Правовое регулирование ответственности за нарушение законодательства в сфере оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

(Лаврентьев А. Р., Федосин А. С.) («Информационное право», 2012, N 2)

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ ОБОРОТА СПЕЦИАЛЬНЫХ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ, ПРЕДНАЗНАЧЕННЫХ ДЛЯ НЕГЛАСНОГО ПОЛУЧЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ

А. Р. ЛАВРЕНТЬЕВ, А. С. ФЕДОСИН

Лаврентьев Александр Рудольфович, заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Приволжского филиала ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», кандидат юридических наук, доцент.

Федосин Алексей Сергеевич, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Приволжского филиала ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», кандидат юридических наук.

Рецензент: Бачило Иллария Лаврентьевна, заведующая сектором информационного права Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор.

В статье с учетом анализа последних изменений законодательства и решений Конституционного Суда Российской Федерации рассматриваются вопросы правового регулирования ответственности за нарушения законодательства в сфере оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в условиях динамичного развития информационных технологий. В качестве направления совершенствования механизмов уголовной и административной ответственности предлагается использование возможностей института административной преюдиции.

Ключевые слова: специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, уголовная ответственность, административная ответственность, административная преюдиция.

Responsibility for legal violations in turnover of special technical means assigned for secret obtaining information A. R. Lavrent’ev, A. S. Fedosin

In this article, taking into account the analysis of last changes of the legislation, decisions of the Constitutional Court of Russian Federation, questions of legal regulation of a liability for legislation infringement the in sphere of a turnover of the special technical means intended for private reception of the information in the conditions of dynamical development of information technologies have been considered. As a direction of perfection of mechanisms of criminal and administrative responsibility the use of possibilities of institute administrative prejudice has been offered.

Key words: the special technical means intended for private reception of the information, the criminal liability, administrative responsibility, administrative prejudice.

Достижения научно-технического прогресса, в частности высокие темпы развития технологий цифровой обработки изображений, акустической информации, их активное внедрение во все сферы жизнедеятельности, с одной стороны, позитивно отразились на возможностях информационного обмена, с другой — расширили спектр способов противоправного получения биометрических персональных данных человека, иных видов информации, подлежащей защите. Эти тенденции актуализировали проблемы правового регулирования использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Одним из ключевых в данном случае является вопрос ответственности за их незаконный оборот. В настоящее время граница между противоправным деянием и правомерным действием весьма неопределенна вследствие отсутствия четкой дефиниции специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, их исчерпывающего перечня, признаков и критериев отграничения от технических средств, разрешенных к обороту. Именно эта правовая неопределенность послужила поводом для неоднократных обращений на протяжении 2009 — 2011 гг. лиц, осужденных по части третьей ст. 138 УК Российской Федерации, с жалобами о проверке конституционности данной статьи и нормативных актов, связанных с ее применением. Конституционный Суд РФ Постановлением от 31 марта 2011 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С. В. Капорина, И. В. Коршуна и др.» <1> признал положение части третьей ст. 138 УК Российской Федерации, предусматривающее уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не противоречащим Конституции Российской Федерации. При этом ранее Конституционный Суд также признал не противоречащим Конституции Российской Федерации Постановление Правительства N 770 <2>, утвердившее Перечень специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 2011. N 15. Ст. 2191. <2> Постановление Правительства РФ от 01.07.1996 N 770 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, и Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности» (ред. от 15.07.2002) // Собрание законодательства РФ. 08.07.1996. N 28. Ст. 3382.

В декабре 2011 г. ч. 3 ст. 138 УК РФ Федеральным законом N 420-ФЗ <3> была выделена в отдельную ст. 138.1 УК РФ «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». При этом формулировка статьи осталась прежней. ——————————— <3> Федеральный закон от 07.12.2011 N 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 12.12.2011. N 50. Ст. 7362.

Конституционный Суд в Постановлении N 3-П указал, что во исполнение предписания части восьмой ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Правительство Российской Федерации Постановлением от 1 июля 1996 г. N 770 утвердило Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Вместе с тем данный нормативный правовой акт определяет только виды специальных технических средств и не содержит критериев их отнесения к специальным. Из разъяснений Конституционного Суда следует, что свойства и признаки, указывающие на предназначение таких специальных технических средств, конкретизированы в целом перечне нормативных актов: — Списке видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2000 г. N 214); — Едином перечне товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами — членами Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами (утвержден решением Межгосударственного совета ЕврАзЭС от 27 ноября 2009 г. N 19 и решением Комиссии Таможенного союза от 27 ноября 2009 г. N 132); — Особых условиях приобретения радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 1996 г. N 832); — Перечне передаваемых в безвозмездное пользование федеральным органам исполнительной власти и их территориальным органам, наделенным соответствующими полномочиями, конфискованных, а также бесхозяйных радиоэлектронных и специальных технических средств, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспособных на территории Российской Федерации (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 1998 г. N 111). Также в Постановлении N 3-П Конституционный Суд указывает следующее: 1) к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, относятся технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами; 2) технические средства (предметы, устройства), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения. По нашему мнению, подобные разъяснения также не вносят особой ясности в существо вопроса, так как нормативные правовые акты, перечисленные в вышеуказанном объемном перечне, регулируют разноплановые общественные отношения и не содержат единых, четких критериев, позволяющих определить понятие специальных технических средств. Материалы правоприменительной практики, в том числе проанализированные Конституционным Судом Российской Федерации, свидетельствуют о том, что отнесение технических средств к специальным, предназначенным для негласного получения информации, базируется на заключении эксперта — лица, обладающего специальными познаниями. В настоящее время широкое распространение получили цифровые диктофоны, фотоаппараты, видеокамеры, имеющие высокие технические характеристики, малогабаритные размеры, интегрируемые в другие устройства (компьютеры, сотовые телефоны, часы, радиоуправляемые модели летательных аппаратов и т. п.). Лицу, не обладающему специальными познаниями, в современных условиях тяжело разрешить вопрос, относится ли, например, ручка со встроенным диктофоном или часы со встроенной видеокамерой к специальным техническим средствам <4>. ——————————— <4> Кузнецова М., Скобликов П., Лубенченко К. Дело техники // Юридическая газета. 2011. N 9. URL: http:// www. yurgazeta. ru/ article. php? n= 124&find;= %C4%E5%EB%EE%20%F2% E5%F5%ED%E8%EA%E8& const= 20&offset;=0.

Из фабул уголовных дел, послуживших основанием для рассмотрения вопроса о проверке конституционности части третьей ст. 138 УК Российской Федерации в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. N 3-П, следует остановиться на следующих, наиболее показательных. Приговором от 2 сентября 2010 г., вынесенным мировым судьей судебного участка N 6 Камчатского края, за покушение на преступление, предусмотренное частью третьей ст. 138 УК Российской Федерации, был осужден гражданин С. В.К. — директор ООО «Э», осуществляющего розничную торговлю электро — и радиотоварами. Инкриминированное ему деяние выразилось в том, что, не имея лицензии на приобретение и продажу специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он приобрел с целью дальнейшего сбыта закамуфлированные под бытовые предметы (авторучки) специальные технические изделия в количестве пяти штук, оборудованные встроенной фотовидеокамерой и предназначенные для негласного получения и регистрации акустической информации и негласного визуального наблюдения и документирования, а затем выставил их в открытую продажу. Приговором Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 10 февраля 2000 г. за совершение преступления, предусмотренного частью третьей ст. 138 УК Российской Федерации, был осужден гражданин И. В.К. — директор ООО «Т», который, не получив соответствующей лицензии, незаконно разработал специальные технические средства, предназначенные для негласного получения и регистрации акустической информации, — устройства дистанционного контроля «Телефонное ухо» и «УДАК», организовал их производство и сбыт силами работников ООО «Т». Таким образом, было изготовлено и реализовано 47 устройств, основным критерием отнесения которых к специальным техническим средствам суд, опираясь на заключение технической экспертизы, признал наличие режима скрытого включения акустического прослушивания, высокую чувствительность микрофонного усилителя, скрытность работы системы прослушивания, закамуфлированность и возможность обнаружения лишь с помощью специальных приборов; кроме того, как отмечено в приговоре, на предназначение этих устройств именно для негласного контроля разговоров указывает инструкция по их эксплуатации, согласно которой, в частности, прослушивание осуществляется по специальному алгоритму с любого удаленного телефона и незаметно для абонента. Безусловно, не возникает сомнения в законности приговоров, вынесенных судебными органами. Однако данные ситуации наглядно иллюстрируют различную степень общественной опасности деяний, связанных с оборотом специальных технических средств. В первой ситуации степень общественной опасности значительно ниже, чем во второй. С. В.К., обвиненный в покушении на преступление, мог не знать об относимости выставленных им в открытую продажу устройств к специальным техническим средствам. Во втором случае изготовители специальных технических средств намеренно добивались технических характеристик, позволяющих осуществлять прослушивание телефонных переговоров. С позиции защиты конституционных прав граждан первая ситуация привлечения к уголовной ответственности фактически выступает в качестве профилактической меры. При этом следует отметить достаточно жесткие санкции, сопоставимые с ответственностью за незаконный оборот оружия и наркотиков, включающие лишение свободы на срок до четырех лет. С учетом дифференциации степени общественной опасности деяний, относимых к преступлениям в сфере оборота специальных технических средств, в условиях интенсивного развития технологий обработки информации ряд из них должен быть декриминализирован, а в целях профилактики правонарушений необходимо задействовать возможности института административной ответственности с учетом возможностей административной преюдиции. Вопрос административной ответственности за нарушение законодательства в сфере оборота специальных технических средств до настоящего времени остается проблемным. КоАП РФ содержит два состава, устанавливающих ответственность за нарушения в сфере оборота специальных технических средств: — ст. 20.23 «Нарушение правил производства, хранения, продажи и приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»; — ст. 20.24 «Незаконное использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в частной детективной или охранной деятельности». Часть 1 ст. 20.23 КоАП РФ предусматривает санкции за нарушение правил производства, хранения, продажи и приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, к сотрудникам организаций, имеющих лицензии на данный вид деятельности. По поводу части второй ст. 20.23 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за нарушение правил разработки, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации, а также порядка сертификации, регистрации и учета специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, целесообразно согласиться с О. Е. Кошелевой, высказавшей предложение о необходимости дополнения ее условием «при наличии лицензии» <5>. Кроме того, ст. 20.23 КоАП РФ следует дополнить также частью 3, в которой прописать ответственность за грубое нарушение условий, предусмотренных разрешением (лицензией) в сфере оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. В данном случае важен вопрос о перечислении признаков такого грубого нарушения условий разрешения (лицензии), но, поскольку подобный подход применен в КоАП РФ неоднократно <6>, названная проблема носит исключительно технико-юридический характер. ——————————— <5> Кошелева О. В. Административно-правовое регулирование оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации: Автореф. дис. … к. ю.н. Омск, 2009. С. 2. <6> Например, ч. ч. 3 и 4 ст. 8.40, ч. 3 ст. 9.1, ч. 5 ст. 13.12, ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ и др.

Также О. Е. Кошелева особо подчеркивает неопределенность на подзаконном уровне перечня специальных технических средств, разрешенных к применению в деятельности частных детективных и охранных структур, при этом она отмечает, что данное обстоятельство лишает правоприменительные органы возможности привлечения виновных лиц к административной ответственности по ст. 20.24 КоАП РФ <7>. ——————————— <7> Кошелева О. В. Указ. соч. С. 3 — 5.

По нашему мнению, ст. 20.24 КоАП РФ вообще лишена смысла, поскольку непонятно ее соотношение со ст. 138.1 УК РФ. Предположим, что вышеуказанный перечень будет утвержден. Складывается парадоксальная ситуация: использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в частной детективной или охранной деятельности и не предусмотренных установленными перечнями, будет являться всего лишь административным правонарушением, предусматривающим в качестве санкции для сотрудников организаций, осуществляющих охранную и детективную деятельность, штраф в размере от одной до двух с половиной тысяч рублей. А приобретение указанных специальных технических средств, в том числе обычными гражданами, квалифицируется как преступление, ответственность за которое предусмотрена ст. 138.1 УК РФ. Хотя в аспекте посягательств на конституционные права человека и гражданина использование специальных технических средств имеет более высокую степень общественной опасности, чем их приобретение и продажа. Составы КоАП РФ в сфере оборота специальных технических средств оставляют без внимания широкий перечень незаконных действий в сфере оборота специальных технических средств, имеющих невысокую степень общественной опасности, что исключает возможность их использования в качестве эффективного инструмента профилактики преступлений, угроз информационной безопасности личности, общества, государства. В этой связи ст. 138.1 УК РФ и статьи КоАП РФ нуждаются в согласующих корректировках, позволяющих применять административную преюдицию. Данный институт, ставший в последнее время предметом внимания ученых-юристов, не является новеллой для отечественной правовой системы <8>. Под административной преюдицией принято понимать условие повышенной (квалифицированной) ответственности за повторное совершение административного правонарушения в одной из трех форм: ——————————— <8> См.: Бавсун М. В., Бавсун И. Г., Тихон И. А. Административная преюдиция и перспективы ее применения на современном этапе // Административное право и процесс. 2008. N 6. С. 6 — 9.

1) во-первых, как обстоятельство, отягчающее ответственность за повторное совершение однородного <9> административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ). Данная форма преюдиции эффективна при наличии существенных различий минимального и максимального наказания в относительно определенной санкции или наличии альтернативных наказаний; ——————————— <9> В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» «однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства».

2) во-вторых, как самостоятельный состав административного правонарушения, при котором повторное в течение года совершение аналогичного правонарушения рассматривается как квалифицирующий признак (например, ч. 3 ст. 5.35, ч. 3 ст. 9.4, ч. 2 ст. 9.21, ч. 2 ст. 11.15.1, ч. 4 ст. 12.8 КоАП РФ и др.); 3) в-третьих, как возрождаемая <10> в настоящее время форма преюдиции, при которой повторное совершение аналогичного административного правонарушения влечет юридическую ответственность иного вида — уголовную <11>. ——————————— <10> В примечании к ст. 178 «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» УК РФ в качестве критерия неоднократности злоупотребления лицом доминирующим положением названо привлечение его за данное деяние к административной ответственности более двух раз в течение трех лет. <11> Повторное в течение года совершение административных правонарушений, предусмотренных ст. ст. 158 «Мелкое хулиганство» и 165 «Злостное неповиновение законному распоряжению или требованию работника милиции или народного дружинника» КоАП РСФСР, влекло уголовную ответственность, соответственно, по ст. ст. 206 и 191 УК РСФСР.

Сочетание декриминализации ст. 138.1 УК РФ и административной преюдиции в форме уголовной ответственности за повторное в течение года совершение физическим лицом административных правонарушений позволит правоприменительным органам наиболее эффективно использовать санкции за нарушения в области оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Предлагаемый нами вариант совершенствования юридической ответственности за названные правонарушения предполагает следующие изменения законодательства. 1. Статью 20.24 КоАП РФ в действующей редакции отменить и сформулировать ее следующим образом: Статья 20.24. «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Использование, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч пятисот рублей с конфискацией специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации; на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. 2. Статью 138.1 УК РФ изложить в следующей редакции: Статья 138.1 «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Незаконное производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Неоднократное использование, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Примечание. Неоднократным использованием, приобретением и (или) сбытом специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, признается совершение лицом действий по использованию, приобретению и (или) сбыту специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, более одного раза в течение трех лет, за которое указанное лицо было привлечено к административной ответственности. Также с учетом предложенных изменений ст. 138.1 УК РФ в интересах обеспечения единства компетенции правоприменительных органов будет логично отнести к прямой подследственности органов Федеральной службы безопасности, для чего потребуется внести соответствующие изменения в ст. 151 УПК РФ. Вместе с тем следует отметить, что предложенные корректировки не снимают проблему необходимости конкретизации в российском законодательстве понятия специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

——————————————————————