(Фария Х. А.Э.) («Международное публичное и частное право», 2007, N 1)
КОНВЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ЭЛЕКТРОННЫХ СООБЩЕНИЙ В МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ
Х. А.Э. ФАРИЯ
Хосэ Анжело Эстрелла Фария, старший юрист в секретариате ЮНСИТРАЛ, в отделении права международной торговли юридического отдела ООН, находящегося в Вене (Австрия).
Вводный комментарий <1>
——————————— <1> Комментарий, содержащийся в данной статье, отражает точку зрения автора и не отражает в обязательном порядке позицию ООН.
«Technological revolution is transforming society in a profound way. If harnessed and directed properly, Information and Communication Technologies (ICTs) have the potential to improve all aspects of our social, economic and cultural life. ICTs can serve as an engine for development in the 21st century, and as an effective instrument to help us achieve all the goals of the Millennium Declaration» (Kofi Annan) <2>. ——————————— <2> Послание Генерального секретаря ООН Всемирной встрече на высшем уровне по вопросам информационного общества // http://www. itu. int/wsis/annan. html.
Предисловие
Расширение использования электронных средств сообщений сопровождается по всему миру адаптацией законодательства, разработанного со ссылкой на письменные документы, к условиям использования современных технологий. Для предотвращения возникновения препятствий в сфере международной электронной торговли из-за противоречащих друг другу местных стандартов международное согласование правил, направленных на регулирование использования электронных средств сообщений, представляется крайне необходимым. Шагом вперед в этом направлении стала Конвенция об использовании электронных сообщений в международных договорах, принятая 23 ноября 2005 г. Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций. Конвенция способствует расширению использования электронных сообщений путем установления большей правовой определенности их использования. По словам Генерального секретаря ООН, современные технологии открывают новые возможности для ведения международной коммерческой деятельности, способствующие торговле и экономическому развитию. Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в конце 1980-х годов была уполномочена разработать единообразные частноправовые нормы в области электронной торговли. Первым документом в этом направлении стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. <3>, за которым последовал спустя пять лет Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях <4>. Оба документа, в особенности Типовой закон об электронной торговле, оказались очень успешными и служат на сегодняшний день широко принятой основой для международного правового согласования. ——————————— <3> Резолюция Генеральной Ассамблеи 60/21. <4> Текст, а также список стран, принявших Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях, размещаются по адресу http://www. uncitral. org/uncitral/en/uncitraltexts/electronic_commerce/200lModel_signatures. html.
Еще до завершения работы над Типовым законом ЮНСИТРАЛ об электронных подписях стали поступать предложения о разработке международной конвенции по электронной торговле для достижения дальнейшей унификации национального законодательства в этой области. Обосновывались они тем, что, несмотря на широкое принятие Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, только юридически обязательный документ в состоянии реально устранить препятствия в электронной торговле, которые могут вытекать, например, из требований относительно формы, содержащихся в некоторых действующих международных конвенциях. Начав свою работу в 2002 г., Рабочая группа ЮНСИТРАЛ IV (по электронной торговле) <5> подготовила проект Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах, окончательно отредактированный Рабочей группой в октябре 2004 г. и одобренный ЮНСИТРАЛ на тридцать восьмой сессии <6>, состоявшейся в июле 2005 г. в Вене, Австрия. Конвенция, взяв за основу предшествовавшие ей Типовые законы, направлена согласно шестому параграфу ее преамбулы на устранение барьеров в использовании электронных сообщений в международных договорах, в том числе барьеров, которые могут возникать в результате действия существующих международных конвенций и договоров в области права международной торговли, большинство из которых были приняты до развития таких современных технологий, как электронная почта, электронный обмен данными и сеть «Интернет». ——————————— <5> Информация о Рабочей группе размещается по адресу: http://www. uncitral. org/uncitral/en/commission/working_groups/4Electronic_Commerce. html <6> С текстом Конвенции в электронной форме можно ознакомиться по адресу: http://www. uncitral. org/pdf/english/texts/electcom/2005Convention. pdf. Подготовительные материалы размещаются по адресу: http://www. unci1ral. org/uncitTal/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Conventiontravaux. html.
Основные положения Конвенции
А. Сфера применения
Основной целью Конвенции является предложение практического решения правовых вопросов, касающихся использования электронных сообщений в связи с международными договорами. Конвенция содержит толковательные рамки, позволяющие адаптировать существующие правила так, чтобы они содействовали заключению договоров с использованием электронных сообщений. В то же время Конвенция не преследует цель установления специальных материально-правовых норм, регулирующих электронное заключение договоров. Согласно ст. 1 Конвенция применяется к «использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах» <7>. Понятие «электронное сообщение» включает в себя любое заявление, декларацию, требование, уведомление или просьбу, включая оферту и акцепт оферты, переданные с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств в связи с заключением или исполнением договора <8>. Понятие «договора» используется в Конвенции в широком смысле и включает, например, арбитражные соглашения, а также иные имеющие обязательную силу соглашения вне зависимости от того, именуются ли они «договорами». ——————————— <7> Статья 1 (1). В отличие от других международных документов, например Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. («Конвенция о купле-продаже»), в Конвенции не содержится требования о том, чтобы обе стороны были расположены в договаривающихся государствах. Так же как и Конвенция о купле-продаже, Конвенция не действует в отношении потребительских договоров. Конвенция также не применяется к сделкам, совершаемым на некоторых финансовых рынках с учетом конкретных мер регулирования или отраслевых стандартов. Кроме того, Конвенция не применяется к оборотным инструментам или товарораспорядительным документам ввиду особой проблематичности создания электронного эквивалента бумажных оборотных инструментов, для которого потребуется разработать специальные нормы (см. ст. 2 Конвенции). <8> Статья 4 (a), (b) и (c).
Б. Местонахождение сторон
Конвенция содержит свод норм, касающихся местонахождения сторон. Несмотря на то что в Конвенции не предусмотрено обязательство сторон раскрывать местонахождение своих коммерческих предприятий, указанию сторонами местонахождений их соответствующих предприятий придается первостепенное, хотя и не абсолютное, значение <9>. В случае если сторона не указывает местонахождение своего коммерческого предприятия, оно определяется в соответствии с действующим по умолчанию правилом наиболее тесной связи с договором <10> либо с учетом обычного местожительства физического лица <11>. ——————————— <9> Статья 6 (1). <10> Статья 6 (2). <11> Статья 6 (3).
В Конвенции использован осторожный подход к периферийной информации, связанной с электронными сообщениями, например IP-адресам, доменным именам или географическому местоположению информационных систем, которые, несмотря на их очевидную объективность, имеют незначительную или даже нулевую убедительную ценность для определения физического местоположения сторон <12>. ——————————— <12> Статья 6 (4) и (5).
В. Требования в отношении формы: «функционально-эквивалентный подход»
В ст. 9 Конвенции подтверждаются исходные нормы, содержащиеся в ст. 6, 7 и 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, в отношении критериев для установления функционального эквивалента между электронными сообщениями и бумажными документами, включая «оригиналы» бумажных документов, а также между электронными методами аутентификации и физическими подписями. Вместе с тем в отличие от Типового закона в Конвенции не урегулированы вопросы хранения данных, поскольку было сочтено, что этот вопрос более тесно связан с доказательственными нормами и административными требованиями, чем с заключением и исполнением договоров. Следует отметить, что ст. 9 устанавливает минимальные стандарты соблюдения требований в отношении формы, которые могут существовать согласно применимому праву. Отраженный в ст. 3 принцип автономии сторон не следует понимать как допущение ослабления сторонами действия статутных требований в отношении подписи в пользу методов аутентификации, которые обеспечивают меньшую степень надежности по сравнению с электронными подписями. Автономия сторон не означает, что Конвенция предоставляет сторонам право не применять статутные требования в отношении формы или аутентификации договоров и сделок.
Г. Режим договоров
В ст. 8 Конвенции подтверждается принцип (содержащийся в ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле), согласно которому договор не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в результате обмена электронными сообщениями. Конвенция вместе с тем не определяет случаи, когда оферта или акцепт оферты вступают в силу для целей заключения договора. В Конвенции признается возможность заключения договоров в результате операций, выполненных автоматизированными системами передачи сообщений («электронными агентами»), даже в том случае, если отдельные операции, выполненные такими системами, или полученный в результате договор не контролировались никаким физическим лицом <13>. Вместе с тем предложение какой-либо из сторон интерактивных прикладных средств для размещения заказов — будь то с использованием или без использования полностью автоматизированной системы — само по себе не создает презумпцию намерения этой стороны считать себя юридически связанной заказами, размещенными через такую систему <14>. ——————————— <13> Статья 12. <14> Статья 11.
В соответствии с решением не устанавливать двойной режим для сделок, совершаемых с использованием электронных и бумажных средств, и с учетом применяемого в Конвенции облегчающего, а не регулирующего подхода, в ст. 13 для регулирования в рамках внутреннего права передаются такие вопросы, как любые возможные обязательства сторон предоставлять договорные условия тем или иным образом. В то же время Конвенция регулирует существенный вопрос об ошибках при вводе данных в электронные сообщения с учетом потенциально более высокого риска ошибок при сделках в режиме онлайн или в процессе заключения практически мгновенных сделок. Статья 14 предусматривает, что сторона, допустившая ошибку, может при определенных условиях отозвать соответствующую часть сообщения.
Д. Время отправления и получения электронных сообщений
Как и в ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, в Конвенции содержится свод применяемых по умолчанию норм в отношении времени и места отправления и получения сообщений данных, которые призваны дополнять национальные правила, касающиеся отправления и получения, путем распространения их на электронную среду. Различие формулировок ст. 10 Конвенции и ст. 15 Типового закона не преследует достижения разных практических результатов, а призвано содействовать применению Конвенции в различных правовых системах путем приведения формулировок соответствующих правил в соответствие с общими элементами, обычно используемыми для определения понятий «отправление» и «получение» согласно внутреннему праву. Отправление определяется в Конвенции как момент, когда электронное сообщение покидает информационную систему, находящуюся под контролем составителя, в то время как под получением понимается момент, когда создается возможность извлечения сообщения адресатом, которая, как считается, наступает, когда сообщение поступает на электронный адрес адресата <15>. В Конвенции проводится различие между доставкой сообщений на конкретно указанные электронные адреса и доставкой сообщений на адрес, конкретно не указанный. В первом случае сообщение считается полученным в момент, когда оно поступает на электронный адрес адресата (или «поступает» в «информационную систему» по терминологии Типового закона) <16>. Для всех случаев, когда сообщение не доставляется на указанный электронный адрес, получение согласно Конвенции имеет место лишь в том случае, когда: а) создается возможность для извлечения сообщения адресатом (когда оно поступает на электронный адрес адресата) и б) адресату становится известно о том, что сообщение было отправлено по этому конкретному адресу <17>. Электронные сообщения считаются отправленными и полученными в месте нахождения коммерческих предприятий сторон. ——————————— <15> Статья 10. <16> Статья 10 (2). <17> Статья 10 (2).
Е. Связь с другими международными документами
Надеемся, что государства сочтут Конвенцию полезной для облегчения действия других международных документов, связанных главным образом со сферой торговли. Помимо документов ЮНСИТРАЛ, перечисленных в п. 1 ст. 20 Конвенции, существует возможность толкования и применения других договоров или конвенций в свете Конвенции в той мере, в какой такая возможность не исключена или не ограничена заявлениями, сделанными соответствующими государствами. Статья 20 призвана обеспечить возможное общее решение некоторых из правовых препятствий на пути электронной торговли в соответствии с существующими международными документами таким образом, чтобы избежать необходимости внесения поправок в отдельные международные конвенции. Так, положения Конвенции могут применяться согласно п. 2 ст. 20 к электронным сообщениям, обмен которыми происходит в связи с контрактами, охватываемыми другими международными конвенциями, договорами или соглашениями, если договаривающееся государство не заявило об исключении такого применения. Возможность исключения подобного расширенного применения Конвенции включена с целью учета возможных опасений государств, которые, вероятно, пожелают сначала убедиться в том, совместимы ли положения Конвенции с принятыми ими международными обязательствами. Пункты 3 и 4 ст. 20 обеспечивают дополнительную степень гибкости, предоставляя государствам возможность дополнять конкретными конвенциями перечень международных инструментов, к которым они будут применять положения Конвенции, даже если государство представило общее заявление в соответствии с п. 2, или исключать отдельные конкретные конвенции, указанные в их заявлениях. Следует отметить, что заявления, которые делаются в соответствии с п. 4 ст. 20, исключат применение Конвенции к использованию электронных сообщений в отношении всех контрактов, к которым применяются другие международные конвенции.
Генеральная Ассамблея Шестидесятая сессия Пункт 79 повестки дня Резолюция, принятая Генеральной Ассамблеей (по докладу Шестого комитета (А/60/515))
60/21. Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах. Генеральная Ассамблея, ссылаясь на свою Резолюцию 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г., которой она учредила Комиссию Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, поручив ей содействовать прогрессивному согласованию и унификации права международной торговли и в этой связи учитывать интересы всех народов, в особенности развивающихся стран, в деле широкого развития международной торговли, принимая во внимание, что проблемы, возникающие ввиду неопределенности в отношении правового значения электронных сообщений при обмене в контексте международных договоров, представляют собой препятствие для международной торговли, будучи убеждена в том, что принятие единообразных правил, направленных на устранение барьеров использованию электронных сообщений в международных договорах, в том числе барьеров, которые могут возникать в результате действия существующих документов в области права международной торговли, повысит правовую определенность и коммерческую предсказуемость применительно к международным договорам и может помочь государствам получить доступ к современным каналам торговли, напоминая о том, что на своей тридцать четвертой сессии в 2001 г. Комиссия постановила подготовить международный документ, касающийся вопросов электронного заключения договоров, который должен быть также направлен на устранение барьеров электронной торговле, содержащихся в существующих единообразных конвенциях и торговых соглашениях, и поручила своей Рабочей группе IV (Электронная торговля) подготовить проект <18>, ——————————— <18> Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. Пятьдесят шестая сессия. Дополнение N 17 и исправление (А/56/17 и Corr.3), пункты 291 — 295.
отмечая, что Рабочая группа посвятила шесть сессий с 2002 по 2004 г. подготовке проекта Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах и что Комиссия рассмотрела проект Конвенции на своей тридцать восьмой сессии в 2005 г. <19>, ——————————— <19> Там же. Шестидесятая сессия. Дополнение N 17 (А/60/17), глава III.
обращая внимание на тот факт, что все государства и заинтересованные международные организации были приглашены принять участие в подготовке проекта Конвенции на всех сессиях Рабочей группы, а также на тридцать восьмой сессии Комиссии либо в качестве членов, либо в качестве наблюдателей с предоставлением им полной возможности выступать и вносить предложения, с удовлетворением отмечая, что текст проекта Конвенции был распространен для представления замечаний до тридцать восьмой сессии Комиссии среди всех представительств и международных организаций, приглашенных участвовать в заседаниях Комиссии и Рабочей группы в качестве наблюдателей, и что полученные замечания были рассмотрены Комиссией на ее тридцать восьмой сессии <20>, ——————————— <20> A/CN.9/578 и Add 1-17.
с удовлетворением принимая к сведению принятое Комиссией на ее тридцать восьмой сессии решение представить проект Конвенции на рассмотрение Генеральной Ассамблеи <21>, ——————————— <21> Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. Шестидесятая сессия. Дополнение N 17 (А/60/17), п. 167.
принимая к сведению проект Конвенции, одобренный Комиссией <22>: ——————————— <22> Там же. Приложение I.
1) выражает признательность Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли за подготовку проекта Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах; 2) принимает Конвенцию Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах, которая содержится в приложении к настоящей резолюции, и просит Генерального секретаря открыть ее для подписания; 3) призывает все правительства рассмотреть вопрос о том, чтобы стать участниками этой Конвенции.
Приложение
ОРГАНИЗАЦИЯ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ
КОНВЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ЭЛЕКТРОННЫХ СООБЩЕНИЙ В МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ
