Дмитрий Ивлиев, старший эксперт Департамента по законодательству ТПП РФ.
Впервые о коммерческой тайне и праве на ее защиту упоминалось в ст. 33 Закона СССР «О предприятиях в СССР» и в ст. 28 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в ст. ст. 10 и 15 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В мае 1991 г. были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, в ст. 151 которых устанавливался порядок правовой охраны секретов производства, действующий в настоящее время и регулирующий защиту ноу-хау. Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 ГК РФ, в которой к объектам гражданских прав впервые отнесена информация. В ст. 139 ГК РФ определены признаки коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также основания и формы ее защиты. В ст. 139 ГК РФ не проводятся различия между коммерческой и служебной тайнами, хотя правовая природа соответствующих видов информации различна. Это вызывает проблемы при определении понятий названных видов информации и их правовой защите.
Одним из наиболее часто цитируемых нормативных правовых актов является Постановление Правительства РСФСР «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» от 5 декабря 1991 г. N 35, которое как смогло постаралось детализировать на тот момент данный перечень. В настоящее время законодательством РФ не установлен закрытый перечень сведений, которые не могут являться коммерческой тайной. Например, Постановлением Правительства РФ «Об утверждении порядка образования и использования внебюджетных фондов федеральных органов исполнительной власти и коммерческих организаций для финансирования научных исследований и экспериментальных разработок» от 13 октября 1999 г N 1156 указано: «Информация о движении средств внебюджетных фондов федеральных органов исполнительной власти и коммерческих организаций не может быть отнесена к информации, составляющей коммерческую тайну».
Таким образом, в настоящее время режим коммерческой тайны не урегулирован специальным федеральным законом, а регламентируется Конституцией РФ, Федеральным законом РФ «Об информации, информатизации и защите информации»; ГК РФ и Постановлением Правительства РСФСР «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» от 5 декабря 1991 г. N 35 и положениями о защите коммерческой тайны, предусмотренными уставами организаций (работодателей).
Но в 1999 г. была предпринята попытка по принятию специального нормативного правового акта. ФЗ «О коммерческой тайне» был принят Государственной Думой 22 января 1999 г. Советом Федерации Федеральный закон был направлен Президенту РФ без рассмотрения на пленарном заседании. Президент РФ отклонил ФЗ «О коммерческой тайне» (N Пр-244 от 23 февраля 1999 г.), высказав при этом ряд замечаний и возражений по отношению к тексту и концепции закона.
Департамент Торгово-промышленной палаты РФ по законодательству провел экспертизу проекта федерального закона «О коммерческой тайне» (далее — законопроект), недавно внесенного Правительством РФ в Государственную Думу РФ, и сообщает следующее.
В целом предлагаемый проект содержит положения и механизмы, призванные обеспечить решение двух основных задач: 1) охрану коммерческой тайны для ее обладателя; 2) передачу информации о коммерческой тайне различным органам власти на условиях полной конфиденциальности и ответственности за неправомерное разглашение тайны. Вместе с тем законопроект содержит ряд спорных положений, ослабляющих его действие и способных привести к конфликтам и нарушению прав обладателя тайны в рамках правоприменительной практики.
Для целей определения предела ограничения оборотоспособности объекта гражданских прав считаем необходимым в первую очередь разработать четкое определение коммерческой тайны, расширительное по отношению к определению, данному ГК РФ, и включающее в себя в том числе обязательное положение о том, что коммерческая тайна — это информация, имеющая стоимостное или иное значение, используемая или не исключающая возможности ее использования для дальнейшей предпринимательской деятельности.
Юридически точная формулировка определения «коммерческая тайна» и его отнесение к сфере гражданско-правового регулирования позволит в дальнейшем абстрагироваться от других видов конфиденциальной информации (в том числе от понятия «банковская тайна»), не являющихся коммерческой тайной, а также предоставить участникам гражданских правоотношений возможность самостоятельно своей волей и в своем интересе (в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ) определять на основании соглашения характер информации с точки зрения отнесения ее к коммерческой тайне.
При осуществлении подхода к нормативному закреплению положений о коммерческой тайне предполагается применение гражданско-правовой терминологии при подготовке понятийного аппарата данного законопроекта, позволяющей правильно квалифицировать право, на основании которого субъект гражданских правоотношений владеет, пользуется и распоряжается данного рода информацией. Например, использование определения «обладатель коммерческой тайны» не дает такого представления ни в рамках гражданского, ни в рамках административного праворегулирования. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ применяются понятия «собственник информационных ресурсов», «владелец информационных ресурсов, информационных систем», «пользователь (потребитель) информации», использование которых в рассматриваемом проекте предпочтительно, с нашей точки зрения, в целях единообразного формирования правоприменительной практики.
Кроме того, в законопроекте представляется необходимым уточнить основания предоставления информации, относящейся к коммерческой тайне, органам государственной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления, а также федеральным органам исполнительной власти, не осуществляющим на основании закона правоохранительных функций, а также детализировать механизм охраны прав собственников информации, отнесенной к коммерческой тайне, во избежание злоупотреблений лицами, получившими данную информацию во время выполнения ими своих должностных обязанностей.
В ст. 5 законопроекта исключен ряд положений в отношении информации, которая не может составлять коммерческую тайну (Постановление Правительства РСФСР «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» от 5 декабря 1991 г. N 35, с изм. от 3 октября 2002 г.). Из них наиболее существенны: сведения о заработной плате работающих; сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью; изменения в составе патентообладателей.
Наличие в законопроекте целого ряда норм, носящих отсылочный характер, может воспрепятствовать его эффективной реализации.
В частности, положение п. 3 ст. 4 законопроекта, в соответствии с которым перечень информации, которая не может составлять коммерческую тайну, определяется федеральными законами, создает основание для необоснованного расширения состава такой информации, поскольку в указанный перечень могут быть включены абсолютно любые сведения, а проконтролировать ситуацию при наличии большого количества актов законодательства, предусматривающих такой состав информации, не всегда представляется возможным.
В ст. 7 законопроекта говорится: «…требовать выполнения ими обязанностей по соблюдению режима конфиденциальности в отношении информации, составляющей его коммерческую тайну». Однако проект закона не содержит такого понятия, как «режим конфиденциальности». Статья 2 законопроекта предусматривает понятие «режим коммерческой тайны». На наш взгляд, следует привести указанное положение ст. 7 в соответствие с понятийным аппаратом законопроекта.
В абзац 2 п. 1 ст. 13 законопроекта необходимо внести уточнение, так как сторонами в договоре об использовании информации, составляющей коммерческую тайну, могут быть не только физические, но и юридические лица. По нашему мнению, в начало абзаца следует добавить слова «в случае, если сторонами в договоре являются юридические лица, то…».
В соответствии с п. 3 ст. 13 законопроекта обладатель коммерческой тайны, переданной им контрагенту, не вправе в течение срока действия гражданско-правового договора разглашать соответствующую информацию, а также в одностороннем порядке прекращать ее охрану. В этой связи считаем необходимым обратить внимание на следующие моменты.
Во-первых, разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, также является основанием для прекращения охраны коммерческой тайны, следовательно, целесообразно перед словами «в одностороннем порядке прекращать ее охрану» вставить слова «иным способом».
Во-вторых, обладатель коммерческой тайны должен иметь право на разглашение, прекращение охраны коммерческой тайны до истечения срока действия соответствующего договора, кроме случаев, когда это отдельно установлено в договоре или федеральном законе. Например, если страховщик является заказчиком по договору подряда и для исполнения подрядчиком договора передает определенные сведения, составляющие коммерческую тайну, то за страховщиком должно сохраняться право без каких-либо ограничений разглашать соответствующую информацию или прекращать охрану коммерческой тайны.
В правоприменительной практике норма п. 1 ст. 15 законопроекта может создать определенную опасность. Представляется непонятным, о какой ответственности может идти речь в случае неправомерного отнесения информации к коммерческой тайне. Полагаем, что при неправомерном отнесении сведений, указанных в ст. 5 законопроекта, к коммерческой тайне и может быть предусмотрена административная или дисциплинарная ответственность.
Больше всего вопросов вызывают положения, касающиеся режима коммерческой тайны и перечня информации, который может составлять коммерческую тайну. Пункт 4 ст. 4 и ст. 11 дают право определять перечень и состав информации, относимой к коммерческой тайне, самому обладателю информации. Однако в этом контексте законопроект содержит два противоречия:
1) в п. 3 ст. 4 законопроекта указывается, что федеральными законами определяется перечень информации, которая не является коммерческой тайной. Из предлагаемого текста закона не ясно, как это стыкуется с правом обладателя коммерческой тайны определять соответствующий перечень информации;
2) можно ли считать, что ст. 5 законопроекта содержит перечень информации, которая не может составлять коммерческую тайну. Если да, то какими еще федеральными законами этот перечень должен определяться.
В любом случае было бы целесообразнее привести весь необходимый перечень в этом законе. В противном случае список изъятий из коммерческой тайны будет слишком велик, поскольку будет формироваться под давлением различных групп интересов, включая органы власти разного уровня.
В пункте 3 ст. 4 законопроекта установлено, что перечень информации, которая не может составлять коммерческую тайну, определяется федеральными законами, однако в ст. 5 законопроекта «Информация, которая не может составлять коммерческую тайну» уже установлен упомянутый перечень. Учитывая вышесказанное, п. 3 ст. 4 законопроекта предлагается изложить в следующей редакции: «Перечень информации, которая не может составлять коммерческую тайну, определяется настоящим Федеральным законом».
Также п. 1 ст. 15 законопроекта устанавливается, что за неправомерное отнесение сведений к коммерческой тайне лицо, принявшее такое решение, несет ответственность в соответствии с законодательством РФ. Во-первых, действующим законодательством РФ не определены размер ответственности (порядок его определения) за такое нарушение, орган, налагающий взыскание за такое нарушение, а также порядок наложения взыскания и уплаты штрафных санкций. Во-вторых, п. 4 ст. 4 установлено, что право на отнесение информации к коммерческой тайне и определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю этой информации.
В законопроекте предоставляется право обладателю информации самостоятельно относить информацию к коммерческой тайне, однако четкие критерии отнесения информации к коммерческой тайне не установлены, а законодатель в то же время предоставляет возможность привлечь обладателя информации к ответственности за неправомерное отнесение сведений к коммерческой тайне.
Учитывая вышеизложенное, в рассматриваемом законопроекте необходимо четко установить критерии отнесения информации к коммерческой тайне, а также определить размер ответственности (механизм ее определения) за неправомерное отнесение сведений к коммерческой тайне, орган, налагающий взыскание за такое нарушение, а также порядок наложения взыскания и уплаты штрафных санкций.
Несмотря на отдельные недостатки рассматриваемого законопроекта, ТПП РФ поддерживает концепцию законопроекта и считает, что он представляет собой хорошую основу для дальнейшей работы и совершенствования правового регулирования гражданских общественных отношений.
