Мареев Ю. Л., доцент, кандидат юридических наук, Приволжский филиал РАП, зам. директора по научной работе.
Юридическая наука по-разному смотрит на рекламу: чаще всего слишком широко, собирая под эту конструкцию все проявления информационной экспансии суггестивного характера <1>, но иногда предельно узко, сводя рекламу к особой разновидности коммерческой информации, а в отдельных случаях, скорее всего, специально не задаваясь подобным вопросом, расширяя либо суживая круг рекламных явлений по соображениям спекулятивного либо прагматического свойства. ——————————— <1> Таковы взгляды тех, кто в одну нишу с рекламой помещает и любые предложения о заключении договоров и призывы голосовать за кандидата, жертвовать на нужды пострадавших от стихийного бедствия и лечение нуждающихся, участвовать в спортивных состязаниях и болеть на трибунах за любимую команду, играть в казино и кататься на лыжах в Альпах, лечиться в клинике и вести здоровый образ жизни, воздерживаясь от употребления вина, пива и сигарет, покупать автомобили и уступать места пожилым и больным в транспорте. Здесь даже старинный обряд сватовства может считаться ординарной рекламой, а неординарной — призыв к забастовкам и локаутам, и уже находится безрассудный экстремист, с легкостью в мыслях необыкновенною призывающий нас даже на текст Священного писания смотреть как на образец высокой рекламы (URL: http://oookomilfo. ru/statya-o-reklame/istoriya-reklamyi. html). Надо признать, что сам закон подпитывает такие настроения, упоминая о существовании социальной рекламы и рекламы политической, но эта позиция заслуживает отдельного разговора.
Основная особенность большей части исследователей рекламы представителями юридической науки заключается в покорном следовании тексту закона в понимании рекламы, вследствие чего формальные позитивные черты рекламной информации отождествляются с сущностью рекламы как экономического и социально-культурного феномена — как рекламной деятельности или деятельности по распространению особой информации на особом этапе общественно-исторического развития. В учебниках по предпринимательскому праву (там, где правовому регулированию рекламы считают нужным уделить место) стало обычным приемом начинать характеристику рекламы с позиционирования ее в качестве специальной разновидности информации <2>. Такой подход (может быть, и оправданный с точки зрения методики изложения материала) в конечном счете не может не вызвать недоуменный вопрос: а что же в таком случае выступает предметом правового регулирования, неужели информация? <3> Именно это обстоятельство, видимо, заставляет других авторов начинать эту тему с упоминания о рекламной деятельности, которую таким образом хотя и отделяют от рекламы как объекта этой деятельности, тем не менее не считают рекламой, т. е. отделяют от рекламы в собственном смысле слова <4>. Примером крайней позиции этого рода является учебное пособие Н. Ю. Кругловой, в котором соответствующая тема названа «Правовое регулирование в области рекламы» (§ 7.5), а начинается она с характеристики рекламы как особой информации, выступающей, видимо, объектом отношений, возникающих в процессе ее (рекламы) производства, размещения и распространения <5>. ——————————— <2> См.: Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2005. С. 771. <3> Закон о рекламе при таком понимании должен был бы быть не чем иным, как только техническим регламентом рекламной информации, чего, к счастью, мы пока еще сказать о нем не можем, поскольку в значительной своей части он все еще представляет собой нормативный акт, регулирующий общественные отношения, возникающие в связи с производством, размещением и распространением рекламы. <4> См.: Ершова И. В. Предпринимательское право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юриспруденция, 2006. С. 407, 410; Беляева О. А. Предпринимательское право: Учеб. пособ. 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. В. Б. Ляндреса. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2009. С. 168, 170. <5> См.: Круглова Н. Ю. Хозяйственное право: Учеб. пособ. 2-е изд., испр. и доп. М.: Издательство РДЛ, 2001. С. 502.
Особого упоминания в этой связи заслуживает позиция П. Г. Лахно, который вначале рекламу включает в содержание предпринимательской деятельности в качестве ее неотъемлемого элемента, в целом удачно определяя ее назначение как призыв «начать и завершить торговую сделку» <6>, но затем также соотносит с ней рекламную деятельность как разновидность деятельности предпринимательской, а саму рекламу (нужно заметить, в полном соответствии с нормами закона) ограничивает рекламной информацией <7>. Поразительно во всем этом то, что почти всеми авторами при этом обращается внимание на этимологию слова «реклама», которая служит наглядным опровержением их подходу, поскольку в слове «reclamer» или «reclamare» главным является как раз форма, а не содержание деятельности. ——————————— <6> Что сегодня может вполне быть названо цивилистическим аспектом рекламы, поскольку в ГК (п. 1 ст. 437) реклама воспринимается как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. <7> См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник для вузов / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. (Классические университетские учебники.) М.: Юристъ, 2005. С. 535.
Все сказанное в значительной мере объясняет, почему так распространены мнения о том, что реклама — явление известное уже глубокой древности, и нам остается только определить, какой именно культурный памятник следует считать древнейшим образцом рекламы — каменный столбик толкователя снов, обнаруженный в развалинах Мемфиса <8>, или шумерские иероглифические надписи <9>. При таком подходе можно будет легко признать в Вавилонском царе Хаммурапи первого маркетолога в истории цивилизации <10>, а египетских фараонов объявить первыми приватизаторами <11>. ——————————— <8> III в. до н. э. См.: Ученова В. Реклама в истории человечества // Наука и жизнь. 2002. N 12. URL: http://nauka. relis. ru/01/0212/01212060.htm. <9> 4000 лет до н. э. // URL: http://www. lprs. de/data/essays_temp/Liebert-Geschichte_der_Werbung. pdf. <10> См.: Долгов М. А. Краткая история нотариата // В мире права. 2001. N 10. <11> См.: Радыгин А. Д. Реформа собственности в России: на пути из прошлого в будущее. М.: Республика, 1994.
Правда, в этой среде находятся и люди более осторожные, предпочитающие связывать появление рекламы с развитием более совершенных технических средств распространения коммерческой информации и возникновением профессиональных организационных форм, специализирующихся на ее передаче <12>. Однако и в такой позиции точка отсчета выбирается из средств, образующих арсенал рекламы, но не выражающих сущность данного явления, а значит, всегда найдется повод для упреков в произвольном выборе и недостоверном суждении. ——————————— <12> См., например, работу С. Пинкас и М. Луазо, в которой возникновение рекламы связывается с именами француза Теофраста Ренодо (1630) и британца Уильяма Тэйлора (1782), оставшимися в истории рекламы в качестве первых посредников в размещении рекламных объявлений в газетах и других печатных изданиях (Stephane Pincas and Marc Loiseau. A History of Advertising. Foreword by Morice Levi. Paris: Mundocom, 2006. URL: http://www. taschen. com/pages/de/catalogue/design/all/05040/facts. eine_geschichte_der_werbung. htm. О. А. Беляева ссылается на мнение неких историков, считающих первой большой рекламной кампанией попытку английских предпринимателей привлечь переселенцев в Америку в XVII — XVIII вв. Но сама полагает, что реклама, хотя и возникла в глубокой древности, но «необходимой (выделено мной. — Ю. М.) реклама становится только в условиях конкурентной борьбы на товарных и финансовых рынках» (Беляева О. А. Указ. соч. С. 168 — 169).
По мнению, на мой взгляд, более взвешенному, реклама как явление современного общества ведет свою историю с XIX в. Уже упомянутые выше французские авторы Пинкас и Луазо предпочитают вести отсчет от 1842 г. <13> и делят историю рекламы на периоды 1842 — 1920, 1921 — 1940, 1941 — 1960, 1961 — 1980 и 1981 — 2006 гг. ——————————— <13> Дата появления первого в мире рекламного агентства В. Б. Палмера в Филадельфии (штат Пенсильвания), с которой, по мнению авторов книги, большинство историков и связывают рождение современной рекламы, отличительным признаком которой с тех пор стало «превращение бесчисленной массы коммерческих продуктов в чудотворные иконы массовой культуры».
К моменту появления рекламы <14> как самостоятельного общественного института, а не стихийной иррегулярной деятельности случайных лиц общество уже располагало всем необходимым арсеналом технических средств и соответствующей инфраструктурой, обеспечивающих ее функционирование в качестве орудия конкуренции и средства влияния на публику. Таковыми были изобретение книгопечатания, торцовой гравюры, литографии, шелкографии, появление листовок и уличных афиш, ежедневных газет и листков объявлений (интеллигентных листков) и, как прорыв, — возникновение первого рекламного агентства В. А. Палмера в Филадельфии. ——————————— <14> Очевидно, конец первой половины XIX в. Точную дату, на мой взгляд, устанавливать просто не имеет смысла, хотя и возможно. Просто это не так уже важно и для целей настоящей статьи, и для характеристики рекламного законодательства.
Тем не менее, характеризуя рождение рекламы, нельзя не отметить в ее истории другой гораздо более важной даты — Лондонской всемирной выставки 1851 г., когда впервые в истории мир увидел торжества, устроенные не в честь юбилея правящей династии или коронации царственной особы, но в честь мира промышленников и коммерсантов. Видимо, именно в этот момент реклама заявила о себе как о качественно новой форме общественного сознания и информационного обеспечения общественного производства и общественного развития. После этого наступил этап детского развития рекламы, формирования рекламы как феномена общественной культуры. В этот период, продолжавшийся примерно до конца XIX столетия <15>, реклама все решительнее заявляла о своем существовании, становилась все более крикливой. Рекламным объявлениям начиная с конца 70-х годов XIX в. придается стиль общественных сенсаций, однако никакие параллельные (эрзац) миры пока еще рекламой не инсценируются. В это время стремительно расширяется ассортимент производимых и продаваемых товаров с его одновременной социальной дифференциацией, возникает то, что получит название покупательской специфики. Происходит более глубокое осознание роли сбыта в экономике, ослабление ориентации рекламы на производство, преобладавшее на самом раннем этапе ее зарождения. ——————————— <15> По мнению Б. Либерта, У. Вассерманн, И. Клосса, Д. Рейнгарда и других немецких специалистов в области маркетинга в Германии, примерно до 1890 г.
Следующий этап (где-то до конца 30-х годов XX столетия) период взросления рекламы, привлечения на службу рекламе достижений науки и культуры, интеграция рекламы в общество. На этом этапе происходит освобождение рекламы от чисто экономической функции — уз жесткой первичной зависимости от рекламируемого продукта в пользу демонстрации образов космополитической культуры. Крикливая реклама превращается в рекламу «более деликатную». Происходит смена парадигмы рекламы — ориентация на производимый товар уступает место ориентации на сбыт товара. Реклама получает необходимое научное и глубокое психологическое обеспечение. Проводятся базисные исследования по маркетингу, уже более не на интуитивной, но на рациональной основе, возникает учение об ожидаемом потребительском поведении и другие теории. Именно это время отмечено первыми широкими рекламными кампаниями товаров, распространяемых под общим товарным знаком (коммерческим обозначением), — «Кока-кола», «Кэмел», «Кадиллак», «Одоль», «д-р Эткер», «Нивея» и др. Появляются первые журналы, адресуемые профессионалам рекламы. Улицы городов освещаются световой рекламой, появляется кино — средство, эффективность психологического воздействия которого превзойдет все, что знала до сих пор история человечества, изобретается офсетная печать, вытесняющая свинец из употребления в типографском деле, патентуется звуковое кино, открываются первые кинотеатры, появляются первые рекламные фильмы, в газетном деле получают применение ротационные машины, позволяющие отныне печатать газеты массовыми тиражами, предпринимаются первые исследования по рекламе и даже попытки вводить курсы обучения рекламе в высших учебных заведениях (Высшая коммерческая школа в Мангейме в 1911 г.). Реклама начинает транслироваться по радио, составляя серьезную конкуренцию печатной рекламе, что становится причиной целого ряда конфликтов между этими двумя видами масс-медиа, из которых печати, как можно видеть по сегодняшнему дню, удается выйти с несравненно лучшими результатами. В это же время выходит первый звуковой фильм и в жизни общества появляется телевидение (акула рекламного океана), которое в скором будущем не даст уже ни малейшего шанса ни кино, ни даже печати в деле конкуренции за право быть главным распространителем рекламы. В повестку дня рекламного бизнеса входит вопрос о необходимости увязывать рекламу с просвещением потребителей, с предоставлением им необходимой информации. Как реакция на фундаментальное изменение в идеологии рекламы в США возникает общественное движение «За правдивую рекламу» («Truth in Advertising»). Третий период в истории рекламы (1945 — 1960 гг.), начинающийся после Второй мировой войны, которая, как и Первая мировая война, в историю рекламы в целом вошла как деструктивный фактор, повлекший идеологизацию и национализацию рекламы на фоне падения общественного производства и торговли, отмечен восстановлением рекламного рынка и рекламного бизнеса, сопровождавшими общий процесс восстановления послевоенной экономики. Это время, которому французские историки рекламы присвоили многозначительную этикетку «новые времена», характеризуется в Европе обращением к традиционным ценностям культуры, затронувшим, естественно, и рекламу, — семья, религия, политическая, экономическая и духовная жизнь всего мира определяется противостоянием двух общественно-экономических систем — капитализма и социализма и двух сверхдержав США и СССР. В Европе в это время наблюдается доминирование американского стиля во всем, в том числе и в рекламе. Реклама достигает масштабов политической пропаганды. Телевидение (с середины 50-х годов черно-белое, а после второй половины 60-х годов уже и цветное) активно рекламирует американские бренды: «Кока-кола» («Wherever, whenever» и «New shapes and sizes»), «Келлоггс» («We like the way you operate»), «Зеленый великан» («Ho, Ho, Ho») и др. Период с 1960 по 1980 г. получил название рекламного поколения. Он характеризуется крайней индивидуализацией рекламы, появлением новых жизненных ориентиров (стиля, образа жизни) и эмоциональной раскрепощенностью, определившими к концу 80-х годов все то, что мы сегодня называем стилем современной рекламы. Именно в этот период в мире происходит коммерциализация системы средств массовой информации и переход от простой ориентации на рынок к стратегическому и системному маркетингу. Это время, когда основные распространители рекламы от отдельных экспериментов с формированием покупательского спроса переходят к широкомасштабным кампаниям, в основе которых лежит манипулирование общественным сознанием. Реклама становится все более адресной и все более специализированной, т. е. по-настоящему профессиональной. Она прочно входит в арсенал важнейших средств конкурентной борьбы в качестве ее информационной поддержки. Время, переживаемое рекламой сегодня, вполне может быть названо сражениями на новых рубежах (New Frontiers) <16>. Но это уже не вполне история рекламы, это ее сегодняшнее бытие или актуальная история, составляющая сферу деятельности самых различных лиц и предмет действующего законодательства, в том числе и не в последнюю очередь законодательства, специально адресуемого рекламе. ——————————— <16> См.: Stephane Pincas and Marc Loiseau. A History of Advertising. Foreword by Morice Levi. Paris: Mundocom, 2006. P. 199.
Рекламное законодательство на фоне этой цепочки событий, изложенных, разумеется, самым кратким и поверхностным образом, выглядит компромиссом в противостоянии друг с другом товаропроизводителей, рекламопроизводителей, средств массовой информации (рекламораспространителей) и потребителей, постоянно воспроизводимом системой общественного производства и свойственным ей уровнем разделения труда. В противостояние это оказывается вовлеченным государство, и потому вне зависимости от формы и глубины этого компромисса законодательство о рекламе не может быть не чем иным, как только публично-правовыми ограничениями свободы экономической деятельности. Попытки видеть в нем комплексное законодательство, а тем более гражданское законодательство едва ли могут быть признаны обоснованными. Тем не менее почва для таких утверждений остается, поскольку Конституционный Суд РФ в свое время заявил, что отношения по производству, размещению и распространению социальной рекламы по своей природе являются гражданско-правовыми и относятся к предмету гражданского законодательства <17>, из чего делается вывод о том, что законодательство о рекламе регулирует «гражданско-правовые отношения» <18>. Представляется, что вывод этот должен быть признан поспешным. Из того факта, что какие-то отношения по своему характеру, составу участников, содержанию интересов и сфере возникновения тяготеют к гражданскому праву, не следует немедленно делать вывод о признании их гражданско-правовыми, поскольку они могут быть урегулированы и отраслями публичного права. Законодательство о предпринимательской деятельности, а именно к ней относится деятельность рекламная или реклама, представляет собой набор нормативных актов различной отраслевой принадлежности. Уже достаточно давно отношения по производству и распространению рекламы перестали быть исключительной зоной действия экономической свободы <19>. Набор публичных ограничений этой свободы к настоящему моменту достиг таких размеров <20>, что помимо норм законодательства об административных правонарушениях и Уголовного кодекса понадобилось принять специальный Закон о рекламе, исчерпывающим образом (что немыслимо для гражданского законодательства) устанавливающий эти ограничения, а также условия и порядок их применения <21>. Относить их к составу гражданского законодательства нет никаких оснований, кроме тех, что они вытесняют гражданское право с территории, бывшей некогда исключительной зоной его влияния. ——————————— <17> См.: Постановление КС РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П. <18> См.: Кальгина А. А. Правовые основы рекламной деятельности // Законы России. 2009. N 10. С. 3. Нельзя не заметить также, что позиция автора отличается завидной смелостью, поскольку она вопреки классическим постулатам теории правового регулирования ведет речь о правовом регулировании правовых отношений, что, безусловно, хотя и не является вполне новым словом в теории права (достаточно вспомнить, например, взгляды В. К. Райхера о правоотношениях в потенциальном состоянии), но все же представляет взгляд, в целом отвергаемый современной российской юридической наукой. <19> По крайней мере для адресатов рекламы, которых иногда по привычке называют ее потребителями, но которые во многих случаях могут быть гораздо с большим основанием названы ее безгласными жертвами. <20> Другие причины, также весьма важные для объяснения факта появления на свет данного Закона (например, влияние рекламного лобби), в данном случае в расчет не принимаются. <21> Весьма характерно, что один из известных российских теоретиков рекламы (кажется, проф. И. В. Крылов) на самом раннем этапе ее становления в современной России утверждал, что реклама не нуждается в специальном законодательстве. Для агентов рекламного рынка вполне достаточно Гражданского кодекса и других гражданских законов, регулирующих рыночные отношения.
Реклама, в частности, так же как и конкуренция, не может быть предметом гражданского законодательства, опирающегося на свободу экономической деятельности, равенство и юридическую автономию. Поэтому упоминание о рекламе в ст. 437 ГК, так же как и упоминание о конкуренции в ст. 10, не более чем плеоназм, оправданный, может быть, только что политически. Для гражданского права значение имеет только оферта, а потому все виды приглашений делать оферты ему одинаково иррелевантны, так что при надлежащем уровне юридической техники и правовой культуры нет особой нужды выделять из них рекламу, как соответственно нет никаких причин в составе злоупотребления правами особо упоминать о недобросовестной конкуренции, не устанавливая на этот случай никаких специальных гражданско-правовых последствий таковой. Все изложенное выше было сказано с одной целью — показать, что действующий Закон о рекламе, так же как и Закон предыдущий, являются нормативными актами публичного права, регулирующими отношения, складывающиеся в сфере рекламы — рекламной деятельности по производству, размещению и распространению информации. Из этого не следует делать вывод, что указанные отношения регулируются только законодательством о рекламе. Но гражданское право распространяется на эти отношения универсально и повсеместно, если специальный Закон о рекламе не вытесняет гражданско-правовые нормы из соответствующей области общественных отношений либо не устанавливает специальные ограничения их применению.
