ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ ПРАВОСПОСОБНОСТИ ОФШОРНОЙ КОМПАНИИ В НОТАРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Т. С. ЯЦЕНКО
Яценко Татьяна Сергеевна, доцент кафедры гражданского права юридического факультета ФГОАУ ВПО «Южный федеральный университет», заместитель декана юридического факультета по науке, руководитель программы повышения квалификации нотариусов «Актуальные проблемы нотариальной практики», кандидат юридических наук, доцент.
Удостоверяя сделки с участием офшорных компаний, нотариусы обязаны устанавливать их правоспособность, а также проверять полномочия лиц, действующих от их имени и в их интересах. Это требует от нотариуса знания норм иностранного законодательства, а также умения толковать их содержание с учетом особенностей правовой системы соответствующей юрисдикции. Поскольку это не всегда возможно, в статье предлагается алгоритм действий, совершение которых позволяет нотариусу обеспечить проверку правоспособности офшорной компании, гарантировав тем самым законность и безопасность сделки.
The problem of determination of the offshore company’s legal capacity in notarial activities T. S. Yatsenko
Yatsenko Tat’yana Sergeevna, Associate Professor of the Law Department of Southern Federal University, Deputy Dean on Science, the head of the program for training of notaries «Actual problems of notarial practice», candidate of Legal Sciences.
Approving transactions involving offshore companies, notaries are required to establish their legal capacity, as well as verify the authority of the persons acting on their behalf and in their interests. This requires to know the norms of foreign law, as well as the skill to interpret their content, reflecting the characteristics of the legal system of the jurisdiction. Since this is not always possible in the article the algorithm of actions which allows the notary to ensure verification of legal capacity of the offshore company is considered.
Key words: offshore company, offshore jurisdiction, notary officer, notarial certification of the bargain, legal capacity.
В соответствии с п. 1 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки означает проверку ее законности, в т. ч. наличия у сторон права на ее совершение. Последнее может быть проблематично, если стороной сделки выступает зарегистрированное в офшоре юридическое лицо <1>. Это обусловлено, в т. ч., и тем обстоятельством, что в офшорных юрисдикциях весьма часто создаются сомнительные с правовой точки зрения компании, многие из которых впоследствии занимаются незаконной деятельностью. В этой связи нотариусам приходится обращать особое внимание на документы офшорных компаний, которые на территории России очень часто являются участниками сделок, требующих нотариального удостоверения, в т. ч. направленных на отчуждение доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. ——————————— <1> В проекте Федерального закона N 295667-6 сделана попытка дать определение понятию офшорной компании. В качестве таковой рассматривается «юридическое лицо, зарегистрированное в государстве, которое включено в утверждаемый уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций». См.: проект Федерального закона N 295667-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред., внесенной в ГД ФС РФ) // СПС «КонсультантПлюс».
Вместе с тем, как показывает опыт, у нотариусов возникает целый ряд трудностей, связанных с установлением правоспособности подобных субъектов. Это обусловлено в первую очередь тем, что интересующие нотариуса вопросы о статусе иностранного юридического лица, полномочиях его органов, в т. ч. на совершение сделок, определяются личным законом компании. В соответствии с п. 1 ст. 1201 ГК в России применяется критерий инкорпорации, согласно которому личным законом признается право того государства, в котором юридическое лицо учреждено. Таким образом, для установления правоспособности офшорной компании нотариусу необходимо изучить нормативно-правовые акты соответствующей юрисдикции, устанавливающие требования к регистрации юридических лиц, содержанию их учредительных документов, порядку принятия решений акционерами (вкладчиками), назначению и полномочиям директоров. В этих же актах предусматривается перечень организационно-правовых форм, в которых может создаваться офшорная компания. Большое количество вопросов, в т. ч. связанных с тем, существует ли данное юридическое лицо в принципе и не являются ли его документы фиктивными, возникает тогда, когда нотариусу приходится иметь дело с субъектами неизвестных российскому праву организационно-правовых форм. В этой связи укажем, что чаще всего зарегистрированное в офшоре юридическое лицо именуется международной бизнес-компанией (International Business Company). Однако нередко офшорное законодательство предлагает учредителям право выбора организационно-правовой формы компании из достаточно широкого перечня. К примеру, согласно принятому на Сейшелах Закону о международных бизнес-компаниях 1994 г. <2>, такой перечень включает 41 организационно-правовую форму, в т. ч. и Aktsionernoye Obschestvo. Законодательство Британских Виргинских островов <3> предусматривает пять организационно-правовых форм: a company limited by shares, a company limited by guarantee that is not authorised to issue shares и др. ——————————— <2> International Business Companies Act, 1994 of Seychelles (с изм. от 1 янв. 2012 г.) [Электронный ресурс]. URL: http://www. seychellesoffshore. com/ seychelles-downloads. php. <3> The BVI Business Companies Act, 2004 [Электронный ресурс]. URL: http://www. offshorebvi. com/ downloads/BVI_Business_Companies_Act_2004.pdf.
Кроме того, если иностранное государство состоит из нескольких территориальных единиц (как, например, Швейцария), каждая из которых обладает собственной правовой системой, то личный статут юридического лица устанавливается по праву той единицы, в которой оно зарегистрировано. Нужно сказать, что изучение норм зарубежного права всегда сопряжено с целым рядом сложностей, связанных, во-первых, с поиском необходимого нормативно-правового акта, во-вторых, с толкованием его содержания, что требует от нотариуса знания иностранного языка, а также особенностей правовой системы данной офшорной юрисдикции. Поскольку на практике это может быть затруднено, представляется необходимым привести перечень документов, изучение которых позволит нотариусу судить о правоспособности офшорной компании независимо от ее национальной принадлежности. В соответствии со ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <4> (далее — Основы) нотариус имеет право истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий. ——————————— <4> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
К данным документам в первую очередь следует отнести выписку из реестра юридических лиц (торгового реестра) страны происхождения офшорной компании, которой подтверждается регистрация соответствующего субъекта. В выписке должны содержаться такие сведения, как наименование и организационно-правовая форма юридического лица, его номер и дата учреждения, регистрационный адрес (адрес местонахождения), а также информация о капитале, зарегистрированных директорах и секретаре компании. Выписка из реестра в некоторых юрисдикциях заменяет Свидетельство о регистрации компании (Certificate of Incorporation), которое обычно предоставляется регистраторами владельцам вновь созданных офшорных компаний. Выписка из реестра выдается регистрационными службами соответствующей офшорной юрисдикции. К примеру, на Британских Виргинских островах (BVI) это Регистрационное агентство, на Кипре — Регистратор компаний. Следует отметить, что в документах офшорной компании, представляемых нотариусу, нередко указываются разные адреса местонахождения, в связи с чем сразу возникают сомнения в добросовестности компании. Поэтому наряду с выпиской из реестра такой адрес может подтверждаться и Свидетельством о юридическом адресе (Certificate of Registered Address), выдаваемым регистратором юридического лица. Дополнительным документом, гарантирующим существование и благонадежность офшорной компании, является Сертификат благополучного состояния (Certificate of Good Standing), который выдается юридическим лицам, существующим не менее одного года. Данный документ, по сути, подтверждает то, что субъект отвечает всем требованиям законодательства офшорной юрисдикции. В соответствии со ст. 48 Основ нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, если сделка, заключаемая от имени юридического лица, «противоречит целям, указанным в его уставе или положении». Поэтому проверке подлежат и учредительные документы офшорной компании. Здесь важно обратить внимание на то, что в некоторых юрисдикциях отсутствует требование об обязательном наличии учредительных документов. В этом случае нотариусу должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие данное законоположение, исходящие от регистратора компаний. Учредительными документами могут являться Учредительный договор (Memorandum of Association), Устав (Articles of Association) или единый документ, именуемый Memorandum and Articles of Association либо Articles of Organization. К примеру, учредительным документом компании, зарегистрированной на Сейшелах, является Меморандум (Memorandum), в котором должны быть отражены наименование компании и цели ее создания, адрес местонахождения, размер уставного капитала и т. п. Наряду с общей информацией о компании, необходимой для того, чтобы решить вопрос о возможности ее участия в сделке, нотариуса должны интересовать такие сведения из учредительных документов, как порядок принятия решений о совершении сделок, процедура назначения директоров компании, а также объем их прав и обязанностей. Эти сведения необходимы для установления полномочий лица, совершающего на основании доверенности сделку от имени и в интересах офшорной компании, поскольку такая доверенность выдается, как правило, директором компании. Здесь уместно обратить внимание на то, что в офшорных юридических лицах нередко назначаются два и более директора, что подтверждается Протоколом, именуемым Resolution of the Subscriber. Нотариус вправе потребовать также предоставления Сертификата директоров (Certificate of Directors) либо выписки из Реестра директоров. В соответствии с учредительными документами совершение сделок, направленных на отчуждение имущества компании, может требовать согласия акционеров. В этом случае нотариус вправе получить от представителя офшорной компании Сертификата акционеров (Certificate of Shareholders) или выписки из Реестра акционеров, а также выписки из Протокола собрания акционеров компании (Minutes of the Meeting). Нужно сказать, что все представляемые нотариусу документы должны быть легализованы в установленном порядке в стране их выдачи (как правило, путем проставления на них апостиля) и переведены на русский язык. В заключение хотелось бы особо подчеркнуть, что изучение нотариусом всех указанных выше документов позволяет обеспечить безопасность сделки с участием иностранного юридического лица, а также отказаться от совершения нотариальных действий в случаях сомнений в правовом статусе офшорной компании.
Список литературы:
1. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357. 2. Проект Федерального закона N 295667-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред., внесенной в ГД ФС РФ) // СПС «КонсультантПлюс». 3. The BVI Business Companies Act, 2004 [Электронный ресурс]. URL: http://www. offshorebvi. com/downloads/ BVI_Business_Companies_Act_2004.pdf. 4. International Business Companies Act, 1994 of Seychelles (с изм. от 1 янв. 2012 г.) [Электронный ресурс]. URL: http://www. seychellesoffshore. com/ seychelles-downloads. php.
