КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА В СИСТЕМЕ КОНФИДЕНЦИАЛЬНОЙ ИНФОРМАЦИИ
Е. К. ВОЛЧИНСКАЯ
Е. К. Волчинская, Советник аппарата Комитета Государственной Думы по безопасности, кандидат экономических наук.
Поскольку Федеральный закон N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (2004) является результатом многочисленных, подчас жестких, компромиссов, его качество не вполне удовлетворяет ни законодателей, ни правоприменителей, а отсутствие изменений в законодательстве в связи с принятием этого Закона сохраняет имеющиеся противоречия и создает новые. В этой ситуации не теряют актуальности вопросы, которые давно волнуют общественность, причем не только юридическую. Что такое конфиденциальная информация? Как она соотносится с различными тайнами? Как защищать эту информацию?
С началом демократических преобразований в нашей стране юридический лексикон обогатился заимствованными из западной правовой и экономической практики терминами, которые присутствуют теперь наряду с прежними и тем самым создают путаницу, поскольку правоприменитель вынужден искать сущностные различия между ними. Так произошло с юридическими категориями «информация ограниченного доступа» и «конфиденциальная информация», а также производными от последней терминами.
«Конфиденциальность» появляется в нормативных правовых актах СССР после 1990 г. и присутствует только в трех документах. Сейчас же этот термин встречается в 84 федеральных законах и 706 международных (в том числе межправительственных) соглашениях. Вероятнее всего, этот термин пришел из международного права и по-хозяйски расположился в национальном законодательстве. Наряду с ним (и производными) в законодательстве присутствуют тайны, число которых, по мнению исследователей, перевалило за 40.
Соотношение указанных категорий не очевидно ни для законодателя (нормативная база противоречива), ни для юридической науки.
По смыслу термина «конфиденциальность», соблюдать конфиденциальность информации означает держать ее в тайне. Следовательно, конфиденциальность — это признак (условие) ограничения доступа к информации, а тайна — конкретный режим ограничения доступа. При этом по сути термины «конфиденциальность» и «ограничение доступа к информации» идентичны, что закреплено в ст. 2 ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации». Вместе с тем этот Закон в статье 10 устанавливает иное соотношение, рассматривая конфиденциальную информацию как часть информации с ограниченным доступом. Другую часть составляет информация, отнесенная к государственной тайне. В принципе это соотношение не имеет принципиального значения, важно только, чтобы оно было определено однозначно. Если следовать ст. 10, то массив конфиденциальной информации, защищаемой законом, представляет собой совокупность информации, охраняемой в различных режимах тайны, за исключением государственной тайны. Исходя из этого, вряд ли справедливо выделять «конфиденциальную информацию» как категорию информации, не подпадающую под какой-либо режим тайны, что сделано в ряде федеральных законов (см., например, ст. 10 Таможенного кодекса РФ).
Защита информации в режиме тайны предполагает законодательно установленное право субъекта на введение режима ограниченного доступа, объем прав на охраняемую информацию, обязанности по ее охране и ответственность за нарушение прав и обязанностей субъектов правоотношений.
Право какого-либо субъекта на тайну (т. е. на ограничение доступа к информации) одновременно ограничивает права других субъектов на получение этой информации. Такие ограничения, согласно положениям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, должны устанавливаться федеральным законом. В связи с этим, по моему мнению, нельзя признать легитимным: установление перечня информации, которая не может составлять коммерческую тайну Постановлением Правительства РФ (от 5 декабря 1991 г. N 35); установление категорий информации конфиденциального характера Указом Президента РФ (от 6 марта 1997 года N 188); наконец, положение ст. 139 ГК РФ о том, что «законом и иными нормативными актами» определяются сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну.
Можно выделить несколько условий, необходимых и достаточных для установления режимов конфиденциальности:
заинтересованность субъекта в ограничении доступа к информации, свидетельствующая о том, что конкретная информация представляет для него ценность (в моральном, материальном или ином аспекте);
наличие интереса (права) других субъектов на получение и/или использование этой информации, т. е. обладатель, реализуя свой интерес, не должен нарушать законные права других субъектов на получение информации;
право ограничивать доступ к информации может распространяться только на информацию, полученную законным путем, в том числе самостоятельно, по договору, в дар и т. д.;
информация, доступ к которой ограничивается, не должна быть общеизвестной;
обладатель информации, к которой он хочет ограничить доступ, должен обеспечить необходимые меры защиты этой информации — установить режим тайны.
Первое условие — интерес — определяется характером субъекта, обладающего информацией. Опираясь на привычную триаду, можно выделить три вида субъектов (личность, социальная общность, государство) и связать их интересы с конкретными видами тайн:
личность (физическое лицо) безотносительно к ее служебному положению — личная тайна;
государство (в лице органов государственной власти) — государственная и служебная тайны.
Среди видов тайн можно выделить «первичные» (естественные) тайны, которые непосредственно связаны с жизнедеятельностью субъекта: личная — физическое лицо, коммерческая — юридическое лицо (субъект предпринимательской деятельности), государственная и служебная (в части внутрисистемной информации) — орган государственной власти.
Остальные тайны — «производные». Это прежде всего профессиональные тайны. Такие тайны составляет информация, передаваемая субъекту профессиональной деятельности в режиме личной тайны (врачебная тайна, тайна исповеди, тайна банковских вкладов, налоговая нотариальная и др.) либо в режиме коммерческой тайны (налоговая, банковская, нотариальная и др.). Служебная тайна, если ее понимать как тайну, охраняемую государственным служащим, имеет особенности, позволяющие ее только условно отнести к профессиональной тайне. Информация, составляющая служебную тайну, включает в себя как конфиденциальную информацию, представляемую в орган государственной власти, так и информацию, создаваемую (генерируемую) в этом органе, доступ к которой временно ограничен в интересах государственного управления по решению руководителя.
Принципиальное различие между этими двумя категориями тайн состоит в следующем. Если в отношении «первичных» тайн у обладателя информации есть права на установление режима ограничения доступа, то в отношении производных тайн возникает обязанность устанавливать соответствующий режим лицом, которому доверена такая информация.
Исходя из интересов указанных субъектов и выделенных категорий тайн, можно определиться относительно роли государства в регулировании правовых режимов тайн. Очевидно, что максимальный объем регулирования со стороны государства приходится на государственную и служебную тайны. В отношении других видов «первичных» тайн государство должно уступить право основного регулятора тем субъектам, которые образуют (устанавливают) эти режимы. Задача государства — обеспечить защиту их прав и интересов с учетом интересов других субъектов. Поэтому государство законодательно устанавливает для этих видов тайн:
ограничения на введение режима тайны для информации, к которой есть общественный интерес;
обязанность предоставления конфиденциальной информации в органы государственной власти для осуществления государственного управления и отправления правосудия;
требования к используемым средствам защиты конфиденциальной информации (для профессиональных тайн) или ограничения на использование таких средств;
меры ответственности за нарушение конфиденциальности доверенной информации.
В этой связи представляется неправомерным установление требований по лицензированию деятельности по технической защите конфиденциальной информации по отношению ко всем видам такой информации (всем режимам тайн), в том числе для информации, составляющей коммерческую тайну. Указанное лицензирование предусмотрено Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2002 г. N 290 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации». Согласно Положению о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденному указанным Постановлением, «под технической защитой конфиденциальной информации понимается комплекс мероприятий и (или) услуг по защите ее от несанкционированного доступа, в том числе и по техническим каналам, а также от специальных воздействий на нее в целях уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней». Именно эти «мероприятия» осуществляет хозяйствующий субъект для защиты своей коммерческой тайны, но вряд ли осуществление им права на защиту соответствующей информации требует дополнительного разрешения (лицензии).
Исходя из предложенных общих соображений, попробуем рассмотреть режим коммерческой тайны.
Объект защиты — научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), создаваемая в рамках предпринимательской деятельности.
Субъект защиты — лицо (юридическое лицо и индивидуальный предприниматель), которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны.
Поскольку коммерческая тайна относится к «первичным» тайнам, необходимость защиты информации в режиме коммерческой тайны — это не обязанность, а право лица, ее создавшего. Хотя отечественное законодательство дает пример нарушения этой логики, устанавливая в Федеральном законе «О бухгалтерском учете» (ст. 10), что содержание регистров бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. При передаче соответствующей информации контрагенту у последнего возникает обязанность защищать эту информацию от разглашения и неправомерного использования. Аналогичные обязательства возникают у органа государственной власти, получившего информацию, составляющую коммерческую тайну, от обладателя.
Реализация указанного права полностью определяется интересом обладателя сохранить в тайне защищаемую информацию, что позволит ему при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Это «право на тайну» обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, реализует через следующие общие (для «первичных» тайн) правомочия:
1) устанавливать, изменять и отменять режим коммерческой тайны в соответствии с федеральным законом и гражданско-правовым договором, включая отнесение информации к коммерческой тайне;
2) использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации;
3) разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;
4) требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым она предоставлена, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;
5) защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков (вреда), причиненных в связи с нарушением его прав.
Эти общие правомочия дополняются специфическими правомочиями для коммерческой тайны:
1) вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммерческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включение в них условий об охране конфиденциальности этой информации;
2) требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации.
Ограничения прав субъекта-обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в интересах защиты прав других субъектов, должны устанавливаться законом в отношении: перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (с учетом установленных законом прав субъектов на доступ к информации); обязанности предоставлять информацию, составляющую коммерческую тайну, в правоохранительные органы и иные органы государственной власти.
В отношении информации, составляющей коммерческую тайну, у субъектов, которым такая информация передана обладателем, возникают вытекающие из правоотношений с обладателем обязанности по ее защите и могут возникнуть ограниченные права по ее использованию.
Возникновение и прекращение права на коммерческую тайну. Право на введение режима ограниченного доступа к информации возникает у лица, получившего информацию законным путем, при условии, что данная информация:
не включает в себя сведений, которые в соответствии с законом не могут составлять коммерческую тайну;
не подпадает под действие нормативно-правовых актов, делающих введение режима коммерческой тайны данным лицом неправомерным;
не является предметом обязательств, не позволяющих данному лицу устанавливать или изменять режим коммерческой тайны.
Введение режима коммерческой тайны лишь фиксирует факт реализации этого права (равно как право на бесплатное медицинское обслуживание есть у любого здорового гражданина, оно не появляется только с приходом в поликлинику). Поэтому неверно связывать возникновение права на коммерческую тайну с ограничением доступа, а утрату права — только с разглашением коммерческой тайны. Раскрытие информации не может и не должно быть основанием для прекращения прав на коммерческую тайну, т. к. у обладателя остаются права на защиту своих интересов в суде и на компенсацию нанесенного вреда (по аналогии — собственник украденной вещи не перестает быть ее собственником по закону). Кстати говоря, термин «разглашение информации» трактуется нашим законодательством неоднозначно. Если ФЗ «О коммерческой тайне» (ст. 3) определяет разглашение как противоправное деяние, то Уголовный кодекс РФ устанавливает ответственность за «разглашение без согласия автора» (ст. 147), «разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя» (ст. 155), «незаконное разглашение информации, составляющей коммерческую тайну» (ст. 183) и «разглашение государственной тайны» (ст. 283). Представляется более правильным рассматривать разглашение как форму противоправного распространения информации, защищаемой в режиме тайны.
Нельзя обязать обладателя информации устанавливать режим коммерческой тайны, но без режима ограничения доступа информация не будет иметь статус коммерческой тайны. С другой стороны, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, становится таковым, когда есть что охранять и когда приняты адекватные меры охраны.
Помимо отмены режима коммерческой тайны путем волеизъявления обладателя, права на коммерческую тайну могут быть прекращены по решению суда вследствие либо незаконного отнесения сведений к коммерческой тайне, либо установления режима охраны с нарушением закона.
Законом должна устанавливаться ответственность как за нарушение прав обладателя, так и за злоупотребление предоставленными правами, в том числе за:
разглашение информации, составляющей коммерческую тайну (целесообразно различать «разглашение» как правонарушение, то есть всегда незаконное, и сообщение или обнародование информации самим обладателем, которое разглашением (нарушением закона) не может быть, если только это действие не нарушает права контрагентов);
неправомерное получение информации, составляющей коммерческую тайну;
неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;
нарушение режима коммерческой тайны;
неправомерное отнесение информации к коммерческой тайне;
непредоставление информации в органы государственной власти, если это предусмотрено законом.
И вновь необходимо обратиться к существу «разглашения». Всякие ли действия (бездействие), в результате которых конфиденциальная информации становится известна третьему лицу, следует считать разглашением? Должна ли дифференцироваться ответственность за разглашение информации? Предположим, что работником нарушен режим коммерческой тайны, в результате конфиденциальная информация стала известна другому работнику, не имеющему обязательств перед работодателем по охране конфиденциальности этой информации. Исходя из положений Федерального закона, разглашение произошло. Но работодатель, узнав об этом, оперативно заключил соглашение с работником (дополнил трудовой контракт), информация не вышла за пределы организации, не стала известна конкуренту, вред бизнесу не нанесен. Должен ли работник, нарушивший режим коммерческой тайны, нести уголовную ответственность? Представляется, что в данном случае можно ограничиться дисциплинарной ответственностью.
Вид ответственности за указанные правонарушения (дисциплинарная, административная, гражданско-правовая, уголовная) должен избираться в зависимости от состава правонарушения либо самим обладателем (если нарушены его права), либо иным субъектом, если обладатель злоупотребил правом в соответствии с законодательством. Из общих соображений виды ответственности могут избираться следующим образом:
дисциплинарная — за нарушение режима коммерческой тайны, не приведшее к ее разглашению либо не повлекшее нанесение вреда обладателю, за неосторожное разглашение этой информации работником при отсутствии в его действиях состава преступления;
административная — за разглашение и (или) неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну, при отсутствии состава преступления; за нарушение режима коммерческой тайны должностным лицом, не приведшее к ее разглашению (ст. 13.14 КоАП РФ); за неправомерное отнесение информации к коммерческой тайне как за отказ в предоставлении информации гражданину или органу государственной власти (ст. 5.39, 14.25, 17.1 КоАП РФ);
гражданско-правовая — преимущественный вид ответственности, поскольку именно он позволяет возместить ущерб обладателю — за неправомерное получение, разглашение и неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;
уголовная — за разглашение, неправомерное получение и использование информации, составляющей коммерческую тайну (ст. 183 УК РФ). Формулировка данной статьи требует уточнения в части терминологии («незаконное разглашение»), состава преступлений (ответственность за разглашение налоговой тайны должна наступать в рамках ответственности за разглашение служебной тайны), а также в части отнесения разглашения информации, составляющей коммерческую тайну, к преступлениям, по которым возбуждаются дела публичного обвинения. Последнее противоречит природе института коммерческой тайны, в рамках которого только обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, может знать, нарушены его права или нет, и потребовать защиты нарушенных прав. Логично было бы разделить составы преступлений, объединенных в статье 183 УК РФ, по признакам «публичности» обвинения.
Способы защиты нарушенных гражданских прав соответствуют предусмотренным в ст. 12 Гражданского кодекса РФ, включая: возмещение убытков, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.
В качестве специфических способов защиты могут рассматриваться следующие:
1) замена возмещения ущерба компенсацией, размер которой устанавливается по усмотрению суда в пределах, установленных законом (это положение законопроекта было подвергнуто критике сенаторами и не вошло в окончательную редакцию Федерального закона);
2) лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, обязано по требованию обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, принять меры по охране конфиденциальности информации. При отказе такого лица принять указанные меры обладатель вправе требовать в судебном порядке защиты своих прав.
В целом защита коммерческой тайны осуществляется в рамках гражданского законодательства.
Из вышесказанного следует ряд общих выводов:
1) необходимо законодательно закрепить общие положения по конфиденциальности информации и защите конфиденциальной информации в федеральном законе, например в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации»;
2) в соответствии с этими положениями внести коррективы в российское законодательство, направленные на устранение имеющихся противоречий и неопределенности;
3) целесообразно разработать базовые специальные законы, обеспечивающие условия для защиты «первичных» тайн;
4) необходимо законодательно установить обязанности субъектов профессиональной деятельности по защите конфиденциальной информации в федеральных законах, посвященных регулированию данного вида профессиональной деятельности, а также установить ответственность этих субъектов за разглашение и (или) неправомерное использование конфиденциальной информации.
