический комментарий. М.: Информ-Право, 2012. С. 86 — 87.
Подпунктом 3 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <3> (далее по тексту — Закон) предусмотрено, что адвокат обязан постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию. А в соответствии с подп. 8 п. 3 ст. 31 Закона на адвокатские палаты субъектов РФ возлагается уже содействие в повышении профессионального уровня адвокатов, в том числе утверждение программ повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов, организация профессионального обучения по данным программам. На наш взгляд, совершенствование знаний и повышение квалификации является более четким и понятным, чем повышение профессионального уровня. Что и должно быть отражено в КПЭ. Однако 22 апреля 2013 г. КПЭ дополняется подп. 3 ст. 8, в соответствии с которым адвокат «обязан постоянно повышать свой профессиональный уровень в порядке, установленном органами адвокатского самоуправления». Очевидно, что формулировки КПЭ как минимум не должны противоречить формулировкам Закона. Необходим единый подход к тому, что обязан повышать адвокат. На наш взгляд, порядок повышения квалификации (или профессионального уровня) должен (как это и предусмотрено в ст. 31 Закона) устанавливаться адвокатскими палатами на основе единой методики, разрабатываемой Советом Федеральной палаты адвокатов в соответствии со ст. 37 Закона. Кроме того, следует учесть, что в Законе (п. 2 ст. 35) органом адвокатского самоуправления названа только Федеральная палата адвокатов. ——————————— <3> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 23. Ст. 2102.
В п. 5 ст. 6 КПЭ говорится об «адвокатском производстве по делу». Статья 8 КПЭ дополнена п. 4, в соответствии с которым адвокат обязан вести адвокатское производство. Представляется, что адвокатское производство должно вестись по единым для всех адвокатов России правилам. В настоящее время уже имеются Методические рекомендации по ведению адвокатского производства, утвержденные решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ от 21 июня 2010 г. Эти рекомендации, по сути, являются такими обязательными правилами. И это должно быть закреплено в КПЭ. В частности, в п. 4 ст. 8 необходимо следующее уточнение: «…в порядке, установленном Федеральной палатой адвокатов». До изменений и дополнений от 22 апреля 2013 г. п. 3 ст. 9 КПЭ предусматривал, что адвокат также не вправе: — заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг; — вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги на возмездной основе либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги; — принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя — юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается. Такие формулировки КПЭ были недостаточно четкими и однозначными, все меньше учитывали реалии сегодняшнего дня и потому нередко приводили к необходимости дачи адвокатскими палатами разъяснений относительно прав адвокатов с учетом требований п. 3 ст. 9 КПЭ. В частности, и адвокатские палаты субъектов РФ, и Федеральная палата адвокатов давали разъяснения относительно права адвокатов осуществлять деятельность медиатора на профессиональной и непрофессиональной основе. Дополнения п. 3 ст. 9 КПЭ от 22 апреля 2013 г., в частности, предусмотрели, что адвокат вправе осуществлять деятельность по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, а также участвовать в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе. Вместе с тем из п. 3 ст. 9 был удален запрет на участие адвокатов в организациях, оказывающих юридические услуги. Также был отменен запрет на выполнение адвокатами и работниками адвокатских образований функций органов управления доверителя — юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Отмена этого запрета фактически привела к устранению существовавшего до 22 апреля 2013 г. противоречия между п. 3 ст. 9 и п. 6 ст. 16 КПЭ, предусматривающим право адвокатов принимать поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами. Представляется вполне оправданным внесение в ст. 9 КПЭ п. 3.1, установившего, что сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката. Такая формулировка в большей степени отвечает потребности обеспечения независимости адвоката, чем п. 5 ст. 6 Закона, предусматривающего запрет на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Для окончательного устранения возникшего противоречия между этими нормами необходимо внести соответствующие изменения в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». После сделанных 22 апреля 2013 г. дополнений текст ст. 11 КПЭ стал более конкретным. В то же время в результате этих дополнений в статье говорится и о противоречии интересов, и о конфликте интересов. На наш взгляд, КПЭ должен содержать единое понятие конфликта интересов. До 22 апреля 2013 г. ст. 12 КПЭ предусматривала обязанность участвующего в судопроизводстве адвоката соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, а также проявлять уважение к суду и другим участникам процесса. Теперь в соответствии с внесенными изменениями уважение нужно проявлять не к участникам процесса, а к лицам, участвующим в деле. На наш взгляд, такое изменение является ошибочным. Как известно, процессуальное законодательство не всех участников процесса относит к лицам, участвующим в деле. Лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц, или вступающие в процесс в целях дачи заключения, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений (ст. 34 ГПК РФ). Глава 5 АПК РФ имеет заголовок «Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса». В соответствии со ст. 54 АПК РФ к иным участникам арбитражного процесса относятся представители лиц, участвующих в деле, а также эксперты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания. Таким образом, основываясь на сделанном в ст. 12 КПЭ изменении, можно сделать парадоксальный вывод, что адвокат не обязан проявлять уважение ни к представителям лиц, участвующих в деле, ни к экспертам, ни к свидетелям, ни к переводчикам, ни к помощникам судей, ни к секретарям судебного заседания. К сожалению, и после сделанных 22 апреля 2013 г. изменений в КПЭ в отличие от Закона наряду с адвокатами и руководителями адвокатских образований продолжают неоднократно упоминаться некие руководители подразделений. Статус этих руководителей подразделений (и самих подразделений) нигде законодательно не закреплен. Между тем КПЭ на них возложен целый ряд серьезных обязанностей. Нелегитимность таких руководителей и, соответственно, принимаемых ими решений необходимо исправлять. Либо путем удаления упоминаний о них из КПЭ, либо путем внесения изменений в Закон и в КПЭ. В соответствии с п. 8 ст. 15 КПЭ адвокат — руководитель адвокатского образования (подразделения) обязан принимать меры для надлежащего исполнения адвокатами профессиональных обязанностей по участию в оказании юридической помощи бесплатно и помощи по назначению, а также по осуществлению отчислений на общие нужды адвокатской палаты и выполнению иных решений органов адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции. При этом ни Закон, ни КПЭ какими-либо полномочиями по принятию вышеуказанных мер руководителя как адвокатского образования, так и адвокатского подразделения не наделяют. Для наделения руководителей адвокатских образований реальными полномочиями по наведению и обеспечению порядка в коллегии или бюро необходимо дополнить п. 1 ст. 20 КПЭ словами о том, что поводом для возбуждения дисциплинарного производства является заявление руководителя адвокатского образования. И в завершение хотелось бы обратить внимание на изменение п. 4 ст. 16 КПЭ. Предусмотренный прежней редакцией этого пункта запрет для адвоката делить гонорар, в частности под видом разделения обязанностей, с лицами, не являющимися адвокатами, превратился в право для адвоката с согласия доверителя делить гонорар с лицами, привлекаемыми для оказания юридической помощи. На наш взгляд, такая формулировка как минимум нуждается в уточнении, о каких привлекаемых лицах идет речь. В противном случае на практике весьма возможны различные толкования, в том числе и приводящие к конфликтам. Все вышеизложенное дает достаточные основания полагать, что утвержденные 22 апреля 2013 г. изменения Кодекса профессиональной этики адвоката в целом будут способствовать повышению качества адвокатской деятельности. Вместе с тем остающиеся в тексте КПЭ неточности также нуждаются в исправлении. До принятия соответствующих изменений и дополнений на очередном съезде адвокатов России Федеральная палата адвокатов и адвокатские палаты субъектов Российской Федерации могут в установленном порядке принять рекомендации и разъяснения по применению тех или иных статей Кодекса профессиональной этики адвоката.
