На Украине трансляция телевизионной рекламы регулируется как национальным, так и международным законодательством. Но этот порядок касается общих вопросов. Тонкости и детали получения рекламной информации телезрителями остаются за кадром. Проанализируем нормативную базу по данному вопросу с учетом требований Конституции Украины и предложим меры по совершенствованию законодательства.
Двойственность услуги
Прерывание телевизионных программ рекламой должно соответствовать требованиям законодательства, правам и законным интересам телезрителей. Вопросы общих стандартов, вставок между программами, продолжительности трансляции, формы подачи телевизионной рекламы на Украине урегулированы ст. 53 Закона Украины от 12.01.2006 N 3317 «О внесении изменений в Закон Украины «О телевидении и радиовещании» и ст. 13 Закона Украины от 03.07.1996 N 270/96 «О рекламе». Нормы этих актов соответствуют главе III «Реклама и торговля» Европейской конвенции аудиовизуального медиа-сервиса от 05.05.1989 (Конвенция ратифицирована с заявлением и оговоркой Законом Украины от 17.12.2008 N 687-VI).
Однако действующая нормативная база по данной проблеме имеет существенные пробелы. Например, и международное, и украинское право не касаются порядка, условий, добровольности и своевременности получения рекламной информации телевизионными зрителями.
Для того чтобы проанализировать, нарушаются ли права телезрителей при трансляции рекламы, нужно определиться со статусом рекламы, а также выяснить, является ли просмотр рекламы потреблением услуги.
В соответствии с ч. 4 ст. 42 Конституции Украины «государство защищает права потребителей, осуществляет контроль за качеством и безопасностью продукции, всех видов услуг и работ, способствует деятельности общественных организаций потребителей».
Отметим, что рекламодатель, заключая хозяйственный договор с рекламистом, в своих интересах действует одновременно с этим и в интересах неопределенного круга телевизионных зрителей. Ведь реклама адресуется именно этому неопределенному кругу зрителей, которые не имеют никакого отношения к договору между хозяйствующими субъектами.
В данном случае совершение действий в интересах других лиц соответствует понятию предоставления нематериальной услуги. При этом рекламодатель согласовывает с рекламистом условия своей услуги, которая должна потребляться зрителями. Именно телевизионные зрители в соответствии со ст. 901 Гражданского кодекса Украины совершают действия, связанные с получением рекламного продукта.
Таким образом, налицо двойственность рекламной услуги: она оказывается рекламистом не только в интересах рекламодателя, но и в интересах телезрителя.
Нематериальная цепочка
Зрители не оплачивают адресованную им рекламу. Более того, исполнитель (рекламист) не оказывает услугу самостоятельно. В соответствии с ч. 2 ст. 902 ГК Украины рекламу транслирует телерадиокомпания (ТРК).
Фактически рекламодатель (заказчик) в соответствии со ст. 904 ГК Украины через рекламиста (исполнителя) оплачивает ТРК (соисполнителю) услугу, адресованную неопределенному кругу телевизионных зрителей. Эти действия исполнителя также соответствуют понятию услуги в соответствии с п. 17 ст. 1 Закона Украины от 12.05.1991 N 1023 «О защите прав потребителей».
В свою очередь, ТРК по договору берет на себя обязательство по предоставлению рекламной услуги неопределенному кругу телевизионных зрителей. Исполнители и соисполнители устанавливают одинаковые условия получения данной услуги рекламы для всех зрителей. Поэтому эти действия можно квалифицировать как предоставление рекламной услуги неопределенному кругу телезрителей в соответствии с публичным договором (ст. 633 ГК Украины). Такой вывод соответствует и требованиям Закона Украины от 12.01.2006 N 3317 «О телевидении и радиовещании» по предоставлению ТРК программной услуги и возможности просмотра программ на договорных началах.
В этом случае у зрителей возникает право требовать возмещения ущерба вследствие наличия недостатков в предоставленной ТРК нематериальной услуге (ст. 1209 ГК Украины). При этом закон предусматривает возмещение ущерба не только в связи с наличием или отсутствием вины исполнителя, но и в связи с наличием договорных отношений со зрителями. Кроме того, возмещение ущерба закон не связывает с обязанностью расторжения зрителями публичного договора с ТРК.
Естественно, конкретные признаки, условия и порядок возмещения рекламного ущерба в данном случае не оговариваются.
Включить в телепрограмму
Недостатком предоставления нематериальной рекламной услуги может являться нарушение соисполнителем (ТРК) целостности получаемых зрителями телевизионных программ при прерывании их рекламой. Важно, что все транслируемые ТРК аудиовизуальные произведения (АП) и телепередачи для населения в соответствии с лицензионными требованиями должны быть включены в телепрограммы.
Фактически телепрограмма является доказательством наличия публичного договора у ТРК. Но телепрограммы не включают в себя время и продолжительность конкретного прерывания рекламным продуктом (РП) транслируемых ТРК аудиовизуальных произведений. Нет такой информации и во время трансляции адресованных зрителям АП.
Телевизионный зритель — потребитель услуги в отношении рекламы — находится в неведении о прерывании рекламой аудиовизуальных произведений. Тем самым ТРК нарушает права потребителей нематериальных услуг, установленных п. 4 ст. 4 Закона Украины N 1023, на получение необходимой, доступной и своевременной информации как о получаемых ими аудиовизуальных произведениях, так и об адресованной им рекламе. Ведь потребитель имеет право знать информацию о сути самой рекламы, а не о конфиденциальных условиях хозяйственных договоров между рекламодателем и рекламистом, между рекламистом и ТРК.
Телезрителю — потребителю рекламной услуги нет необходимости знать информацию об условиях создания и предоставления ему этой услуги в соответствии с хозяйственными договорами других лиц. Для телезрителей — потребителей аудиовизуальных произведений и рекламных продуктов именно аудиовизуальное произведение представляет интерес.
Телевизионный зритель имеет право на получение качественной услуги. Не вызывает сомнения, что аудиовизуальные произведения, созданные ТРК, либо транслируемые ею аудиовизуальные произведения других собственников при создании не включали в себя и не имели в качестве составных частей получаемую зрителями во время их просмотра рекламную информацию. ТРК, прерывая трансляцию телевизионных программ рекламой, навязывает телезрителю продукт, не предусмотренный публичным договором и не объявленный ею ранее, как в телепрограмме, так и во время самой телетрансляции, продукт, не связанный с АП творческим и идейным замыслом. О самом факте прерывания аудиовизуальных произведений и о содержании (сути) рекламного продукта потребитель АП и РП никакой информации от ТРК не получает. Тем не менее украинские ТРК и связанные с ними рекламисты при прерывании трансляции программ зарубежных ТРК и подачи в эфир своего рекламного продукта согласовывают с зарубежными ТРК такое прерывание и время продолжительности трансляции украинского рекламного продукта.
Таким образом, данный принцип учета интересов рекламистов и ТРК уже реализован между субъектами предпринимательской деятельности разных государств на договорной основе, вне рамок законодательства о рекламе и Европейской конвенции аудиовизуального медиа-сервиса. Это подтверждает вывод о том, что ТРК и рекламисты не имеют никаких препятствий для применения данного принципа в отношении телезрителей.
Получается, что права и законные интересы телезрителей на законодательном уровне не приняты во внимание. Значит, для прерывания телевизионной программы рекламой требуется обязать ТРК в рамках публичного договора информировать потребителей АП о времени начала такого прерывания, его продолжительности и содержании рекламного продукта и публиковать в телепрограммах информацию о нем.
Телезритель и реклама: непростые отношения
Заслуживает внимания нормативное определение понятия причинения и порядка возмещения морального ущерба вследствие нарушения ТРК публичного договора при прерывании аудиовизуальных произведений рекламой.
Контролирующий Национальный совет по телевидению и радиовещанию согласно ст. 13 Закона Украины от 23.09.1997 N 538 «О Национальном совете Украины по вопросам телевидения и радиовещания» наделен правом проверки ТРК относительно трансляции рекламы. Но в Законе Украины N 3317 не обозначена ответственность за отсутствие какого-либо публичного договора у ТРК.
В Лицензионных условиях осуществления деятельности в сфере телекоммуникаций… от 11.11.2010 N 513 также отсутствуют упоминания о каком-либо публичном договоре, требованиях о публикации рекламы в телепрограммах и о прерывании аудиовизуального произведения рекламным продуктом. В то же время Закон Украины N 3317 предусматривает наличие программной услуги и универсальной программной услуги. В частности, под программной услугой следует понимать пакет программ для просмотра абонентами на договорных началах.
При этом в Законах Украины N 3317 и N 1023 также прямо не предусмотрено никакой ответственности в случае нарушения ТРК обязательств по предоставлению телезрителям программной и универсальной услуг в соответствии с публичным договором. Кроме того, Европейская конвенция аудиовизуального медиа-сервиса вводит понятие «потребители телевизионных программ», которое соответствует аналогичному понятию Закона Украины N 1023, и подтверждает предоставление ТРК нематериальных рекламных услуг телезрителям.
Поэтому в настоящее время проблема взаимоотношений между ТРК и телевизионными потребителями АП и рекламных продуктов в рамках существующего законодательства может быть решена лишь частично.
Считаем, что пробелы в праве касательно прерывания рекламой аудиовизуальных программ связаны с тем, что при производстве рекламного продукта и его трансляции в адрес неопределенного круга телезрителей ТРК используют те же нормы, что и при производстве и трансляции аудиовизуального произведения, адресованного данному кругу телезрителей — потребителей рекламного продукта. Считаем, что для полного и всестороннего решения данной проблемы необходимо внести изменения в общеобязательные нормативные акты и в Лицензионные условия.
На сегодняшний момент нарушение ТРК прав и законных интересов телезрителей при прерывании аудиовизуальных произведений рекламой противоречит ст. ст. 23 и 34 Конституции Украины. Неконтролируемым прерыванием рекламой аудиовизуальных произведений нарушается право телезрителей свободно использовать либо отказываться от использования в своих интересах рекламного продукта.
Также в соответствии со ст. 22 Конституции Украины ТРК не имеет права препятствовать свободному развитию личности, нарушать права и свободы телезрителей.
