(Белов В., Белова М.) («Корпоративный юрист», 2006, N 11)
ЭПИТАФИЯ ФАЙЛИНГУ (ХОДАТАЙСТВА И УВЕДОМЛЕНИЯ ПО НОВОМУ КОНКУРЕНТНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ)
В. БЕЛОВ, М. БЕЛОВА
Вадим Белов, доктор юридических наук, главный эксперт по правовым вопросам ЗАО «Северсталь-групп».
Мария Белова, юрист.
В связи с принятием Закона о защите конкуренции <1> мы продолжаем публикации о новеллах российского антимонопольного законодательства. В статье рассказывается об одном из важнейших революционных нововведений практического характера — об изменившемся подходе к регламентации процесса подачи ходатайств и уведомлений по сделкам и действиям, подлежащим антимонопольному контролю (так называемый файлинг). При ближайшем ознакомлении с нормами нового Закона выясняется, что 26 октября 2006 г. (день вступления в силу Закона о защите конкуренции) канула в лету одна из самых нудных, дорогостоящих и бесполезных бюрократических процедур — процедура файлинга в его традиционном, «российском» понимании… ——————————— <1> Федеральный закон от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).
Состояние вопроса по Закону о конкуренции 1991 г. <2>
——————————— <2> Вопрос о файлинге в сфере финансовых рынков мы в настоящей статье не рассматриваем.
В период действия Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о товарной конкуренции, Закон) регулирование файлинга, т. е. процесса подачи ходатайств и уведомлений о сделках и действиях, подлежащих антимонопольному контролю, прошло в своем развитии ряд последовательных стадий. Стадия первоначальная, основанная на нормах ст. 17 и 18 исходной редакции Закона, была до недавнего времени наиболее рациональной и адекватной, отличаясь минимальным уровнем подзаконной регламентации. Согласно ст. 17 Закона, внимание Антимонопольного комитета РСФСР (предшественник нынешней Федеральной антимонопольной службы) должно было концентрироваться, главным образом, на сделках и действиях, так или иначе относящихся к сфере разгосударствления, акционирования и приватизации <3>. Кроме того, антимонопольный орган контролировал слияние, присоединение и ликвидацию крупных акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью <4>, а также других товариществ и объединений с участием юридических лиц, если совершаемая ими операция приводила к появлению хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение <5>. И, наконец, ст. 17 требовала получения согласия антимонопольного органа на увеличение уставного капитала до суммы, превышающей 50 (позднее — 500) млн. рублей. На основании же ст. 18 Антимонопольный комитет следил за приобретением контрольных пакетов акций (паев, долей участия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, хозяйствующими субъектами, занимающими более 35% рынка того же товара. ——————————— <3> А именно: слияния и присоединения объединений юридических лиц, преобразования в такие объединения органов управления или хозяйствующих субъектов; слияния, присоединения и ликвидации унитарных предприятий, приводящих к появлению хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение (кроме случаев ликвидации, осуществляемой по решению суда). <4> Уставный капитал превышал 50 млн. рублей; с 01.03.1994 этот показатель был увеличен Приказом Государственного комитета по антимонопольной политике до 500 млн. рублей. <5> Опять-таки кроме тех, уставный капитал которых не превышает 50 (позднее — 500) млн. рублей.
Во всех случаях антимонопольный контроль заключался в выдаче предварительного согласия (разрешения) на осуществление перечисленных операций (сделок и действий). Контроля в форме уведомления первая редакция Закона о товарной конкуренции не знала. Каким же образом регламентировался сам процесс разрешительного файлинга? Пунктом 2 ст. 17 предусматривалось представление учредителями создаваемой, реорганизуемой или ликвидируемой организации 1) ходатайства о согласии антимонопольного органа на осуществление того или иного действия, 2) документов, предусмотренных действовавшим на тот момент Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности для регистрации соответствующего юридического лица, и 3) сведений об основных видах деятельности каждого из объединяющихся хозяйствующих субъектов, их доле на соответствующем товарном рынке и согласии на вхождение в объединение. В 30-дневный срок со дня поступления ходатайства антимонопольный орган обязан был по его существу принять решение, кое требовалось довести до сведения заявителя в письменной форме. Статья 18 ограничивалась простым упоминанием о необходимости подачи в Антимонопольный комитет «заявления о даче согласия» и уточнением, что таковое «рассматривается в порядке, установленном ст. 17». Вопросы о том, что должно содержать в себе заявление, кем оно должно подаваться, какие документы (сведения) должны при нем представляться, не решались ни Законом, ни (до поры до времени) иными (в том числе подзаконными) актами. Последнее, в общем-то, вполне естественно: закон не уполномочивал ни Правительство, ни антимонопольное, ни какое-либо иное ведомство к более детальному либо восполнительному регулированию. Таким образом, первоначальная процедура разрешительного файлинга может быть охарактеризована как исключительно законодательная (с позиции своих источников), минимально необходимая (с точки зрения содержания) и в то же время не всегда достаточная (с позиций формы) по своей регламентации. Стадия промежуточная. Ее основой послужили те же ст. 17 и 18 Закона о товарной конкуренции, но в редакции, обновленной Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ. Именно 25 мая 1995 г. стал днем разделения файлинга на разрешительный (осуществляемый на основании ходатайства) и уведомительный (осуществляемый посредством уведомления). Новая редакция ст. 17 расширяла круг действий в сфере создания, реорганизации и ликвидации коммерческих организаций, подлежащих разрешительному файлингу. Произошло это за счет перемещения акцентов из приватизационной в сугубо частную, коммерческую сферу. Предметом внимания федерального антимонопольного органа (на тот момент — Государственного комитета по антимонопольной политике, далее — ГКАП РФ) стали теперь акты создания, слияния и присоединения любых объединений юридических лиц, слияния и присоединения любых коммерческих организаций с суммарными активами, балансовой стоимостью более 100 тыс. МРОТ и акты ликвидации, разделения и выделения унитарных предприятий с размером активов, превышающим 50 тыс. МРОТ, приводящие к появлению хозяйствующего субъекта с долей присутствия хотя бы на одном из рынков, большей чем 35% (п. 1). Кроме того, ею впервые определялся круг действий, подлежащих файлингу уведомительному: в него вошли акты создания коммерческих организаций, суммарная стоимость активов учредителей которых превышает 100 тыс. МРОТ, а также акты слияния и присоединения коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых превышает 50 тыс. МРОТ (п. 4) <6>. ——————————— <6> Здесь и далее во всех случаях при расчете суммарной балансовой стоимости активов стали приниматься во внимание активы не только самого приобретателя и самой компании-цели, но и членов групп указанных лиц. В дальнейшем это обстоятельство специально не оговаривается.
Аналогичным образом — отпочкование уведомительного файлинга и расширение круга действий, являющихся предметами файлинга разрешительного, — изменилась и ст. 18 Закона. Именно тогда в разрешительном порядке стали «файлиться» сделки, результатом которых становилось приобретение более чем 20% акций (долей) <7> имущества балансовой стоимостью более 10% активов отчуждателя, либо (так и оставшихся загадкой) «прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа». Тогда же появился такой количественный критерий, как суммарная стоимость активов приобретателя и «приобретаемой» им организации (для сделок с акциями и долями) либо отчуждателя (для сделок с активами), — более 100 тыс. МРОТ. При этом не только сохранялся, но и содержательно расширялся альтернативный (качественный) критерий — более чем 35%-ное присутствие приобретателя, отчуждателя или компании-цели на любом из товарных рынков либо контроль приобретателем подобного субъекта (п. 1 и 2). Все те же самые сделки, но подпадающие под более низкий количественный критерий (50 тыс. МРОТ), были предметом уведомительного файлинга (п. 5). ——————————— <7> Кроме случая приобретения акций (долей) в процессе учреждения (создания) организации.
Но самые принципиальные изменения коснулись регламентации процесса осуществления файлинга. В п. 2 ст. 17, наряду с воспроизведенным выше перечнем документов и сведений, подлежащих представлению в ГКАП РФ, впервые (!) появилась норма о том, что «Федеральный антимонопольный орган вправе запросить иную информацию». Какую? Вероятно, такое указание показалось недостаточно конкретным, потому что тут же последовал новый абзац: «Федеральный антимонопольный орган не вправе требовать представления информации, не предусмотренной перечнем информации, утверждаемым федеральным антимонопольным органом». Антимонопольному органу были, что называется, развязаны руки: можно требовать любую информацию, включив ее в специально издаваемый для такой цели перечень. Пунктом 4 ст. 17 эта норма была распространена и на уведомительный файлинг: «При уведомлении федерального антимонопольного органа заявитель представляет наряду с заявлением информацию, предусмотренную пунктом 2 настоящей статьи», т. е. информацию по перечню, изданному федеральным антимонопольным органом. Аналогичным образом были дополнены также п. 3 и 5 ст. 18 <8>. ——————————— <8> Пункт 3 ст. 18: «Для совершения сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, лица обязаны представить в федеральный антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым федеральным антимонопольным органом. Государственный контроль за совершением сделок, предусмотренных настоящей статьей, осуществляется федеральным антимонопольным органом в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 17 настоящего Закона»; абз. 2 п. 5 ст. 18: «…при уведомлении федерального антимонопольного органа заявитель представляет ему наряду с заявлением информацию, предусмотренную пунктом 3 настоящей статьи».
Приказом ГКАП РФ от 13 ноября 1995 г. N 145 было впервые утверждено Положение о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений по ст. 17 и 18 Закона о товарной конкуренции. В качестве приложения N 1 к нему и был утвержден тот самый перечень информации (а заодно — и документов), представление которой (которых) антимонопольному органу является обязательным (разд. 1) или, хотя и не является обязательным, но может быть специально потребовано (разд. 2) при всяком разрешительном и уведомительном файлинге. Именно процесс сбора документов, а также информации с ее последовательным изложением согласно пресловутому Перечню вот уже более 10 лет приводит предпринимателей (особенно иностранных) в благоговейный трепет. Почему? По двум причинам: 1) количественной (объем запрашиваемой информации таков, что даже обыкновенное более или менее внимательное прочтение ее перечня занимает значительное время; о времени и людских ресурсах, затрачиваемых на ее сбор, оформление и документальное подтверждение и говорить нечего); 2) качественной (либо содержание запрашиваемой информации таково, что ее предоставление способно нанести ущерб заявителю или иному участнику сделки, например информация о поставщиках сырья, материалов, оборудования и закупочных ценах; либо требование о ее предоставлении невыполнимо, так как заявитель не имеет возможности получить подобные сведения на законном основании, например информация о лицах, входящих в одну группу с заявителем; либо — несправедливо, так как антимонопольные органы должны сами ее добывать и не перекладывать это бремя на чужие плечи <9>; либо оно бессмысленно, поскольку такая информация имеется у антимонопольного органа и без специального ее предоставления <10>). Предприниматели стали не просто нанимать специальных работников для составления «информации по Перечню», но и платить немалые деньги за ее сбор, оформление и представление в ФАС специализированным юридическим фирмам. Тогда в обиход вошло и само слово файлинг, в первую очередь для обозначения информационного листа, сопровождающего в качестве первого и главного приложения всякое направляемое в антимонопольный орган ходатайство или уведомление, а также для обозначения деятельности (услуг) по составлению и оформлению такого листа. ——————————— <9> Например, информация, содержащаяся в учредительных документах или документах о сделке. Зачем ее специально воспроизводить на отдельном листе, если достаточно открыть соответствующие акты и прочесть? «Нет! — говорит МАП. — Вы мне все это сами выберите и выпишите, чтоб мои работники не копались в ворохе ваших документов». <10> Например, информация о включении заявителя или компании-цели в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих более чем 35%-ную долю рынка определенного товара. Кто, позвольте спросить, должен знать об этом лучше самого антимонопольного органа?
Стадия окончательная. Благоговейный трепет сменился священным ужасом. Да, несколько упростили порядок определения операций, подлежащих разрешительному файлингу: с 12 октября 2002 г. его предметом стали лишь акты слияния и присоединения коммерческих организаций с суммарной балансовой стоимостью активов более 200 тыс. МРОТ <11> (п. 1 ст. 17); до того же размера (200 тыс. МРОТ) увеличили стоимость активов для разрешительного файлинга сделок по приобретению акций (долей), активов и контроля (п. 2 ст. 18). Но в то же время существенно расширили число операций, требующих файлинга уведомительного (п. 5 ст. 17, п. 6 ст. 18). Так, среди них появились акты создания некоммерческих организаций и избрания физических лиц в исполнительные органы и советы директоров хозяйствующих субъектов. Формулировки, относящиеся к полномочиям ФАС в области определения сведений и документов, представляемых в процессе файлинга, были «осовременены» и несколько рационализированы: «Лица или органы <…> представляют в антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующий орган <…>, ходатайство <…>, сведения об основных видах деятельности и объеме производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг) и иную информацию, в том числе на магнитном носителе, предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом» (п. 2 ст. 17; см. отсылку на него в абз. 5 п. 5 ст. 17, п. 7 ст. 17, п. 3 ст. 18; на последний, кроме того, отсылает еще и п. 6 ст. 18). ——————————— <11> В дальнейшем (Федеральным законом от 07.03.2005 N 13-ФЗ) этот порог был еще раз повышен — до 30 млн. МРОТ.
13 августа 1999 г. Приказом Министерства антимонопольной политики (МАП) России N 276 (далее — Приказ N 276) было утверждено новое Положение о файлинге. Оно было построено по аналогии с замененным им документом 1995 г. с тем же приложением N 1, разделенным на те же две части, и, по сути, абсолютизировало представление информации при подаче ходатайств и уведомлений, превратив его в самоцель, что полностью заслонило смысл и назначение данной процедуры. Из просто длинного перечень превратился почти в нескончаемый: помимо информации, оглашение которой для хозяйствующего субъекта может быть рискованным, он прямо стал требовать сведений, составляющих коммерческую тайну <12>; помимо информации, которой заявитель может не располагать, он стал требовать сведений, которых у заявителя точно нет и по определению быть не может <13>. А по части бессмысленности этот перечень может соперничать с «документом» («белые штаны с фиолетовыми лампасами») из «Дьяволиады» М. А. Булгакова («Предъявитель сего есть действительно предъявитель, а не какая-нибудь шантрапа») <14>. ——————————— <12> Например, в табл. 9 приложения N 2 нужно указать сведения о себестоимости единицы продукции, ее отпускной цене и рентабельности ее производства. <13> Например, п. 16 разд. 2 приложения N 1 требует представить «сведения об основных (пяти или более) поставщиках сырья, комплектующих и полуфабрикатов с указанием их доли в общем объеме снабжения для выпуска конкретной продукции (работ, услуг), наименования, юридического адреса, контактных лиц и их телефонов, в том числе описание типичного поставщика в каждой группе». Даже если допустить, что заявитель работает с пятью поставщиками, далеко не факт, что он знает или может узнать их долю на рынке соответствующего сырья, поскольку для этого надо знать как минимум статистику производства, импорта и продаж такого сырья по всей стране. Откуда она может быть у заявителя (хозяйствующего субъекта)? А что такое «типичный поставщик», да еще и «в каждой группе»? О каких «группах» вообще идет речь? Как описывать этого самого «поставщика»? <14> Например, пп. 3.8 и 3.9 § 3 п. 12 разд. 1 приложения N 1 требуют представления «… копий заключений антимонопольных органов в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 18 Закона», в том числе «на совершение сделок (действий), предусмотренных п. 1 ст. 18 Закона, не совершенных впоследствии». Зачем такая информация антимонопольному органу? Разве он сам не в курсе, какие заключения, когда и на что давал?
Промежуточная и окончательная процедуры разрешительного файлинга могут быть охарактеризованы как преимущественно подзаконные, ведомственные (с позиции своих источников) и притом неоправданно рискованные и избыточно сложные, переходящие в бессмысленные с точки зрения содержания, а также возведенные в самоцель с позиции своей формы. В таком состоянии и застал процедуру файлинга Закон о защите конкуренции.
Состояние вопроса по Закону о защите конкуренции 2006 г.
Что произойдет с Приказом N 276? Будет ли он применяться? И если да — то в какой части? А если нет (перестанет подлежать применению) — то почему? Как «файлить» сделки и действия по новому Закону? Какую информацию собирать, в какую форму облекать, какие документы готовить?
Предмет файлинга
Теперь он определяется в соответствии со ст. 27 — 31 Закона о защите конкуренции. Увеличение объема нормативного материала, описывающего сделки и действия, подлежащие антимонопольному контролю, и усложнение (за счет большей детализации и разветвленности) описания их системы в действительности только кажущиеся. Достаточно всего лишь раз уловить мысль, которой руководствовались составители этой системы, чтобы запомнить ее навсегда. Прежде всего названные статьи нового Закона разделим на две группы, причем по двум различным критериям. В классификации, построенной по видам файлинга, получаем двухэлементную систему: 1) первые три статьи о разрешительном файлинге (ст. 27 — 29) и 2) две заключительные о файлинге уведомительном (ст. 30 и 31). Легко заметить, что последовательность изложения материала в новом Законе сохранена: в первую очередь рассматривается разрешительный файлинг, а затем — уведомительный. Однако, в отличие от ранее действовавшего Закона, в новом регулирование уведомительного файлинга выделено в отдельные статьи. Прежний Закон (1991 г.) ставил во главу своей постатейной структуры содержательный аспект контролируемой операции, посвящая ст. 17 проблемам создания, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов, а ст. 18 — приобретению акций (активов) хозяйствующих субъектов или контроля над хозяйствующими субъектами, а формальный критерий (способ контроля или вид файлинга) подчинял содержательному. Новый Закон (2006 г.) использует содержательный и формальный критерии на равных основаниях: отдельные статьи выделяются теперь не только по предмету, но и по виду файлинга — разрешительному или уведомительному. В классификации, построенной по видам рынков, подверженных антимонопольному контролю, получаем три группы статей: 1) ст. 28, посвященную контролю за приобретением акций, активов и контролю на рынках товаров, работ и услуг (кроме финансовых), т. е. прямой и непосредственный заменитель рассмотренной выше ст. 18 Закона о товарной конкуренции 1991 г.; 2) ст. 29, посвященную антимонопольному контролю за сделками и иными действиями исключительно на финансовых рынках (в настоящей статье не рассматриваются) и 3) ст. 27, 30 и 31, имеющие универсальное содержание, т. е. относящиеся в равной степени как к товарным, так и к финансовым рынкам (их нормы в части, касающейся к финансовым рынкам, в настоящей статье не рассматриваются). При этом ст. 27 в основном относится все-таки к рынкам товарным, вследствие чего ее с известной долей условности можно считать «преемницей» ст. 17 Закона 1991 г. Теперь «взглянем» на новые нормы более пристально. Прежде всего бросается в глаза очередное изменение количественных критериев. Во-первых, вместо привычных уже МРОТ в Законе появились подзабытые было рубли <15>, а во-вторых, количественные критерии стали альтернативными. Для целей разрешительного файлинга на товарных рынках Федеральную антимонопольную службу интересуют действия и сделки: а) лиц, суммарная балансовая стоимость активов которых превышает 3 млрд. рублей; б) лиц, суммарная выручка которых за последний календарный год превышает 6 млрд. рублей, в) лиц, которые включены в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих более 35% рынка того или иного товара. ——————————— <15> «30 млн. МРОТ» из прежнего Закона — это те же самые «3 млрд. руб.» из Закона нового.
Если любое (хотя бы одно) из таких лиц принимает участие в процессе слияния (п. 1 ч. 1 ст. 27), присоединения (п. 2 ч. 1 ст. 27) либо создания подконтрольной (в части акций, имущества или прав) коммерческой организации (п. 4 ч. 1 ст. 27), то перед нами — объект для разрешительного файлинга. Принципиальным (содержательным) нововведением является появление нового случая разрешительного файлинга (при создании подконтрольной коммерческой организации); в остальном разница исчерпывается тем, что если ранее все акты-поводы для разрешительного файлинга описывались в одном едином абзаце ст. 17 Закона 1991 г., то теперь для описания каждого акта выделен отдельный абзац. Вся «сложность» этим, по сути, и исчерпывается. Помимо этого, повод к разрешительному файлингу наличествует, если любое из названных лиц выступает приобретателем (компанией-целью) в сделке, приводящей: 1) к приобретению более чем 25 (п. 1 ч. 1 ст. 28), 50 (п. 4 ч. 1 ст. 28), 75 (п. 6 ч. 1 ст. 28) процентов голосующих акций, либо 2) к приобретению более чем 1/3 (п. 2 ч. 1 ст. 28), 1/2 (п. 3 ч. 1 ст. 28), 2/3 (п. 5 ч. 1 ст. 28) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, либо 3) к получению в собственность, пользование или владение имущества, балансовая стоимость которого составляет более 20% балансовой стоимости активов отчуждателя (п. 7 ч. 1 ст. 28), либо 4) к приобретению прав, позволяющих определять условия предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта или выполнять функции его единоличного исполнительного органа (п. 8 ч. 1 ст. 28). И здесь, как можно заметить, иллюзия сложности достаточно быстро рассеивается. Напротив, все представляется весьма строгим и последовательным. Пункты 7 и 8 почти не отличаются от аналогичных формулировок п. 1 ст. 18 Закона 1991 г., а п. 1 — 6 проводят разумную мысль о том, что не нужно «файлить» приобретение каждой акции или увеличение доли на каждую копейку сверх установленного «порога»: достаточно получить разрешение на одно только его пересечение <16>. Сделки, не приводящие к переступанию очередной границы, антимонопольному контролю не подвержены. ——————————— <16> Различие в величине порогов для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью объясняется предписаниями норм соответствующих специальных законов о юридическом значении различных кворумов на общих собраниях акционеров и участников ООО.
Для уведомительного файлинга все стало еще проще, чем было. Сохранился он, во-первых, для случаев создания коммерческой организации в результате слияния юридических лиц и присоединения к одной коммерческой организации другой коммерческой организации (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 30). При этом ФАС не интересуют участники слияния и присоединения, если суммарная балансовая стоимость их активов или суммарная выручка за последний календарный год не превышает 200 млн. рублей. Во-вторых, нужно уведомить ФАС о сделках по приобретению акций, долей или имущества, перечисленных в ст. 28 Закона (см. выше), если балансовая стоимость активов или выручка приобретателя за последний календарный год превышает 200 млн. рублей, а стоимость активов компании-цели — 30 млн. рублей либо компания-цель включена в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих более 35% рынка того или иного товара (п. 5 ч. 1 ст. 30). А ст. 31 позволяет (при соблюдении определенных условий) «превратить» в предмет уведомительного файлинга и те сделки, которые по общему правилу следует «файлить» в разрешительном порядке. Это совершенно новый институт российского антимонопольного права, появление которого можно только приветствовать. Практическое использование этой замечательной новации может натолкнуться на непреодолимое препятствие, устранение которого находится в ведении Федеральной антимонопольной службы, которой, согласно ч. 4 ст. 31 Закона, надлежит утвердить «форму представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу». Пока эта форма не будет утверждена, невозможно будет выполнить одно из необходимых условий «преобразования» разрешительного файлинга в уведомительный — представить «перечень лиц, входящих в одну группу… в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме» <17>. ——————————— <17> Пользуясь случаем не можем не обратиться к читателям — корпоративным юристам, неравнодушным к интересам бизнеса: пожалуйста, готовьте ваши предложения по проекту такой формы и присылайте в журнал. Мы беремся обеспечить их обработку и доведение до сведения ФАС.
Процесс файлинга
Итак, что следует «файлить» — понятно. Вопрос: как это следует делать? Как пресловутые «белые штаны с фиолетовыми лампасами», составленные на основании Приказа N 276, сочетаются с новым Законом о защите конкуренции? Обратимся к тексту Закона. Круг лиц, представляющих в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок и совершении иных действий, подлежащих государственному контролю (субъектов файлинга) <18>, а также состав документов и сведений, представляемых антимонопольному органу в процессе файлинга, определяется ст. 32 нового Закона. ——————————— <18> В настоящей статье не рассматривается.
Из содержания рассмотренных ранее статей, а также ч. 2 — 4 ст. 32 следует, что первым и, безусловно, необходимым документом, открывающим процесс файлинга, является само ходатайство (или уведомление). Примечательно, что ни прежний Закон, ни акты, принятые ФАС во имя его развития, никогда не устанавливали ни формы, ни содержания указанных документов. Не делает этого (равно как и не уполномочивает к таким действиям ФАС) и новый Закон. Единственное, о чем напоминает ч. 6 ст. 32, так это о том, что ходатайство (уведомление) о разрешении слияния, присоединения или создания коммерческой организации должно быть подписано не только заявителем, но и иными лицами, принимающими участие в соответствующей операции. Для ходатайств (уведомлений) о приобретении акций, активов или прав ни подобных, ни каких-либо иных специальных требований не содержится. Следовательно, ходатайство (уведомление) в антимонопольный орган подается в простой письменной (произвольной) форме, а его содержание предопределяется той операцией, которая является предметом файлинга, и, конечно, общими правилами написания заявлений и обращений к должностным лицам органов исполнительной власти. Мы подошли к самому главному вопросу — о составе сведений и документов, прилагаемых к ходатайству (уведомлению), — вопросу, ради освещения которого, по сути, и затевалась эта статья. Ознакомление с ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции позволяет отметить ряд заслуг новейшей отечественной законотворческой мысли. 1. Состав документов и сведений, подлежащих представлению антимонопольному органу в процессе файлинга, определен в самом Законе, причем исчерпывающим образом. К числу документов, прилагаемых к ходатайству (уведомлению), относятся <19>: 1) нотариально заверенные копии учредительных документов заявителя, актуальные по состоянию на дату представления ходатайства или уведомления — п. 1 ч. 5 ст. 32; 2) документы, определяющие предмет и содержание сделки (иного действия), подлежащей (подлежащего) государственному контролю (сам договор или его проект, протоколы согласования и разногласий, письма, факсы, телеграммы и другие подобные бумаги) — п. 2 ч. 5 ст. 32; 3) копии (заверенные? кем?) документов, подтверждающих право на осуществление заявителем видов деятельности, требующих специального разрешения (разумеется, если заявитель не занимается такой деятельностью, прилагать по этому пункту просто нечего) — п. 3 ч. 5 ст. 32; 4) бухгалтерский баланс заявителя по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства или уведомления — п. 6 ч. 5 ст. 32 <20>. Кроме того, согласно ч. 6 ст. 32 Закона о защите конкуренции, одновременно с ходатайством или уведомлением о слиянии, присоединении или создании коммерческой организации заявитель представляет указанные в ч. 5 ст. 32 документы не только о себе, но и обо всех иных «участвующих в таком слиянии, присоединении или создании лицах». Представления каких-либо других документов Закон не требует. ——————————— <19> Приводится перечень, составленный применительно к заявителю — юридическому лицу, участнику товарного рынка. <20> Для участников финансового рынка добавляется еще одна (пятая по счету) позиция по документам — финансово-экономическая и иная отчетность, представляемая в ЦБ РФ и в осуществляющие регулирование на рынке финансовых услуг федеральные органы исполнительной власти (п. 7 ч. 5 ст. 32).
В число сведений, прилагаемых к ходатайству (уведомлению), входят: 1) информация об имени (фамилии, имени и отчестве) заявителя — физического лица, а также о данных документа, удостоверяющего его личность (серии и (или) номере документа, дате и месте его выдачи и об органе, его выдавшем) — п. 1 ч. 5 ст. 32; 2) сведения о видах деятельности, которые осуществлялись заявителем в течение двух лет, предшествующих дню представления ходатайства или уведомления (естественно, что если срок ведения деятельности составляет менее двух лет, то нужна соответствующая информация за весь этот срок) <21> — п. 3 ч. 5 ст. 32; 3) сведения о наименованиях видов продукции, об объеме продукции, произведенной и реализованной заявителем в течение означенного срока, с указанием кодов номенклатуры продукции — п. 4 ч. 5 ст. 32; 4) сведения по позициям 2 и 3, относящиеся к лицам, которые принимают участие в совершении действия, являющегося предметом файлинга (лицам, перечисленным в ст. 27 — 30 Закона о защите конкуренции) — п. 5 ч. 5 ст. 32; 5) перечень коммерческих организаций, более чем 5% акций (долей) которых заявитель распоряжается на любом основании <22> — п. 8 ч. 5 ст. 32; 6) перечень лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу — п. 9 ч. 5 ст. 32; 7) перечень лиц, входящих в группы с иными лицами, названными в ст. 27 — 30 Закона, также с указанием оснований, по которым такие лица входят в соответствующие группы — п. 10 ч. 5 ст. 32. Информация по позициям 4 и 7 может быть заменена письменными заявлениями о том, что заявитель ею не располагает <23>. Представления иных сведений Закон не предусматривает. ——————————— <21> Ясно, что для заявителя — физического лица этот пункт может быть актуален лишь при наличии у него статуса индивидуального предпринимателя. <22> Если таких организаций нет, то и представлять нечего, но чтобы у ФАС не было сомнений, а не забыто ли данное требование, нужно написать заявление о том, что заявитель акциями (долями) коммерческих организаций не распоряжается. <23> Но в случае подачи файлинга о создании, слиянии или присоединении, согласно ч. 6 ст. 32 Закона о защите конкуренции, «заявитель одновременно с <…> ходатайством или уведомлением представляет в антимонопольный орган указанные в части 5 ст. 32 документы и сведения об иных участвующих в таком слиянии, присоединении или создании лицах». Никаких исключений это правило не знает.
2. Закон не только исчерпывающим образом перечисляет состав документов и сведений, требуемых для файлинга, но и не позволяет отступать от этого перечня Федеральной антимонопольной службе. Формулировок, подобных той, что была в п. 2 ст. 17 Закона 1991 г. («лица <…> представляют в антимонопольный орган, помимо документов <…> информацию <…> предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом») в Законе 2006 г. нет. А это означает, что ни ФАС, ни какое бы то ни было другое ведомство, ни Правительство РФ не вправе расширять, изменять и даже детализировать перечень, содержащийся в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. Никаких документов и сведений <24> сверх тех, что прямо перечислены в указанной норме, ФАС требовать не может. Максимум, на что уполномочен ФАС, — это на «утверждение формы представления сведений, предусмотренных частью 5 ст. 32» Закона (ч. 7 ст. 32 <25>). ——————————— <24> Применительно к файлингам Закон везде говорит лишь о «сведениях», но не употребляет термина «информация», что может, конечно, послужить поводом для зацепки со стороны ФАС: дескать Закон запрещает нам изменять перечень сведений, но ничего не говорит о перечне информации. А в Приказе N 276 — перечень именно информации, а не сведений; значит, он продолжает действовать, может быть нами изменен, дополнен и т. п. Думается, однако, что нет особой нужды доказывать то очевидное обстоятельство, что в контексте как Закона, так и Приказа N 276 «сведения» и «информация» — это одно и то же. <25> Пункт 1 ч. 2 ст. 23 Закона, где сказано, что ФАС «утверждает формы представления в антимонопольный орган сведений при осуществлении сделок и (или) действий, предусмотренных ст. 32 настоящего Федерального закона». В том, что норма ст. 23 отсылает ко всей 32-й статье в целом, а ее п. 7 — только к части пятой этой статьи, есть определенная несогласованность, которая, отметим, не имеет существенного значения, поскольку ни в одной другой части указанной статьи, кроме пятой, никакого перечня сведений, форму представления которых ФАС мог бы утвердить, просто не содержится.
Во имя предупреждения возможных попыток выйти за пределы полномочий, установленных Законом, хотим особо подчеркнуть: форма должна оставаться только формой и ни в коем случае не приводить к изменению содержания. О содержании (о том, какие документы и сведения нужно представлять) прямо и исчерпывающе высказался Закон. Не менее четко законодатель выразил и свое намерение не изменять составленного им перечня. А вот вопрос о том, как следует представлять предусмотренные им сведения, в какую форму их облекать, — только этот и никакой другой — Закон действительно отдал на усмотрение ФАС. И хотя философские понятия формы и содержания неразрывно связаны друг с другом, хотя представлять себе форму как таковую, не наполненную никаким содержанием, столь же сложно, как и некое бесформенное содержание, в данном случае последнее все же придется сделать. В настоящий момент нам Законом дано содержание (предмет для ощущений), которое предстоит облечь в подзаконную форму (документы, клише, таблицы, графики, схемы и т. п.). При этом именно форма (по причине своего подзаконного статуса) должна быть всецело предопределена содержанием, но ни в коем случае не наоборот. Сказанное, как нам представляется, в полной мере отвечает на вопрос о пределах действия Приказа N 276. Приложение N 1 к Приказу (та самая «простыня», в которую до недавнего времени превращался любой файлинг, перспектива составления которой приводила в трепет и ужас, а самое составление требовало либо привлечения специально обученных людей, либо финансовых вливаний в юридические конторы) безвозвратно уходит в прошлое, будучи замененным на перечень сведений и документов из ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. 12 различных (с точки зрения технологии оформления и содержания) видов файлинга, предопределенные 12 соответствующими параграфами Приказа N 276, сливаются в один, какую бы сделку или действие мы ни ставили целью «зафайлить». «Белые штаны с фиолетовыми лампасами» должны быть забыты, как тяжелый сон. Из многочисленных таблиц, составляющих приложение N 2 к Приказу N 276, сохраняет действие лишь таблица 8 (Сведения об основных показателях хозяйственной деятельности), да и то лишь в части первых восьми столбцов (порядковый номер, наименование продукции, коды по ОКП и ТН ВЭД, единица измерения, объем производства продукции, объем реализации продукции в натуральном и стоимостном выражении). Именно содержащиеся в них показатели полностью соответствуют требованиям п. 4 и 5 ч. 5 ст. 32 Закона («о наименованиях видов продукции, об объеме продукции, произведенной и реализованной <…> с указанием кодов номенклатуры продукции…»). Показатели из столбцов 9 — 14 (сведения об экспорте продукции или реализации ее за пределами региона регистрации хозяйствующего субъекта) представляют собой детализацию сведений об объемах производства и реализации продукции, названных в Законе, а следовательно, ему не соответствуют и могут не заполняться. Форм представления 1) сведений о видах хозяйственной деятельности, осуществлявшейся заявителем (иными лицами); 2) перечня организаций, в которых заявитель распоряжается более чем 5% акций (долей); а также 3) перечня участников групп лиц (заявителя и иных участвующих в операции субъектов) Приказ N 276 не содержит. Их установления следует ожидать, по всей видимости, в ближайшем будущем. При этом сведения о видах деятельности должны будут остаться в этой форме сведениями только о видах деятельности (об их наименованиях и кодах) и не должны превратиться в сведения о чем-то ином (например, о масштабах этой деятельности, контрагентах и конкурентах и т. д.). Перечни лиц должны остаться именно перечнями, т. е. простыми перечислениями их наименований и тех признаков, без которых невозможно осуществить индивидуализацию лиц (правовой формы, адреса и, возможно, налоговых реквизитов). Все то, что попадет в формы сверх этих сведений, участниками файлинга может просто не заполняться. В случае если утверждения форм ко времени вступления нового Закона в силу не состоится, предполагаем допустимым представление сведений, перечисленных в Законе, по произвольной форме. Действительно, среди перечня причин для отказа в удовлетворении ходатайства (принятия к сведению уведомления), содержащегося в ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции, нет такого основания, как несоответствие прилагаемых к ходатайству (уведомлению) сведений (полностью или в части) установленным формам <26>. ФАС может запросить дополнительные сведения, если обнаружит, что представлено не все из предусмотренного Законом, но отвергнуть файлинг лишь потому, что он составлен «не по форме» (которую к тому же сама ФАС так и не утвердила), не имеет права. Да, работать с произвольно составленными документами неудобно, но это — лишний стимул для ФАС своевременно и эффективно выполнить одну из функций, возложенных на нее новым Законом. ——————————— <26> Сравните с уже упоминавшимся предписанием ч. 2 ст. 31 Закона, где прямо сказано, что именно представление информации по форме, утвержденной ФАС, является необходимым условием замены разрешительного файлинга уведомительным.
