Иван Зенин, доктор юридических наук, профессор юрфака МГУ им. М. В. Ломоносова.
Елена Моргунова, юрист Роспатента.
Вадим Погуляев, юрист-эксперт «Бизнес-адвоката».
В условиях конкурентной борьбы большинство предпринимателей всерьез озабочено проблемами охраны своих «информационных интересов». Одни хозяйствующие субъекты проводят дорогостоящие исследования, привлекая экспертов, которые могут оценить состояние информационной безопасности предприятия и создать надежную систему контроля за потоками информации. Другие просто снабжают грифами секретности все документы, с которыми имеют дело. Однако перебор в установлении мер, препятствующих общей доступности информации (которая зачастую даже не является коммерчески ценной), равно как и разглашение тайн предприятия, ни к чему хорошему не приводит. Излишняя формализация отношений отрицательно сказывается на производительности труда, порождает недовольство и увольнение ценных кадров и, как следствие, влечет еще большую вероятность утечки информации.
Как же соблюсти баланс интересов субъектов информационных отношений и одновременно с этим предотвратить утечку информации? Для этого, прежде всего, необходимо знать, какая информация может составлять коммерческую тайну, как она охраняется и как осуществляется защита интересов ее обладателя.
По категориям доступа информация делится на открытую (общедоступную) и закрытую информацию с ограниченным доступом, виды и правовой режим которой установлены законодательством.
К информации с ограниченным доступом в том числе относится научно-техническая, технологическая, производственная финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства — ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. Информация данного вида именуется «информацией, составляющей коммерческую тайну» Ее правовой статус определен ГК РФ и Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне».
Существует ряд определенных законом критериев, которым должна соответствовать информация, составляющая коммерческую тайну.
Во-первых, такая информация должна обладать коммерческой ценностью.
Как отмечается в литературе, «ценность информации — это комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере» (Гаврилов О. А. Курс правовой информатики: Учебник для вузов. М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. С. 2). Отсюда следует, что коммерческая ценность информации — показатель ее пригодности (полезности) для принятия решений в коммерческой деятельности. Этот показатель оценивается исходя из трех критериев: 1) достоверность; 2) актуальность; 3) полнота информации.
Одним из рисков бизнеса является получение недостоверной информации. Ее источником может быть, например, недобросовестная реклама, содержащая некорректные сравнения и вводящая потребителя в заблуждение. Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, введение в заблуждение и некорректное сравнение являются формами недобросовестной конкуренции.
Актуальность применительно к информации часто синонимизируется с таким понятием, как своевременность. Однако актуальной для бизнеса может быть не только самая свежая информация, но и исторические данные. При этом потребители информации, использующие такую информацию в своей коммерческой деятельности, должны иметь четкое представление о том, какую именно информацию они получают. В противном случае возмещение убытков, возникших у потребителей вследствие использования такой информации, ляжет на ее поставщика.
Поскольку получить сто процентов знания по конкретному вопросу невозможно, то под «полнотой информации» мы понимаем достаточность информации для принятия соответствующего решения. Отдельный незначительный компонент коммерческой информации, знания которого для принятия эффективного бизнес-решения недостаточно, самостоятельной ценностью не обладает.
Аналогичный вывод можно сделать, проанализировав нормы Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности — ТРИПС (Agreementon Trade-Related Aspects of Intellectual Pioperty Rights — TRIPS) Как указано в п. 2 ст. 39 Соглашения, секретной может являться информация, которая в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легкодоступной. То есть в рамках института коммерческой (служебной) тайны правовое значение может иметь подбор компонентов информации (конфигурация).
Следует отметить, что без приведения законодательства России в соответствие с ТРИПС вступление России во Всемирную торговую организацию невозможно.
Многие полагают, что сведения, представляющие интерес, не связанный с извлечением прибыли, не могут быть признаны информацией, составляющей коммерческую тайну. Вместе с тем законодатель обращает внимание, что к таковой относятся не только сведения, имеющие коммерческую ценность на данный момент времени (действительная ценность), но и те, что могут обрести ценность в будущем (потенциальная ценность).
Информация, составляющая коммерческую тайну, не должна быть известна третьим лицам, которые не связаны соответствующими обязательствами по сохранению ее в тайне. Соглашение ТРИПС сужает круг третьих лиц до профессионалов. То есть если сведения легко доступны широкому кругу специалистов, то они не могут быть конфиденциальными. Подход зарубежного законодателя представляется весьма обоснованным, поскольку получение информации определенного вида может быть затруднительно для простого обывателя не только из-за секретных свойств этой информации.
Поэтому ситуации, когда тысячи специалистов пользуются ресурсами одного поставщика информации и при этом называются потребителями конфиденциальной информации, принимая на себя обязательства по сохранению ее в тайне, лишены правовой почвы. В этом случае информация носит не конфиденциальный, а скорее открытый (общедоступный) характер. Довольно сложно представить, например, чтобы редакция СМИ, выходящего большими тиражами, запрещала своим подписчикам разглашать прочтенные в ней новости.
Во-вторых, к информации, составляющей коммерческую тайну, нет свободного доступа на законном основании.
Предполагается, что третьи лица могут получить ее только незаконным путем либо в результате небрежности обладателя тайны. Информация, составляющая коммерческую тайну, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания.
Однако заметим, что ни в одной стране мира законные интересы владельца коммерческой тайны не имеют защиты от независимых открытий.
В части 2 ст. 4 ФЗ «О коммерческой тайне» прямо говорится, что информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо.
Последний (третий) признак информации, составляющей коммерческую тайну, — необходимость введения режима коммерческой тайны.
Режим коммерческой тайны — правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Безусловно, хлипкая дверь не сможет оправдать вора. Но нельзя не учитывать того, что принимаемые меры по созданию препятствий для доступа к информации должны быть адекватны ценности этой информации (что также совпадает с требованиями Соглашения ТРИПС).
Обычно информация проходит несколько ступеней «фильтрации». Круг пользователей соответствующих категорий информации сужается на каждом «уровне сложности» ограничиваясь, в конце концов учредителями организации (например, информация о долгосрочных планах деятельности не всегда доводится даже до сведения руководителя, не входящего в состав учредителей). Статьи 10 — 12 ФЗ «О коммерческой тайне» содержат порядок установления режима коммерческой тайны в отношении информации, передаваемой ее обладателем работникам, контрагентам и иным лицам.
Следует учитывать, что само по себе наличие договорных обязательств и других превентивных мер, препятствующих общей доступности к информации, еще не говорит о том, что информация составляет коммерческую тайну. Принятие подобных мер — замыкающий критерий правовых основ обеспечения интересов обладателя данной информации в рамках института коммерческой тайны, не имеющий юридической силы вне связи с остальными вышеназванными критериями.
Защита интересов обладателя коммерческой информации
Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, в силу закона обладает рядом прав в отношении ее, в том числе он вправе устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с законом и гражданско-правовым договором, использовать указанную информацию для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству РФ, разрешать или запрещать доступ к указанной информации, определять порядок и условия доступа к этой информации. Данные права не являются по своей природе правами исключительными (поскольку информация, составляющая коммерческую тайну, исходя из ст. 128 ГК РФ не относится к интеллектуальной собственности), а образуют фактическую монополию субъекта в отношении своей конфиденциальной информации. Поэтому говорить о защите права субъекта на информацию мы не можем — речь в данном случае может идти лишь о защите законных интересов.
Нарушение режима коммерческой тайны, установленного обладателем конфиденциальной информации, влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.
Работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к указанной информации работодателя (или его контрагентов), в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации (при отсутствии в действиях такого работника состава преступления) несет дисциплинарную ответственность в соответствии с ТК РФ.
Органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, несут перед ее обладателем гражданско-правовую ответственность за разглашение или незаконное использование этой информации их должностными лицами, государственными или муниципальными служащими указанных органов, которым она стала известна в связи с выполнением ими должностных (служебных) обязанностей.
Гражданско-правовые способы защиты законных интересов владельца информации, составляющей коммерческую тайну, могут быть предусмотрены в ГК РФ и других федеральных законах. Один из способов защиты — взыскание убытков с нарушителя. Выбор способа защиты следует осуществлять с учетом особенностей имущественных интересов владельца коммерческой информации и характера нарушения. В случае если нарушение интересов еще не привело к утрате владельцем коммерческой информации монополии на нее, защита его интересов возможна путем восстановления положения, существовавшего до нарушения, и пресечения действий, нарушающих интересы владельца информации или создающих угрозу их нарушения.
Органом государственной власти или органом местного самоуправления может быть принят акт, предусматривающий необходимость раскрытия информации, составляющей коммерческую тайну. Данный акт может быть признан недействительным.
Способом защиты может также выступать неустойка. Однако данный способ защиты возможен лишь в случаях, когда между владельцем информации и лицом, разгласившим информацию, составляющую коммерческую тайну, существуют договорные отношения. В договоре может быть предусмотрено условие, согласно которому сторона, получившая конфиденциальную информацию и разгласившая ее, обязана выплатить неустойку в виде штрафа. Согласно ст. 330 ГК РФ кредитор не обязан доказывать причинение убытков по требованию об уплате неустойки.
Следует также обратить внимание, что согласно ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Вместе с тем договором может быть изменено это правило путем указания о взыскании только неустойки, но не убытков, взыскании убытков в полной сумме сверх неустойки, взыскании по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков.
В соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 5 до 10 МРОТ; на должностных лиц — от 40 до 50 МРОТ.
Уголовная ответственность за преступления в информационной сфере предусмотрена ст. ст. 183, 272 — 274 УК РФ.
Субъектом преступлений, предусмотренных названными статьями, может быть только вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени их совершения 16-летнего возраста. Юридические лица не могут быть привлечены к уголовной ответственности по УК РФ в отличие от законодательства ряда других стран (например, США и Франции).
Статья 183 («Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну») УК РФ содержит два состава преступлений. Первый состав содержится в части 1 указанной нормы: собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом. В части 2 ст. 183 УК РФ содержится второй состав преступления: незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.
Потерпевшим может быть физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.
Статьи 272 — 274 УК РФ предусматривают санкции уголовной ответственности за преступления в сфере компьютерной информации. Под «компьютерной информацией» УК РФ понимает информацию, содержащуюся на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине, системе ЭВМ или их сети. Уголовно наказуемыми признаются следующие деяния, совершаемые в отношении такой информации:
1) неправомерный доступ к компьютерной информации, при условиях, что
— данная информация является конфиденциальной;
— последствиями неправомерного доступа явились уничтожение, блокирование, модификация или копирование этой информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;
— доказана причинная связь между неправомерным доступом и указанными последствиями (ст. 272 УК РФ);
2) создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или носителей с такими программами (ст. 273 УК РФ);
3) нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию конфиденциальной информации, если это деяние причинило существенный вред (ст. 274 УК РФ).
Как видно, УК РФ не перечисляет возможные виды преступлений в сфере информационного обмена, а дает лишь их основные характеристики. Данный подход законодателя, с учетом постоянного развития науки и технологий, представляется правильным.
В заключение отметим, что лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может быть привлечено к ответственности (ч. 4 ст. 14 ФЗ «О коммерческой тайне»).
