ОБЗОР ДИСЦИПЛИНАРНОЙ ПРАКТИКИ СОВЕТА АДВОКАТСКОЙ ПАЛАТЫ Г. МОСКВЫ
В статье опубликованы решение Совета и заключение квалификационной комиссии по дисциплинарному производству в отношении адвоката Д., возбужденному по жалобе адвоката К. Данная публикация нуждается в некоторых пояснениях. В мае 2007 г. квалификационная комиссия, рассмотрев дисциплинарное производство в отношении адвоката Д., возбужденное по жалобе адвоката К., вынесла решение о прекращении дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действиях адвоката Д. нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката <1>. ——————————— <1> См.: Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2007. N 8.
На своем заседании 21 июня 2007 г. Совет АП г. Москвы не согласился с заключением квалификационной комиссии и вынес решение о направлении дисциплинарного производства квалификационной комиссии на новое рассмотрение. 6 июля 2007 г. квалификационная комиссия повторно рассмотрела дисциплинарное дело адвоката Д. и вновь вынесла заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства. С повторным заключением квалификационной комиссии Совет согласился, уточнив и развив в своем решении мотивировку прекращения дисциплинарного производства.
Решение Совета Адвокатской палаты г. Москвы N 73 от 21 июня 2007 г. «О дисциплинарном производстве в отношении адвоката Д. по жалобе адвоката К.»
Адвокат К., осуществляющий защиту осужденного несовершеннолетнего Р. (род. 28 августа 1989), обратился в Адвокатскую палату г. Москвы с жалобой на действия адвоката Д., связанные с защитой им Р. на досудебном производстве по уголовному делу в Московско-Ярославской транспортной прокуратуре г. Москвы в порядке ст. ст. 50, 51 УПК РФ. Как указано в жалобе, адвокатом К. в соответствии с договором от 12 декабря 2006 г., заключенным с законным представителем подсудимого Р-ым об оказании юридических услуг, при рассмотрении в районном суде г. Москвы уголовного дела было принято обязательство оказать юридическую помощь в качестве защитника несовершеннолетнему Р. со стадии судебного разбирательства на основании ордера N 1069 от 25 декабря 2006 г. В ходе судебного следствия, когда все допрошенные подсудимые, их законные представители и все свидетели дали показания о том, что на них оказывалось воздействие и понуждение к даче заведомо ложных показаний против себя и они подвергались насилию со стороны оперативных работников, осуществлявших оперативное сопровождение следственных действий, суд по своей инициативе вызвал для допроса в качестве свидетеля адвоката Д., который был приглашен следователем Московско-Ярославской транспортной прокуратуры г. Москвы для участия в уголовном деле в качестве защитника несовершеннолетнего Р. в порядке ст. ст. 50, 51 УПК РФ на предварительном следствии. Несмотря на протесты всех шести адвокатов, участвующих в деле в качестве защитников несовершеннолетних подсудимых, о недопустимости допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, адвокат Д., прибыв 16 января 2007 г. в судебное заседание, был не только в нарушение п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ) допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью и в связи с ее оказанием, но и в нарушение подп. 4 и 5 п. 4 ст. 6, п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в суде сделал публичные заявления о доказанности вины доверителя, хотя тот ее отрицал, разгласил сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя, чем нарушил адвокатскую тайну. Показания Д. были положены в основу обвинительного приговора. 9 февраля 2007 г. президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. (распоряжение N 5), материалы которого направил на рассмотрение квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы. Квалификационная комиссия на своем заседании 18 мая 2007 г. пришла к заключению о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в жалобе адвоката К. от 29 января 2007 г. (основанной на приложенных к ней документах), нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, а также вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем. Квалификационная комиссия установила, что 16 января 2007 г. государственный обвинитель заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля, не по обстоятельствам уголовного дела, адвоката Д., который осуществлял защиту Р. на предварительном следствии, а также о допросе в качестве свидетеля следователя С. Ходатайство было судом удовлетворено. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Д. показал, что осуществлял защиту Р. на предварительном следствии, подписывал протокол допроса подозреваемого Р. на л. д. 37 — 41 в т. 2. При допросах Р. присутствовали он, адвокат Д., и законный представитель подозреваемого Р-ов, с которым у адвоката был длительный разговор, никто не торопился; при допросах на Р. никакого давления не оказывалось. Вызов адвоката Д. для участия в допросе Р. у следователя осуществлялся следующим образом: адвокат приглашался для участия в деле на предварительном следствии по телефонограмме, в деле указанной телефонограммы не имеется. В данном уголовном деле адвокат Д. участвовал в допросах Р. на предварительном следствии два раза, присутствовал от начала до конца допроса, читал показания, показания редактировались; на предварительном следствии адвокат Д. с Р. не спеша просматривали видеосъемку; в данное судебное заседание адвоката вызвал суд. Квалификационная комиссия пришла к выводу о том, что в судебном заседании обвиняемым Р. был избран не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов от предъявленного ему обвинения, предполагавший опорочивание работы защитника — адвоката Д. по делу. Квалификационная комиссия в заключении указала, что, дав показания об обстоятельствах его вызова и участия в допросе подозреваемого Р. 21 августа 2006 г., адвокат Д. фактически защищал свои права и охраняемые законом интересы (от обвинения в совершении дисциплинарного проступка или уголовно-наказуемого деяния), что по смыслу п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката является допустимым. Адвокат Д. в заседание Совета не явился, о дне, месте и времени рассмотрения комиссией дисциплинарного производства надлежащим образом извещался. Совет Адвокатской палаты г. Москвы считает возможным рассмотреть дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. в его отсутствие, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 24 Кодекса профессиональной этики адвоката неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не препятствует принятию решения. В заседании Совета Адвокатской палаты адвокат К. и представитель Р-ов пояснили, что они знакомы с заключением квалификационной комиссии, но не согласны с ним, считают, что адвокат Д. нарушил нормы Кодекса профессиональной этики тем, что без вызова суда явился в судебное заседание по просьбе прокурора и свидетельствовал в судебном заседании против своего доверителя, тем самым нанеся ему значительный вред. Ознакомившись с заключением квалификационной комиссии и материалами дисциплинарного производства, Совет Адвокатской палаты г. Москвы считает необходимым направить дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. по жалобе адвоката К. квалификационной комиссии для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного комиссией при разбирательстве. Существенное нарушение Совет усматривает в следующем. Как видно из приобщенного к материалам дисциплинарного производства протокола заседаний суда г. Москвы от 15 — 19 января 2007 г. по уголовному делу по обвинению Р. и других, адвокат Д. был допрошен судом в качестве свидетеля по ходатайству государственного обвинителя. Ходатайство государственного обвинителя суд обязан был удовлетворить в соответствии с п. 4 ст. 271 УПК РФ, поскольку на момент рассмотрения в судебном заседании данного ходатайства по инициативе государственного обвинителя адвокат Д. уже находился в здании суда. Этот факт подтверждается протоколом судебного заседания. Для сравнения необходимо отметить, что, удовлетворяя ходатайство о допросе в качестве свидетеля явившегося адвоката Д., суд в то же время отказал в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя о допросе в отношении тех же обстоятельств следователя по делу С. в связи с отсутствием последнего в здании суда. Сам по себе факт участия адвоката-защитника в качестве свидетеля в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения является недопустимым. Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката). Кроме того, Совет отмечает, что на момент явки в суд по инициативе государственного обвинителя и дачи свидетельских показаний в суде ни уголовного, ни дисциплинарного преследования в отношении адвоката Д. возбуждено не было. С учетом голосования, руководствуясь подп. 5 п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката и подп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Совет Адвокатской палаты г. Москвы
решил:
Направить дисциплинарное производство в отношении адвоката Д., возбужденное по жалобе адвоката К., квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного ею при разбирательстве.
Президент Адвокатской палаты г. Москвы Г. М.Резник
Заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы по дисциплинарному производству в отношении адвоката Д.
6 июля 2007 г. г. Москва
…Адвокат К., осуществляющий защиту осужденного несовершеннолетнего Р., обратился в Адвокатскую палату г. Москвы с жалобой на действия адвоката Д., связанные с защитой им Р. на досудебном производстве по уголовному делу в Московско-Ярославской транспортной прокуратуре г. Москвы в порядке ст. ст. 50, 51 УПК РФ. Как указано в жалобе, адвокатом К. в соответствии с договором от 12 декабря 2006 г. N 390, заключенным с законным представителем подсудимого Р-вым об оказании юридических услуг, при рассмотрении в районном суде г. Москвы уголовного дела было принято обязательство оказать юридическую помощь в качестве защитника несовершеннолетнему Р. со стадии судебного разбирательства на основании ордера N 1069 от 25 декабря 2006 г. В ходе судебного следствия, когда все допрошенные подсудимые, их законные представители и все свидетели дали показания о том, что на них оказывалось воздействие и понуждение к даче заведомо ложных показаний против себя и они подвергались насилию со стороны оперативных работников, осуществлявших оперативное сопровождение следственных действий, суд по своей инициативе вызвал для допроса в качестве свидетеля адвоката Д., который был приглашен следователем Московско-Ярославской транспортной прокуратуры г. Москвы для участия в уголовном деле в качестве защитника несовершеннолетнего Р. в порядке ст. ст. 50, 51 УПК РФ на предварительном следствии. Несмотря на протесты всех шести адвокатов, участвующих в деле в качестве защитников несовершеннолетних подсудимых, о недопустимости допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, адвокат Д., прибыв 16 января 2007 г. в судебное заседание, был не только в нарушение п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ) допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью и в связи с ее оказанием, но и в нарушение подп. 4 и 5 п. 4 ст. 6, п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в суде сделал публичные заявления о доказанности вины доверителя, хотя тот ее отрицал, разгласил сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи без согласия доверителя, чем нарушил адвокатскую тайну. Показания Д. были положены в основу обвинительного приговора. По мнению заявителя, указанные действия порочат честь и достоинство адвоката, умаляют достоинство адвокатуры и причинили существенный вред доверителю и Адвокатской палате. Адвокат Д. умышленно нарушил требования норм уголовно-процессуального закона РФ, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, т. е. совершил проступок, исключающий его дальнейшее пребывание в адвокатском сообществе. Заявитель просит применить к адвокату Д. меру дисциплинарной ответственности — прекращение статуса адвоката. …Рассмотрев в заседании от 18 мая 2007 г. с участием Р-ва (законного представителя несовершеннолетнего осужденного Р.) возбужденное в отношении адвоката Д. по жалобе адвоката К. дисциплинарное производство, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы вынесла заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в жалобе адвоката К. от 29 января 2007 г. (основанной на приложенных к ней документах), нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, а также вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем. Решением Совета Адвокатской палаты г. Москвы N 73 от 21 июня 2007 г. дисциплинарное производство в отношении адвоката Д., возбужденное по жалобе адвоката К., направлено квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного ею при разбирательстве. Существенное нарушение Совет усмотрел в следующем: как видно из приобщенного к материалам дисциплинарного производства протокола судебного заседания суда г. Москвы от 15 — 19 января 2007 г. по уголовному делу по обвинению Р. и других, адвокат Д. был допрошен судом в качестве свидетеля по ходатайству государственного обвинителя; ходатайство государственного обвинителя суд обязан был удовлетворить в соответствии с п. 4 ст. 271 УПК РФ, поскольку на момент рассмотрения в судебном заседании данного ходатайства по инициативе государственного обвинителя адвокат Д. уже находился в здании суда, этот факт подтверждается протоколом судебного заседания. Для сравнения необходимо отметить, что, удовлетворяя ходатайство о допросе в качестве свидетеля явившегося адвоката Д., суд в то же время отказал в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя о допросе в отношении тех же обстоятельств следователя по делу С. в связи с отсутствием последнего в здании суда. Сам по себе факт участия адвоката-защитника в качестве свидетеля в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения является недопустимым, адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката). Кроме того, на момент явки в суд по инициативе государственного обвинителя и дачи свидетельских показаний в суде ни уголовного, ни дисциплинарного преследования в отношении адвоката Д. возбуждено не было. Выслушав объяснения заявителя — адвоката К., пояснения свидетеля Р-ва (законного представителя несовершеннолетнего Р. — доверителя адвоката Д.), изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы жалобы адвоката К. и Совета Адвокатской палаты г. Москвы, изложенные в решении N 73 от 21 июня 2007 г., квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам. Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (подп. 1 и 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона). По приговору районного суда г. Москвы от 19 января 2007 г. Р., а также П., О., П., М. и Г. признаны виновными в совершении хулиганства, совершенного с применением предметов, используемых в качестве оружия, группой лиц по предварительному сговору, а именно в том, что они 12 июня 2006 г. в период с 15 до 18 час., находясь на платформе «Маленковская» Московско-Курского направления железной дороги, увидели стоящего на платформе неустановленного мужчину, после чего, имея единый умысел на совершение хулиганских действий, договорились о его совместном избиении и заранее распределили между собой преступные роли. В частности, как указано в приговоре, Р. и др., видя, что П. использует в качестве оружия стеклянную бутылку (нанес ею один удар потерпевшему по плечу), приблизились к потерпевшему и беспричинно публично и совместно стали наносить ему удары ногами и руками по различным частям тела (при этом Р. нанес один удар рукой по телу потерпевшего), после чего потерпевший вырвался от нападавших и убежал. Из показаний свидетеля С., на которые суд сослался в приговоре, следует, что 12 июня 2006 г. он, Р. и др. совместно пошли гулять; после того, как купили и выпили спиртного, пошли гулять на платформу, где произошло избиение; кто-то из ребят предложил ему снять избиение на видео; отснятое видео у него забрал О. Допрошенный в судебном заседании в качестве подсудимого несовершеннолетний Р. виновным себя по ч. 2 ст. 213 УК РФ не признал, а по ст. 116 УК РФ признал полностью (органами предварительного расследования одни и те же действия Р. были квалифицированы и по ч. 2 ст. 116 и по ч. 2 ст. 213 УК РФ; 15 января 2006 г. в ходе судебного следствия государственный обвинитель отказался от обвинения по ч. 2 ст. 216 УК РФ, предъявленного всем подсудимым (отказ был принят судом (с. 33 ПСЗ. — Примеч. комиссии)), и показал, что 12 июня 2006 г. ему позвонил О. и предложил встретиться. Они встретились с М. и еще четырьмя мало ему известными П., Г., П. и С. и пошли гулять в парк «Сокольники». Кто-то из ребят пил пиво, а он (Р.) не пил, так как вообще не употребляет спиртные напитки и занимается спортом. Через полтора — два часа они пришли на платформу «Маленковская». В конце платформы стоял мужчина. Когда они подошли ближе, кто-то из ребят (Р. не разобрал кто) подбежал к этому мужчине и начал наносить ему удары. Толком не разобравшись в происходящем, Р. подбежал и ударил мужчину один раз по спине. Нарушить этими действиями общественный порядок, по его мнению, было невозможно, потому что людей вокруг он не видел. Потом мужчина спрыгнул с платформы, обругал их нецензурно и стал кидаться в них камнями. Р. показал, что не видел, чтобы кто-то из ребят бил мужчину бутылкой; впервые эту бутылку он увидел на предварительном следствии, когда просматривал запись на пленке (с. 20, 21 ПСЗ, с. 5, 6 приговора). После дачи подсудимым Р. 15 января 2007 г. в судебном заседании показаний суд удовлетворил заявленное государственным обвинителем ходатайство об оглашении его показаний, данных на предварительном следствии 21 августа 2006 г. при допросе в качестве подозреваемого в связи с наличием существенных противоречий относительно бутылки и действий каждого из подсудимых (с. 22 ПСЗ). В приговоре указано, что вина Р. и др. подтверждается в том числе показаниями Р., допрошенного в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, оглашенными в судебном заседании по ходатайству прокурора, о том, что 12 июня 2006 г. в дневное время примерно в период с 13 до 15 час. около метро «Алексеевская» он встретился с О. и М., через некоторое время к ним подошли Г., П., П. и С.; затем они пошли гулять в район «Сокольники». П. предложил пойти кого-нибудь побить, кого именно — не говорил; предложение было воспринято положительно, и они все вместе направились на ст. «Маленковская», где в конце платформы увидели мужчину. П. предложил побить этого мужчину, О. и остальные поддержали это предложение; после этого О. и П. пошли вперед к данному мужчине, который стоял на краю платформы, а следом пошли он, Р. и остальные. В руках у П. была пустая стеклянная бутылка. О. ударил мужчину ногой по спине, а П. — бутылкой по голове; после этого подбежали он, Р. и остальные. Р. ударил мужчину рукой по телу, однако тот вырвался и спрыгнул с платформы, тогда Р. и остальные тоже спрыгнули с платформы и пошли в другую сторону. С. в избиении не участвовал, так как снимал все на цифровой фотоаппарат (с. 8, 9 приговора). После оглашения судом указанных показаний Р. последний на вопросы суда и защитников пояснил, что не совсем согласен с оглашенными показаниями, что адвокат (адвокат Д. — Примеч. комиссии) подошел в конце допроса и, толком не читая показаний, подписал протокол; что именно поэтому он отказался от этого адвоката; что дача таких показаний была условием неприменения к нему заключения под стражу; что на момент дачи показаний он знал, что его друзья находятся под стражей и поэтому боялся; что следователь его спрашивал после просмотра видеоролика, могла ли быть бутылка стеклянная, он ответил, что это возможно, а следователь сам уже писал, и весь допрос происходил подобным образом; что он внимательно не читал свои показания; что в оглашенных показаниях неправильно отражена сама формулировка, например слова «акции», «анкета» он не произносил, многие фразы ему навязывал следователь, также он не согласен в части лиц неславянской национальности, он не мог знать, какая национальность у потерпевшего, так как видел его несколько секунд; что он полностью не согласен с теми показаниями, которые дал на предварительном следствии, а правильны те, которые он дал в судебном заседании; что он подписал протокол допроса, потому что ему сказали, что в противном случае его посадят в камеру, у него не было адвоката, и он был напуган (с. 22, 23 ПСЗ). 15 января 2007 г. в судебном заседании был допрошен законный представитель Р. — его отец Р-ов. Последний показал, что присутствовал в ходе предварительного следствия на допросах сына и не все в его показаниях было записано верно, но появился адвокат Д. и посоветовал не делать никаких замечаний на протокол допроса, чтобы не злить следователя, так как дело достаточно пустяковое и все обойдется, поэтому Р-ов не указал замечания на протокол допроса (с. 30 ПСЗ). Давая пояснения на заседании квалификационной комиссии, Р-ов указал, что 12 декабря 2006 г. они с сыном вновь пришли к следователю прокуратуры. Пришел и адвокат Д., и они все вместе зашли к следователю. На допросе сын сказал: «Подтверждаю ранее данные показания»; также все они ознакомились с материалами уголовного дела. 16 января 2007 г. государственный обвинитель заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля, не по обстоятельствам уголовного дела, адвоката Д., который осуществлял защиту Р. на предварительном следствии, а также о допросе в качестве свидетеля следователя С., который выехал в судебное заседание и в данный момент находится в дороге. Ходатайство было судом удовлетворено частично, суд постановил допросить в качестве свидетеля не по обстоятельствам дела явившегося адвоката Д., а в остальной части заявленного ходатайства отказать, так как на данный момент следователь С. отсутствует в здании суда (с. 34 ПСЗ). После допроса в качестве свидетеля Д. секретарь судебного заседания доложил, что в судебное заседание явился старший следователь С. Ввиду его явки суд поставил на обсуждение вопрос о том, подлежит ли удовлетворению ходатайство, заявленное государственным обвинителем в части допроса старшего следователя С. в качестве свидетеля не по обстоятельствам дела, и, выслушав мнение сторон, постановил удовлетворить заявленное государственным обвинителем ходатайство и допросить в качестве свидетеля, не по обстоятельствам дела, явившегося следователя С. (с. 35, 36 ПСЗ). Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Д. показал, что он осуществлял защиту Р. на предварительном следствии, подписывал протокол допроса подозреваемого Р. на л. д. 37 — 41 в т. 2; при допросах Р. присутствовали он, адвокат Д., и законный представитель подозреваемого Р-ов. У адвоката с Р-вым был длительный разговор, никто не торопился. При допросах на Р. никакого давления не оказывалось. Вызов для участия в допросе Р. у следователя осуществлялся следующим образом: адвокат приглашался для участия в деле на предварительном следствии по телефонограмме, в деле указанной телефонограммы не имеется. В данном уголовном деле адвокат Д. участвовал в допросах Р. на предварительном следствии два раза, присутствовал от начала до конца допроса, читал показания, показания редактировались. На предварительном следствии адвокат Д. с Р. не спеша просматривали видеосъемку; в данное судебное заседание адвоката вызвал суд (с. 35 ПСЗ). Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля С., осуществлявший предварительное следствие по уголовному делу, дал аналогичные показания, а также на вопрос защитника подсудимого Р. адвоката К. пояснил, что единственная жалоба об оказании давления со стороны оперативных работников была от законного представителя другого обвиняемого — П., но была проведена проверка, и вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (с. 36 ПСЗ). Таким образом, из исследованных квалификационной комиссией доказательств усматривается, что даже в судебном заседании Р. не отрицал полностью свою причастность к нанесению побоев потерпевшему («толком не разобравшись в происходящем, я подбежал и ударил мужчину один раз по спине»). По существу, он оспаривал только наличие в его действиях хулиганского мотива и предварительной договоренности с другими осужденными, а в части обвинения по ст. 116 УК РФ (в нанесении побоев) вину признал. В соответствии с п. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства; участники дисциплинарного производства с момента его возбуждения имеют право в том числе представлять доказательства (подп. 3 п. 5 ст. 23 Кодекса). При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований. Квалификационная комиссия считает, что объективных доказательств нарушения адвокатом Д. своих профессиональных обязанностей перед доверителем Р. заявителем не представлено. Из показаний Р-ва следует, что он не сделал уточнения к протоколу допроса своего сына — несовершеннолетнего подозреваемого Р. якобы ввиду юридической неграмотности и боязни разозлить следователя. Утверждая, что 21 августа 2006 г. «допрос Р. (в качестве подозреваемого. — Примеч. комиссии) в прокуратуре начался без адвоката Д., который появился в конце допроса и, не читая протокол допроса, подписал его», Р-ов в то же время пояснил, что 12 декабря 2006 г. состоялся допрос Р. в качестве обвиняемого, при этом они все вместе — Р., Р-ов и адвокат Д. — зашли к следователю, а во время допроса Р. сказал: «Подтверждаю ранее данные показания». Таким образом, 12 декабря 2006 г. обвиняемый Р., не содержавшийся под стражей (взят под стражу только в зале суда 19 января 2007 г. в день оглашения судом приговора. — Примеч. комиссии), в присутствии законного представителя Р-ва и защитника — адвоката Д. подтвердил показания, данные им 21 августа 2006 г. при допросе в качестве подозреваемого. При этом с 21 августа 2006 г. и Р., и его законный представитель Р-ов в случае, если они не доверяли защитнику Д., назначенному в порядке ст. 51 УПК РФ, имели достаточно времени для заключения соглашения с другим защитником (адвокатом), однако своим правом не воспользовались; никаких жалоб на действия данного защитника не подавали. Претензии, якобы имеющиеся к работе адвоката Д. при осуществлении им защиты несовершеннолетнего Р. на предварительном следствии, законный представитель Р-ов впервые высказал, давая 15 января 2007 г. показания в судебном заседании районного суда г. Москвы, т. е. после того, как подсудимым Р. была высказана в свою защиту версия о том, что адвокат Д. 21 августа 2006 г. якобы «подошел в конце допроса и, толком не читая показаний, подписал протокол». Жалобы же на адвоката Д. были направлены в Адвокатскую палату г. Москвы после дачи последним 16 января 2007 г. показаний в судебном заседании районного суда г. Москвы, в которых он описал свое участие в допросе подозреваемого Р. 21 августа 2006 г. Изложенное приводит квалификационную комиссию к выводу о том, что в судебном заседании обвиняемым Р. был избран не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов от предъявленного ему обвинения, предполагавший опорочивание работы защитника — адвоката Д. по делу, в частности 21 августа 2006 г., поскольку только это позволяло стороне защиты впоследствии утверждать о недопустимости, согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показаний Р. как данных им в качестве подозреваемого фактически в отсутствие защитника («допрос Р. в прокуратуре начался без адвоката Д., который появился в конце допроса и, не читая протокол допроса, подписал его»). Адвокат Д. пояснил, что 21 августа 2006 г. до начала допросов он согласовал позицию защиты с законным представителем Р. — его отцом. Позиция подзащитного и его законного представителя заключалась в полном признании вины и чистосердечном признании; о каком-либо давлении со стороны следствия ни Р., ни его отец адвокату не сообщали, более того Р. до появления адвоката осуществил явку с повинной и написал чистосердечное признание. Позиция защиты не изменилась и при допросе Р. в качестве обвиняемого в декабре 2006 г. Таким образом, заявителем представлены квалификационной комиссии личные доказательства, исходящие от Р. и Р-ва, т. е. лиц, заинтересованных в благоприятн ом для них исходе уголовного дела, который они, в частности, связывают с опорочиванием работы адвоката Д. по делу. С другой стороны, квалификационной комиссии представлены объяснения адвоката Д., который заинтересован в исходе настоящего дисциплинарного производства. Иных доказательств, вещественных либо исходящих от незаинтересованных лиц, квалификационной комиссии не представлено, а это означает, что презумпция добросовестности адвоката Д. заявителем не опровергнута. Не может квалификационная комиссия согласиться и с утверждением заявителя о том, что, дав показания в судебном заседании 16 января 2007 г., адвокат Д. нарушил нормы законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката. «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю». «Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием» (п. п. 1, 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). В уголовном судопроизводстве не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (подп. 2, 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ). Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы выражает озабоченность участившимися случаями допросов в судебных заседаниях по уголовным делам адвокатов, прекративших выполнение полномочий защитника, об обстоятельствах их участия в допросах и иных следственных действиях с участием бывших доверителей — подозреваемых и обвиняемых. Квалификационная комиссия напоминает, что общие положения об адвокатской тайне, недопустимости ее разглашения, недопустимости допроса адвоката (поверенного, представителя, защитника) об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им профессиональных обязанностей, имеют многовековую историю; не отрицались они и в советский период истории нашего государства. Так, например, в ч. 3 ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. указывалось: «Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя». УПК РСФСР 1960 г. (с последними изменениями и дополнениями) также содержал положения, направленные на охрану неприкосновенности адвокатской тайны: «Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи» (ч. 7 ст. 51); «Не могут допрашиваться в качестве свидетеля: 1) защитник обвиняемого — об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника; 3) адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя» (подп. 1, 3 ч. 2 ст. 72). Квалификационная комиссия отмечает, что в период действия названного законодательства отдельные, весьма редкие попытки вызова адвокатов для дачи показаний об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей защитника (представителя), имели место, однако их незаконность была очевидна, поскольку от адвоката пытались узнать сведения, которые стали известны защитнику при обстоятельствах конфиденциального общения с доверителем. Ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство не содержало нормы, аналогичной п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, т. е. не ставило вопрос о допустимости показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, в категорическую зависимость от того, присутствовал защитник на допросе или нет. В определенных случаях отсутствие защитника на допросе признавалось нарушением права на защиту (вынужденный отказ от защитника; проведение допроса в отсутствие участвующего в деле защитника, не извещенного о проведении следственного действия с участием подзащитного, и т. п.), однако случаи допросов адвокатов о том, участвовали ли они в допросе или ином следственном действии с участием подозреваемого, обвиняемого, в судебной практике не встречались либо были единичными. Одним из дополнительных объяснений отсутствия необходимости вызова адвокатов для допроса по названному предмету может служить то, что в судебной практике достаточно широко трактовалось понятие «иного документа» как процессуального доказательства — если протокол допроса признавался полученным с нарушением права на защиту, то приговор суд основывал на всевозможных письменных заявлениях, исходивших от подозреваемого, обвиняемого (объяснение, чистосердечное признание, явка с повинной и др.), либо на показаниях, данных в период предварительного расследования хоть и в отсутствие защитника, но без нарушения права на защиту. До введения в действие УПК РФ 2001 г., опровергая достоверность показаний, данных на предварительном следствии, подозреваемые (обвиняемые) выдвигали типовую версию о применении или об угрозах применения к ним или к их близким недозволенных методов ведения предварительного расследования (уговоры, угрозы, побои и иные акты насилия) со стороны следователей, дознавателей, оперативных работников. При этом в судебной практике были выработаны два типовых способа проверки названной версии защиты: 1) суд откладывал слушание уголовного дела либо снимал его со слушания и направлял прокурору для организации проверки заявления подсудимого в порядке, предусматривавшемся уголовно-процессуальным законом на стадии решения вопроса о возбуждения уголовного дела, а по получении постановления прокурора (в большинстве случаев — об отказе в возбуждении уголовного дела) продолжал рассмотрение уголовного дела в отношении подсудимого; 2) суд непосредственно в судебном заседании допрашивал следователей, дознавателей, оперативных работников, а затем оценивал достоверность их показаний и показаний подсудимого. Понимая, что сочетание встречающихся на практике случаев применения к подозреваемым и обвиняемым недозволенных методов ведения следствия со сложностью их (случаев) установления потенциально создает колоссальную опасность обеспечению действия принципа законности в уголовном производстве, может приводить к осуждению невиновных, отдельные представители науки уголовно-процессуального права предлагали разрешить использовать показания подозреваемых и обвиняемых только для решения задач стадии предварительного расследования, а суду разрешить основывать свои выводы только на доказательствах, непосредственно полученных в судебном заседании, в частности на показаниях подсудимого — сведениях, непосредственно сообщенных им суду. При этом исходили из того, что «признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу» (ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР), а поэтому законно сформированная доказательственная база стороны обвинения не должна пострадать от отсутствия так называемых «признательных» показаний подозреваемого, обвиняемого. Закрепление в УПК РФ 2001 г. правила о том, что «к недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;» (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ), было своего рода волюнтаризмом законодателя, поскольку в предшествующем принятию УПК РФ периоде такого рода положения представителями науки уголовно-процессуального права не выдвигались. Очевидно, что законодатель стремился таким образом защитить права обвиняемых, повысить гарантии их права на защиту. Вместе с тем следует отметить как минимум два обстоятельства, свидетельствующих о чрезмерном идеализме законодателя. Во-первых, законодатель, по существу, исходил из ошибочного предположения о том, что с участием защитника право обвиняемого на свободную дачу показаний не может быть нарушено; во-вторых, не учел, что обвиняемый вправе защищаться всеми средствами и способами, не запрещенными УПК РФ (п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), в том числе и неоднократно менять свои показания без риска понести за это какую-либо ответственность. Поскольку для признания недопустимыми доказательствами показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, достаточно доказать сам факт отсутствия защитника. Типовая защитительная версия в настоящее время сводится именно к утверждению о том, что защитник в допросе участия не принимал (хотя формально в материалах уголовного дела имеется ордер адвоката и протокол допроса им подписан), а по окончании допроса в неустановленное время передал в материалы уголовного дела свой ордер и подписал необходимые документы. Разновидностью этой защитительной версии является утверждение о том, что адвокат во время допроса периодически выходил из кабинета следователя либо явился к концу допроса, а в итоге подписал протокол, содержащий показания, данные в его отсутствие. Квалификационная комиссия отмечает выявившуюся закономерность — по всем встречавшимся в ее практике дисциплинарным производствам подсудимые высказывали претензии в адрес своих бывших защитников, участвовавших в деле по назначению на основании ст. ст. 50, 51 УПК РФ. Использование законодателем санкции ничтожности по отношению к показаниям подозреваемого, обвиняемого, данным в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденным подозреваемым (обвиняемым) в суде, и выдвижение подсудимыми в свою защиту версий о даче показаний в отсутствие защитника привели к тому, что в судебной практике стали применяться (раздельно либо в совокупности) два названных выше способа проверки выдвинутой подсудимым версии о допущенных во время допроса нарушениях требований УПК РФ, но теперь для дачи объяснений или показаний об участии (неучастии), присутствии (отсутствии) защитника на допросе стали вызываться не только дознаватель, следователь, проводившие допрос, но и бывший защитник. В январе 2005 г. в официальном информационно-юридическом издании «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации» под заголовком «Кассационная инстанция, не установив нарушений уголовно-процессуального закона, признала обвинительный приговор суда присяжных заседателей законным и обоснованным» было опубликовано кассационное Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 г. по делу N 41-о04-22сп. В частности, там указано следующее: «Суд тщательно исследовал вопрос о допустимости протокола допроса Быкова в качестве подозреваемого от 8 июня 2002 г. С этой целью в судебном заседании были допрошены следователь и адвокат, принимавшие участие в данном следственном действии. Они опровергли доводы стороны защиты о нарушениях закона при допросе Быкова. Поэтому суд обоснованно признал этот протокол допроса допустимым доказательством и удовлетворил ходатайство государственного обвинителя о его оглашении в присутствии присяжных заседателей» (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 1. С. 16, 17). Квалификационная комиссия констатирует, что на сегодняшний день в судебной практике при выяснении вопроса о допустимости показаний подозреваемого, обвиняемого, ссылающегося на п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, общепринятым способом проверки выдвинутой подсудимым в свою защиту версии является допрос должностного лица, проводившего допрос (дознавателя, следователя), и бывшего защитника (адвоката). В этой связи квалификационная комиссия должна отдельно проанализировать правовую природу сведений, которые бывший защитник сообщает суду на допросе. Допрос, очная ставка и все иные следственные и процессуальные действия, в которых защитник принимает участие в ходе предварительного расследования, представляют собой, условно говоря, публичные (не относящиеся к конфиденциальным) способы оказания юридической помощи доверителю (подозреваемому, обвиняемому). Во время допроса и иного процессуального действия, исходя из их предназначения и процессуального порядка проведения, никаких сведений, составляющих адвокатскую тайну, доверитель адвокату сообщить не может. По этой причине квалификационная комиссия считает ошибочной точку зрения, относящую сведения об обстоятельствах участия бывшего адвоката-защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого (присутствовал или не присутствовал, подписывал или не подписывал, давал допрашиваемый показания сам либо следователь сочинил показания и заставил допрашиваемого подписать протокол в присутствии защитника и т. п.) к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, как она определена в ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, а равно к сведениям об обстоятельствах, ставших известными адвокату, защитнику подозреваемого, обвиняемого в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, либо к сведениям, ставших известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи (подп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Заявитель указывает, что допрос адвоката Д. в качестве свидетеля был произведен после того, как в судебном заседании «все допрошенные подсудимые, их законные представители и все свидетели дали показания о том, что на них оказывалось воздействие и понуждение к даче заведомо ложных показаний против себя, и они подвергались насилию со стороны оперативных работников, осуществлявших оперативное сопровождение следственных действий». Во время допроса Д. новый защитник Р. — адвокат К. пытался выяснить у Д., просил ли он следователя обеспечить его работой, сколько раз его приглашал следователь для участия в проведении следственных действий в этой прокуратуре по другим делам (вопросы были сняты судом. — Примеч. комиссии), а во время допроса в качестве свидетеля следователя С. выяснял у него, не оказывалось ли на подсудимых в период предварительного следствия воздействие со стороны оперативных работников. Таким образом, адвокат Д. дал показания о своем участии в допросе Р. в качестве подозреваемого (но не о сведениях, конфиденциально сообщенных ему доверителем) в ситуации, когда бывший доверитель Р. и его законный представитель Р-ов фактически обвинили адвоката в нарушении норм законодательств об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката, ненадлежащем исполнении обязанностей перед доверителем, а возможно, и в соучастии в форме пособничества в преступлениях, якобы совершенных должностными лицами, осуществлявшими производство по уголовному делу и его оперативное сопровождение. Давая как бывший защитник показания об обстоятельствах его вызова и участия в допросе подозреваемого Р. 21 августа 2006 г., адвокат Д. защищал свои права и охраняемые законом интересы (от обвинения в совершении дисциплинарного проступка или уголовно наказуемого деяния), что законодательством не запрещено. При этом квалификационная комиссия считает не имеющим юридического значения для оценки действий адвоката Д. содержащийся в решении Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 21 июня 2007 г. N 73 довод о том, что «на момент явки в суд по инициативе государственного обвинителя и дачи свидетельских показаний в суде ни уголовного, ни дисциплинарного преследования в отношении адвоката Д. возбуждено не было». В судебном заседании подсудимым Р. были даны показания, в которых он, защищая свои права и интересы, обвинил своего бывшего защитника адвоката Д. в совершении противоправного, наказуемого поступка (в данном случае не имеет значения, преступления или дисциплинарного проступка). Показания подсудимого, фактически являющиеся в этой части устным заявлением о совершении преступления, были занесены в протокол судебного заседания (см. ч. 4 ст. 141 УПК РФ), который является доказательством. Данный протокол суд мог направить прокурору для организации проверки сделанного в ходе судебного разбирательства устного сообщения о преступлении, и тогда адвокат Д. был бы вызван в прокуратуру, где, защищая свои права и охраняемые законом интересы, мог бы дать соответствующие объяснения (ст. 144 УПК РФ). Суд мог направить протокол допроса в Адвокатскую палату г. Москвы, и тогда адвокат Д., защищая свои права и охраняемые законом интересы, мог бы дать соответствующие объяснения. Однако был избран иной способ проверки показаний подсудимого — бывший защитник Д. и следователь, принимавшие участие в производстве допроса, были допрошены непосредственно в судебном заседании. Квалификационная комиссия считает, что в данном случае, дав показания, адвокат Д. реализовывал принадлежащее ему как гражданину право защищаться от выдвинутых против него обвинений в совершении противоправного поступка (преступления либо дисциплинарного проступка). Запрет Д. как адвокату давать показания, опровергающие утверждения его бывшего подзащитного о совершении Д. противоправного поступка, привлечение его к ответственности за дачу таких показаний, по мнению квалификационной комиссии, явились бы грубым нарушением конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 19 Конституции РФ) и вопреки закону, свидетельствовали бы о том, что адвокаты якобы частично ущемлены в гражданских правах. Квалификационная комиссия считает, что показания подсудимого Р. о том, что его допрос был проведен с нарушением закона, и показания его бывшего защитника адвоката Д. взаимосвязаны. Если предположить, что после вынесения в отношении Р. приговора уполномоченным юрисдикционным органом было бы установлено, что адвокат Д. фактически не принимал участия в его допросе, а «подошел в конце допроса и, толком не читая показаний, подписал протокол», то это могло свидетельствовать о наличии оснований к пересмотру вступившего в законную силу приговора в отношении Р. Таким образом, допрос в судебном заседании следователя и адвоката, участвовавших в допросе подозреваемого Р., был проведен в целях объективной своевременной проверки допустимости показаний Р., данных им в ходе досудебного производства. В то же время дача показаний была для Д. способом защиты его гражданских прав и свобод от обвинения в совершении противоправного поступка. Квалификационная комиссия считает не основанным на законе утверждение заявителя о том, что адвокат должен дождаться, когда в отношении его будет возбуждено уголовное дело либо дисциплинарное производство, чтобы иметь возможность сообщить сведения, которые конфиденциальными (конфиденциально полученными от доверителя) не являются и потому под понятие адвокатской тайны не подпадают. Утверждение заявителя о том, что во время допроса адвокат Д. «сделал публичные заявления о доказанности вины доверителя, хотя тот ее отрицал, разгласил сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя», опровергаются исследованным комиссией протоколом судебного заседания (с. 37). Равным образом Д. не давал показаний относительно того, оказывалось ли вообще на Р. и иных лиц давление со стороны оперативных работников органов внутренних дел, он лишь пояснил, что «при допросах (т. е. в присутствии адвоката Д. — Примеч. комиссии) Р. на последнего никакого давления не оказывалось». Не основано на представленных квалификационной комиссии доказательствах и утверждение заявителя о том, что «показания Д. были положены в основу обвинительного приговора», поскольку, как усматривается из текста приговора районного суда г. Москвы от 19 января 2007 г., ни адвокат Д., ни данные им показания в приговоре не упоминаются. Квалификационная комиссия отмечает, что высказанные ею в настоящем заключении правовые позиции отражают разрешение комиссией поставленного заявителем в жалобе вопроса (о возможности дачи адвокатом — бывшим защитником обвиняемого показаний в судебном заседании об обстоятельствах, не подпадающих под понятие адвокатской тайны, не являющихся конфиденциально (доверительно) полученными), исходя из современного состояния российского законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Отменяя заключение квалификационной комиссии от 18 мая 2007 г., вынесенное по настоящему дисциплинарному производству, Совет Адвокатской палаты г. Москвы в своем решении указал, что комиссией не дано оценки тому обстоятельству, что 16 января 2007 г. адвокат Д. был допрошен судом в качестве свидетеля по ходатайству государственного обвинителя, которое суд обязан был удовлетворить в соответствии с п. 4 ст. 271 УПК РФ, поскольку на момент рассмотрения в судебном заседании данного ходатайства по инициативе государственного обвинителя адвокат Д. уже находился в здании суда, а между тем, считает Совет, сам по себе факт участия адвоката-защитника в качестве свидетеля в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения является недопустимым, поскольку адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката). В этой связи квалификационная комиссия отмечает, что согласно п. 4 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката «разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и тех оснований, которые изложены в жалобе, представлении, сообщении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, сообщения не допускается». Ознакомление с жалобой заявителя — адвоката К. показывает, что он не ставил вопрос о неправомерности действий адвоката Д. в зависимость от того, по чьей инициативе адвокат Д. явился в судебное заседание и находился ли он в момент решения судом вопроса о его допросе в здании суда. Заявитель все свое внимание сосредоточил на обосновании тезиса о недопустимости самого факта дачи адвокатом показаний по делу, по которому он ранее участвовал в качестве защитника. Более того, в жалобе адвоката К. указано, что «…суд по своей инициативе вызвал для допроса в качестве свидетеля адвоката Д.». При таких обстоятельствах, исходя из содержания ч. 4 ст. 271 УПК РФ и п. 4 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, квалификационная комиссия не считает, что она была обязана дать этическую оценку действиям адвоката Д. Однако, поскольку названный вопрос все же поставлен в решении Совета Адвокатской палаты г. Москвы N 73 от 21 июня 2007 г., квалификационная комиссия, признавая его важность, считает необходимым высказать следующую правовую позицию. Согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». Что касается вопроса о явке адвоката Д. 16 сентября 2007 г. в районный суд г. Москвы, то, тщательно изучив имеющиеся в материалах дисциплинарного производства доказательства, квалификационная комиссия приходит к выводу, что доказательств, которые бесспорно свидетельствовали бы о том, что адвокат Д. явился в судебное заседание по предварительной договоренности с государственным обвинителем, с тем чтобы суд, будучи связан категорическими предписаниями ч. 4 ст. 217 УПК РФ, не мог отказать в ходатайстве о его допросе, в материалах дисциплинарного производства не имеется. Действительно, обсуждая заявленное государственным обвинителем ходатайство о допросе в качестве свидетелей адвоката Д. и следователя С., суд, удовлетворяя его в части допроса адвоката Д. и отказывая в оставшейся части, сослался на то, что Д. явился, а С. «отсутствует в здании суда». Однако во время допроса на вопрос адвоката К.: «Кто вас вызвал для допроса в данное судебное заседание?» — адвокат Д. ответил: «В данное судебное заседание меня вызвал суд». Получив от свидетеля ответ, ни адвокат К., ни остальные участники процесса иных вопросов, направленных на проверку правдивости ответа адвоката Д., перед ним не поставили, каких-либо ходатайств с той же целью также не заявили. В первоначальном письменном объяснении от 6 апреля 2007 г. адвокат Д. вопрос о том, кто вызвал его для допроса 16 января 2007 г. в судебном заседании районного суда г. Москвы, никаким образом не комментировал, что квалификационная комиссия признает совершенно естественным, поскольку заявитель подобных претензий к действиям адвоката Д. в своей жалобе не предъявлял. В дополнительном объяснении, данном после отмены Советом Адвокатской палаты г. Москвы заключения квалификационной комиссии от 18 мая 2007 г., адвокат Д. пояснил, что ему в адвокатскую контору из районного суда г. Москвы была передана телефонограмма, а затем ему домой позвонили из суда и потребовали явиться в суд по делу Р. Приехав в суд, адвокат узнал от секретаря судьи, что по инициативе суда он будет допрошен в качестве свидетеля. К объяснению адвокат Д. приложил заверенную заведующим адвокатской конторой выписку из журнала входящих телефонограмм за 2007 г. Оценивая достоверность данного адвокатом Д. дополнительного объяснения, квалификационная комиссия учитывает, что оно дано после того, как Совет Адвокатской палаты г. Москвы сформулировал свою позицию в решении N 73 от 21 июня 2007 г., но, с другой стороны, до решения Совета ни по настоящему дисциплинарному производству, ни в дисциплинарной практике Адвокатской палаты г. Москвы, ни в известной квалификационной комиссии дисциплинарной практике адвокатских палат иных субъектов Российской Федерации, ни в соответствующей научной и научно-практической литературе вопрос, поднятый в решении Совета Адвокатской палаты г. Москвы, не рассматривался. Исходя из записей в протоколе судебного заседания, отражающих обсуждение судом вопроса о допросе Д. в качестве свидетеля, можно заключить, что Д. был допрошен в качестве свидетеля по ходатайству государственного обвинителя, но те же записи не позволяют однозначно, категорически заключить, по чьей инициативе адвокат Д. явился в здание суда. Сам адвокат Д., отвечая на вопрос адвоката К. в ситуации, когда еще не только не было возбуждено дисциплинарное производство, но и никакой жалобы на его действия подано не было, ответил, что в судебное заседание его вызвал суд. В соответствии с п. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства. Участники дисциплинарного производства с момента его возбуждения имеют право в том числе представлять доказательства (подп. 3 п. 5 ст. 23 Кодекса). При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований. Все сомнения в виновности адвоката, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, толкуются в его пользу. Квалификационная комиссия признает, что доказательств, опровергающих дополнительные письменные объяснения адвоката Д., не представлено. Вопрос же, затронутый в решении Совета Адвокатской палаты г. Москвы, квалификационная комиссия считает чрезвычайно важным для определения статуса адвоката и этически допустимых пределов его поведения. Одновременно квалификационная комиссия отмечает, что осуществляемое уполномоченными Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» органами адвокатских палат субъектов Российской Федерации дисциплинарное производство не только имеет своей целью своевременное, объективное и справедливое рассмотрение жалоб, представлений, сообщений в отношении адвоката и их разрешение в соответствии с законодательством об адвокатской деятельности и Кодексом профессиональной этики адвоката, но и должно способствовать выявлению сложных этических ситуаций, выработке этических стандартов деятельности адвоката, совершенствованию писаных этических норм. В этой связи квалификационная комиссия, признавая возможным для адвоката как бывшего защитника обвиняемого дать в судебном заседании свидетельские показания по предмету, описанному в настоящем заключении, считает, что адвокат как бывший защитник обвиняемого не вправе явиться в судебное заседание для допроса по просьбе государственного обвинителя, но вправе явиться по врученной ему повестке, выданной судом, в производстве которого находится уголовное дело. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (п. 1 ст. 1 названного Закона). Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (ч. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущее их профессии; профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему; адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 1 ст. 4, п. п. 1, 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката). В силу правила, закрепленного в ч. 4 ст. 271 УПК РФ, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по инициативе сторон. Явка адвоката (являющегося бывшим защитником обвиняемого) в суд и его присутствие в здании суда в ожидании допроса по инициативе государственного обвинителя, т. е. стороны обвинения, должны расцениваться как этически небезупречное поведение, как нарушение адвокатом норм законодательства об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку таким поведением адвокат подрывает доверие к институту адвокатуры как независимому профессиональному сообществу адвокатов (п. 1 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») и персонально к себе как одному из членов этого сообщества. В судебных стадиях уголовного судопроизводства прокурор (государственный обвинитель) является стороной, полностью равноправной со стороной защиты, властными полномочиями он не обладает (за исключением права отказаться от обвинения или изменить его в сторону смягчения (ч. ч. 7, 8 ст. 246 УПК РФ), что не относится к предмету настоящего дисциплинарного производства), наравне с иными участниками со стороны обвинения и участниками со стороны защиты обращается к суду, наделенному дискреционными полномочиями, с различными ходатайствами. Во исполнение удовлетворенного судом ходатайства о вызове лица (в том числе адвоката — бывшего защитника обвиняемого) для допроса в качестве свидетеля суд выдает судебную повестку, по которой лицо является для допроса. В такой ситуации адвокат — бывший защитник обвиняемого, явившийся в суд по судебной повестке, уже не должен восприниматься окружающими как помощник прокурора (государственного обвинителя), который явился, чтобы содействовать государственному обвинителю в доказывании вины подсудимого. Соблюдение названного этического правила, несомненно, должно укрепить доверие к институту адвокатуры и его представителям, будет способствовать упрочению их независимости. Вместе с тем квалификационная комиссия считает, что изложенное в настоящем заключении понимание вопроса об этических ограничениях для явки адвоката в суд для дачи показаний по уголовному делу в отношении его бывшего подзащитного по ходатайству (просьбе) государственного обвинителя ввиду его чрезвычайной сложности требует от Совета Адвокатской палаты г. Москвы принятия по данному вопросу решения, обязательного для исполнения всеми адвокатами, внесенными в реестр адвокатов г. Москвы. После принятия Советом Адвокатской палаты г. Москвы такого решения и его опубликования в официальном издании — «Вестнике Адвокатской палаты г. Москвы» оно станет обязательным для исполнения всеми адвокатами. За неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, в том числе в виде прекращения статуса адвоката. Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, и дав им оценку, квалификационная комиссия считает, что по всем изложенным выше основаниям адвокат Д. к ответственности по доводам жалобы адвоката К. привлечен быть не может ввиду отсутствия в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, в том числе ввиду отсутствия общеобязательного для исполнения решения Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросу о порядке действия в сложной этической ситуации. На основании изложенного квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и подп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в жалобе адвоката К. от 29 января 2007 г. (основанной на приложенных к ней документах), нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, а также вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем.
И. о. председателя квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы А. В.Живина
Решение Адвокатской палаты г. Москвы N 99 от 19 июля 2007 г. «О дисциплинарном производстве в отношении адвоката Д. по жалобе адвоката К.»
…Квалификационная комиссия на своем заседании 6 июля 2007 г. пришла к заключению о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в жалобе адвоката К. от 29 января 2007 г. (основанной на приложенных к ней документах), нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, а также вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем. Адвокат Д. в заседание Совета не явился, о дне, месте и времени рассмотрения дисциплинарного производства надлежащим образом извещался. Совет Адвокатской палаты г. Москвы считает возможным рассмотреть дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. в его отсутствие, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 24 Кодекса профессиональной этики адвоката неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не препятствует принятию решения. Совет Адвокатской палаты г. Москвы, изучив материалы дисциплинарного производства и обсудив заключение квалификационной комиссии, пришел к следующим выводам. Совет с удовлетворением отмечает, что квалификационная комиссия разделяет его правовую позицию, высказанную в решении N 73 от 21 июня 2007 г. о недопустимости явки бывшего защитника обвиняемого в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля по просьбе государственного обвинителя, а не по врученной ему судебной повестке. При этом, по мнению Совета, нет необходимости принимать по данному вопросу отдельное решение (разъяснение) Совета, поскольку явка в судебное заседание бывшего защитника обвиняемого по просьбе участников уголовного производства со стороны обвинения (прокурора, потерпевшего, гражданского истца) при отсутствии определения (постановления) суда о вызове адвоката для допроса в качестве свидетеля достаточно определенно являет собой поступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему (п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката) и к институту адвокатуры как независимому профессиональному сообществу адвокатов (п. 1 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Квалификационная комиссия пришла к выводу, что доказательств, которые бы бесспорно свидетельствовали о явке адвоката Д. в судебное заседание по предварительной договоренности с государственным обвинителем, с тем чтобы суд, будучи связан категорическими предписаниями ч. 4 ст. 271 УПК РФ, не смог отказать в ходатайстве о его допросе, в материалах дисциплинарного производства не имеется. В соответствии с п. 4 ст. 24 Кодекса профессиональной этики адвоката Совет не вправе пересматривать выводы квалификационной комиссии в части установленных ею фактических обстоятельств, считать установленными не установленные ею фактические обстоятельства. Совет разделяет озабоченность квалификационной комиссии участившимися случаями допросов в судебных заседаниях по уголовным делам адвокатов, прекративших выполнение полномочий защитника, об обстоятельствах их участия в допросах и иных следственных действиях с участием бывших доверителей — подозреваемых и обвиняемых. При выработке своей позиции по данной проблеме адвокатское сообщество не может не считаться с тем, что Конституционный Суд РФ в Определении от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Цицкишвили Г. В. истолковал сформулированный в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката — защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, как не абсолютный. Конституционный Суд РФ указал, что суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний защитникам обвиняемого и подозреваемого при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения. В названном Определении Конституционного Суда РФ непосредственно мотивируется право суда допрашивать адвоката по ходатайству только одной из состязающихся в уголовном процессе сторон — стороны защиты. Такое суженное конституционно-правовое толкование п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ объясняется, очевидно, самим характером жалобы, которая поступила от заявителя — обвиняемого по уголовному делу, поставившего вопрос о праве адвоката давать свидетельские показания об обстоятельствах, конфиденциально сообщенных ему подзащитным, при условии, что тот освобождает адвоката от обязанности хранить профессиональную тайну. Однако Определение N 108-О стало использоваться для вызова и допроса бывшего на предварительном расследовании адвоката также стороной обвинения в тех случаях, когда подсудимый заявляет о нарушениях УПК при проведении следственных (процессуальных) действий и признании недопустимыми обвинительных доказательств, что и имело место в отношении адвоката Д. В удовлетворении таких ходатайств суды тоже опираются на Определение, в котором Конституционный Суд РФ привлек внимание к тому, что «в силу закрепленного в Конституции Российской Федерации принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3) суд обязан во всех случаях обеспечить равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств». Необходимо отметить, что сведения, составляющие предмет свидетельских показаний адвоката по удовлетворенному судом ходатайству государственного обвинителя, не относятся к конфиденциальной информации, сообщенной адвокату доверителями или собранной им для осуществления защиты (опросы потенциальных свидетелей, консультации специалистов, сбор предметов и документов и т. п.), т. е. не образуют профессиональной тайны в собственном смысле слова (как гарантии иммунитета доверителя, предоставленные ему Конституцией Российской Федерации) (п. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). В заключении квалификационной комиссии справедливо отмечается, что допрос, очная ставка и все иные следственные и процессуальные действия, в которых защитник принимает участие в ходе предварительного расследования, представляют собой публичные (не конфиденциальные) способы оказания юридической помощи доверителю (подозреваемому, обвиняемому). Никаких сведений, составляющих адвокатскую тайну, во время допроса и иного процессуального действия, исходя из их предназначения и процессуального порядка проведения, доверитель адвокату сообщить не может. Вместе с тем Совет считает излишне категоричным вывод комиссии, посчитавшей сведения об обстоятельствах участия бывшего адвоката — защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого (присутствовал или не присутствовал, подписывал или не подписывал, давал допрашиваемый показания сам, либо следователь их сочинил и заставил допрашиваемого подписать протокол в присутствии защитника и т. п.) не относящимися не только к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, как она определена в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката (с чем Совет согласен), но и к сведениям, ставшими известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи (подп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Совет полагает, что понятие «обстоятельства, ставшие адвокату известными в связи с оказанием юридической помощи» недостаточно разработано в правовой литературе и комментариях законодательства. Можно предположить, что такая широкая формулировка запрета допроса адвоката вызвана стремлением законодателя не только гарантировать сохранение адвокатской тайны, но и исключить в принципе возможность для адвоката свидетельствовать против своего доверителя, не допустить в уголовном судопроизводстве превращения адвоката в понятого, способного действовать во вред обвиняемому. В названном Определении Конституционного Суда РФ признаются полномочия разрешить описанную коллизию в системе судов общей юрисдикции: «Отказ в удовлетворении ходатайства при рассмотрении конкретного уголовного дела может иметь место только при наличии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований. Их установление и оценка является прерогативой судов общей юрисдикции и в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленную статьей 125 Конституции Российской Федерации и статьей 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», не входят». Между тем позиция Верховного Суда РФ в данном вопросе отличается противоречивостью. В одних решениях (кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 1 марта 2004 г. по делу N 41-о04-22сп, см. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1. С. 16, 17) показания адвоката об отсутствии нарушений закона при производстве допроса на предварительном следствии, допрошенного в судебном заседании по ходатайству прокурора, признаются допустимым доказательством, в других (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2007 г. N 71-П06 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 7. С. 28, 29), несмотря на Определение Конституционного Суда РФ по жалобе Цицкишвили Г. В., делаются выводы о недопустимости допроса адвоката по ходатайству стороны защиты даже с его согласия. При таком положении отказ адвоката, вызванного в судебное заседание в качестве свидетеля, от дачи показаний чреват для него угрозой привлечения к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ с неясной последующей судебной перспективой. Анализируемая ситуация осложняется еще и тем, что вызов в судебное заседание по ходатайству государственного обвинителя адвоката Д. был обусловлен заявлениями его бывшего доверителя Р. и законного представителя последнего Р-ва о понуждении в ходе предварительного расследования обвиняемого к самооговору насилием и угрозами со стороны оперативных работников, осуществлявших оперативное сопровождение следственных действий. Тем самым, как справедливо отмечается в заключении комиссии, бывшие доверители фактически обвинили адвоката Д. в нарушении норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката, ненадлежащем исполнении обязанностей перед доверителем, а возможно, и в соучастии в форме пособничества в преступлениях, якобы совершенных следственными и оперативными работниками. В соответствии с п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, которые адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. В пункте 6 данной статьи Кодекса, по существу дублирующей подп. 2, 3 ст. 56 УПК РФ, сказано: «Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей». Но при заявлениях бывших доверителей о неправомерных действиях самого адвоката (в допросе не участвовал, подошел к концу следственного действия и, не читая протокол, поставил подпись, уговорил признать вину и т. п.) либо следователя или оперативных работников в его присутствие (избивали, угрожали, шантажировали), против адвоката фактически выдвигается обвинение как минимум в совершении дисциплинарного проступка, а то и уголовно наказуемого деяния — соучастия в преступлении против правосудия. Дача адвокатом показаний об обстоятельствах проведения следственных действий, не являющихся к тому же конфиденциально сообщенными ему доверителями сведениями, есть средство защиты от выдвинутых против него бывшим подзащитным обвинений. Совет разделяет мнение комиссии о том, что запрет адвокату опровергать утверждения о совершении им противоправного поступка явился бы нарушением конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 19 Конституции РФ). С учетом изложенного, руководствуясь подп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и подп. 2 п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката, Совет Адвокатской палаты г. Москвы
решил:
Прекратить дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката.
Президент Адвокатской палаты г. Москвы Г. М.Резник
