(Шелепина Е. А.) («Журнал российского права», 2007, N 7)
МЕЖДУНАРОДНАЯ УНИФИКАЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ЭЛЕКТРОННОМ ДОКУМЕНТООБОРОТЕ
Е. А. ШЕЛЕПИНА
Шелепина Елена Александровна — аспирантка ИЗиСП.
Интернационализация международных коммерческих отношений и возникновение такого экономического феномена, как глобализация, обусловили необходимость международной унификации и гармонизации законодательства в различных сферах. Не стало исключением и законодательное регулирование электронного документооборота (далее — ЭДО). ЭДО является способом обмена информацией между участниками правоотношений, находящимися в различных государствах, и поэтому обеспечить адекватное регулирование в рамках какой-либо одной страны без учета сложившихся подходов в регулировании за рубежом практически невозможно. Многообразие правовых систем, различия в национальном законодательстве применительно к области ЭДО могут послужить причиной юридической неопределенности в отношениях сторон. Следует также учитывать, что в условиях глобального обмена электронными данными использование ЭДО в ряде случаев может затруднить применение отдельных коллизионных привязок в международном частном праве. Например, вопрос о применимом праве нередко связан с моментом заключения договора или местом совершения сделки. Согласно ст. 1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако при заключении сделки путем обмена электронными документами бывает проблематично установить место ее совершения, поскольку сторона может проживать или иметь регистрацию в одном государстве, ее электронный почтовый ящик располагаться на сайте другого государства, деятельность же такая сторона может осуществлять на территории третьей страны (или нескольких стран). Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. устанавливает зависимость места исполнения обязательства, цены договора и ряда других условий от момента заключения договора (ст. 10, 31, 55, 68, 73, 74). Согласно ст. 24 оферта или заявление об акцепте вступают в силу в момент, когда они получены адресатом в месте его нахождения. Но при этом возникает вопрос о том, как определить момент получения акцепта или оферты при использовании средств ЭДО и как определить место нахождения коммерческого предприятия, если у виртуальных компаний могут различаться место регистрации компании, фактическое местонахождение оборудования и технических средств, или место регистрации доменного имени, или, наконец, адрес электронной почты. Применение Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. также зависит от момента заключения договора и места нахождения коммерческого предприятия покупателя и продавца (ст. 1, 2). Таким образом, принимая во внимание указанные особенности электронного обмена документами, следует признать, что в данной области для обеспечения потребностей развития ЭДО важна выработка единообразных материальных норм.
Начальный этап международно-правовой унификации в сфере электронного документооборота
Международно-правовая унификация в сфере регулирования электронного документооборота происходила поэтапно, с учетом потребностей практики и различий в правовых системах государств. На начальном этапе избрали самую общую форму унификации, указывающую только направление — типовой закон (по форме) об обмене электронными данными (по содержанию). В целях предложить вниманию национальных законодателей свод правил, предусматривающих возможный порядок устранения юридических препятствий, и создать более надежную правовую базу для электронной торговли в 1996 г. был разработан Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce) <1>. Подготовка данного Закона в начале 90-х гг. была обусловлена расширением использования современных средств связи для заключения международных торговых сделок. В то же время существовала правовая неопределенность относительно юридической силы или действительности электронных сообщений, так как в ряде стран действующее законодательство, регулирующее вопросы передачи сообщений и хранения информации, является недостаточным или устаревшим, поскольку в нем не предусмотрено использование электронной торговли. Поэтому Комиссия ЮНСИТРАЛ еще в 1985 г. рекомендовала правительствам государств включить в законодательство соответствующие нормы, регламентирующие использование автоматизированной обработки данных в международной торговле. Однако только в отдельных государствах были предприняты попытки выработать специальные нормы в данной сфере. ——————————— <1> Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (принят в г. Нью-Йорке 28 мая 1996 г. — 14 июня 1996 г., на 29-ой сессии ЮНСИТРАЛ одобрен Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 51/162 от 16 декабря 1996 г.) // http://www. un. or. at/uncitral/ml-ec. htm.
Рассматриваемый Типовой закон рекомендовал признавать доказательственную силу сообщений данных и закрепить правовые основы применения сообщений данных в международной торговле. В качестве основной Законом определяется важнейшая презумпция: информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных (ст. 5), а также презумпция соответствия информации (сообщения) требованиям письменной формы (ст. 6). При этом допускается использование любого способа для идентификации составителя при условии, что этот способ надежен и соответствует цели, для которой это сообщение было подготовлено (ст. 7). В пункте 2 Резолюции N 51/162 Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1996 г. всем государствам при принятии или пересмотре своих законов рекомендовалось должным образом учитывать положения Типового закона ввиду необходимости унификации законодательства, применимого к альтернативным бумажным методам передачи и хранения информации. Главное, чего необходимо было достичь на этом этапе, — выработать единый понятийный аппарат в данной сфере и определить направления достижения поставленных целей. Типовой закон «Об электронной торговле» был введен в действие в ряде стран и признан важнейшим эталоном в области законодательства, касающегося электронной торговли. На его основе были разработаны и приняты единообразные законодательные акты об электронной торговле, в частности, в Австралии, Дании, Италии, Люксембурге, Колумбии, Франции, Словении и ряде других государств. Данный Закон оказал определенное влияние и на Россию — его положения были восприняты в соглашениях об обмене электронными данными, к примеру, в банковской сфере, на уровне договоров, заключаемых участниками гражданского оборота (вначале — на уровне двусторонних соглашений, а затем — генеральных соглашений, объединяющих большее число участников). Однако специального нормативного акта, регулирующего электронную торговлю, в России по-прежнему нет, и рекомендации, данные в Типовом законе, в национальном законодательстве в большей степени не реализованы.
Второй этап международно-правовой унификации в сфере электронного документооборота
Для реализации принципов, заложенных в ст. 7 Типового закона «Об электронной торговле», с целью содействия использованию электронных подписей на 34-й сессии ЮНСИТРАЛ, проходившей в Вене 5 июля 2001 г., был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» <2>. Учитывая, что в различных странах будут использованы различные законодательные подходы в отношении электронных подписей, требовалась подготовка унифицированных законодательных положений, которые заложили бы основу базовых норм регулирования этого, по сути дела, международного явления в целях достижения правовой согласованности технической совместимости. ——————————— <2> http://www. uncitral. org/stable/ml-elecsig-r. pdf.
На данном этапе необходимо было согласовать нормы, касающиеся правового признания электронных подписей, путем установления метода для оценки технологически нейтральным образом практической надежности и коммерческой адекватности способов выполнения электронной подписи. Как и Типовой закон «Об электронной торговле», рассматриваемый акт ориентирован на применение электронной подписи торговыми партнерами, доверяющими друг другу, хотя мог быть использован и в качестве минимальных стандартов в «открытой» среде (т. е. в условиях, когда стороны обмениваются электронными сообщениями без предварительного соглашения), на определение условий использования электронной подписи (ст. 6) и установление критериев надежности поведения поставщика сертификационных услуг (ст. 10). Закон предусматривает использование любого метода создания электронной подписи, который отвечает установленным требованиям надежности. Закон определяет важное для международной торговли положение: электронная подпись, созданная или используемая за пределами принимающего государства, обладает такой же юридической силой в принимающем государстве, как и электронная подпись, созданная или используемая в принимающем государстве, если она обеспечивает, по существу, эквивалентный уровень надежности (п. 1 — 5 ст. 12). Согласно ст. 2 Типового закона «Об электронных подписях» электронная подпись — это данные в электронной форме, которые содержатся в сообщении, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и которые могут быть использованы для идентификации подписавшего в связи с сообщением данных и указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в сообщении. Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» <3> (далее — Закон об ЭЦП) воспринял наиболее сложный тип электронной подписи — электронную цифровую подпись, которая рассматривается как обязательный реквизит электронного документа. Помимо жесткой регламентации данного типа электронной подписи, Закон об ЭЦП устанавливает множество иных императивных норм для использования ЭЦП в открытых информационных системах, касающихся сертификации средств ЭЦП, лицензирования деятельности удостоверяющего центра, легализации иностранных сертификатов и др. Таким образом, российский Закон изначально ориентирован на обмен электронными документами между незнакомыми партнерами, т. е. в открытой среде, в отличие от Типовых законов ЮНСИТРАЛ. ——————————— <3> СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.
При разработке проекта Типового закона «Об электронной подписи» рабочая группа, напротив, приняла решение исключить из проекта понятие электронной подписи с высокой степенью защиты и установила лишь общие для всех типов электронной подписи правила. Это было обусловлено тем, что становление инфраструктуры публичных ключей с участием трех сторон соответствует только одной из возможных моделей, в то время как на практике могут использоваться и иные модели (например, когда независимый сертификационный орган не участвует в данных отношениях или же одновременно выступает как полагающаяся сторона либо функцию сертификации выполняют различные субъекты). По мнению разработчиков, единообразные правила должны соответствовать нейтральному с точки зрения носителей информации подходу, который взят за основу в Типовом законе «Об электронной торговле». Данные правила не должны препятствовать использованию различных методов удостоверения подлинности. В силу того, что согласно Закону об ЭЦП электронная цифровая подпись трактуется как результат криптографического преобразования информации, разработка средств электронной цифровой подписи подлежит лицензированию, осуществляет которое ФСБ РФ. Как известно, процедура лицензирования предполагает истребование определенных сведений, которые субъекты рынка (в том числе иностранные инвесторы) не желали бы раскрывать. Представляется, что применение подобных внутренних стандартов без учета международных не будет способствовать привлечению иностранных инвестиций в национальную экономику. В результате российские субъекты рыночных отношений стали избирать иной метод регулирования, скорее соответствующий положениям типовых законов ЮНСИТРАЛ, нежели основанный на нормах российского Закона. Таким образом, положения типовых законов стали применяться в качестве стандартных условий договоров. Основная задача типовых законов состояла в том, чтобы способствовать единообразию принципиальных подходов при разработке национальных законов в этой области. Важно, что указанные Типовые законы на данном этапе сориентировали законодателя на применение единого понятийного аппарата, что позволило подготовить Конвенцию ООН 2005 г. об использовании электронных сообщений в международных договорах.
Третий этап международно-правовой унификации в сфере электронного документооборота
Принятие Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 23 ноября 2005 г. на 53-ем пленарном заседании 60-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН ознаменовало следующий этап развития регулирования электронного обмена информацией при заключении и (или) исполнении международных контрактов. На данном этапе необходимо было принять единообразные правила, направленные на устранение барьеров при использовании электронных сообщений в международных договорах с целью придать отношениям, складывающимся в данной сфере, правовую определенность и помочь государствам получить доступ к современным каналам торговли. Конвенция развивает положения рассмотренных выше Типовых законов ЮНСИТРАЛ. При этом она более ориентирована на заключение сделок между торговыми партнерами, которые не установили договорных отношений традиционным способом. Как отмечалось выше, одна из проблем при заключении сделок с использованием электронных средств заключается в определении места нахождения коммерческого предприятия. В этой связи важнейшим положением Конвенции является то, что при ее применении не принимается во внимание нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах (за отдельными исключениями). Ни государственная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не учитываются при определении применимости Конвенции (ст. 1). Другая проблема связана с тем, что зачастую избежать подсудности позволяет регистрация соответствующего доменного имени на каком-либо отдаленном континенте и вывод хостинга в недосягаемый для правоохранительных органов регион. Поэтому Конвенция (п. 5 ст. 6) закрепляет положение, согласно которому факт использования какой-либо стороной доменного имени или адреса электронной почты, связанного с какой-либо конкретной страной, не создает само по себе презумпции, что ее коммерческое предприятие находится в этой стране (необходимо учитывать закон в наиболее тесной связи с этим договором). Значение данной Конвенции в том, что она явилась первым актом конвенционной унификации, направленным на устранение барьеров использованию электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большего числа государств, а не только участников региональных объединений. Однако на сегодняшний день Конвенцию подписали только Китай, Ливан, Мадагаскар, Сингапур, Шри-Ланка, Сенегал, Сьерра-Леоне, Центральноафриканская Республика, Парагвай, Россия. Конвенция открыта для подписания государствами с 16 января 2006 г. по 16 января 2008 г.
Проблемы имплементации норм Конвенции ООН 2005 г. в российском законодательстве
В настоящее время российское законодательство существенно отличается от конвенционного регулирования. Так, в России применяется формальный подход к определению документа вообще и электронного документа в частности: круг средств их создания, передачи, хранения, преобразования ограничен электронными средствами, в отличие от конвенционного регулирования (подп. «c» ст. 4 Конвенции). Кроме того, по российскому праву внешнеэкономические сделки должны совершаться в письменной форме. Как уже говорилось, в ст. 1209 ГК РФ применительно к таким сделкам сформулировано общее правило о том, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. В Конвенции же закреплена важнейшая презумпция: сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (п. 1 ст. 8). В случае ратификации Россией рассматриваемой Конвенции неизбежно возникнет необходимость изменения отечественного законодательства. Прежде всего в ст. 160 ГК РФ «Письменная форма сделки» должно быть предусмотрено следующее: если по закону обязательна письменная форма, то это требование считается выполненным, если документ составлен с использованием электронных средств. Особо следует оговорить в п. 2 ст. 1209 ГК РФ данное условие относительно внешнеэкономических сделок: внешнеэкономическая сделка не может быть лишена юридической силы лишь на том основании, что она совершена, изменена или исполнена с использованием электронных средств. Учитывая формальный подход российского законодателя к понятию «документ», содержащиеся в Конвенции ООН понятия «сообщение данных» и «электронное сообщение» не согласуются с национальными нормами о документе и электронном документе. Имплементация норм Конвенции в том виде, как они сформулированы изначально, потребует изменения подхода к понятиям «документ» и «электронный документ» и внесения изменений в ГК РФ, ГПК РФ, УПК РФ, АПК РФ и иные законы, оперирующие данными понятиями, в том числе в Федеральные законы «Об электронной цифровой подписи», «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», «Об обязательном экземпляре документов». В отличие от российского законодательства Конвенция не оперирует терминами «документ» и «электронный документ». В Конвенции используется такой термин, как data message — «сообщение данных» (иногда его переводят как «информационное сообщение»). Данный подход основан на положениях Типового закона «Об электронной торговле» и не ограничивается какими-то средствами создания, передачи, хранения информации («с помощью электронных, оптических или аналогичных средств»). Это оправданно в связи с тем, что различные средства фиксации информации могут сочетаться или меняться в цепочке электронных сообщений (информация может быть зафиксирована на одном носителе, потом преобразована в иную форму, и при этом суть ее не меняется). По российскому законодательству под электронным документом понимается документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме (ст. 3 Закона об ЭЦП), т. е. может создаваться только с помощью электронных средств. Следовательно, электронный документ по российскому Закону — более узкое понятие, чем понятие «сообщение данных», употребляемое в Конвенции. Конвенция ООН наряду с понятием «сообщение данных» использует более узкую категорию «электронное сообщение» — любое сообщение (т. е. информация), которое стороны передают с помощью сообщений данных в контексте заключения или исполнения договора. Особенностью электронного сообщения является то, что информация в процессе передачи находится в динамичном состоянии. В связи с этим Конвенция устанавливает, что требование письменной формы считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования. Динамичный характер информации учел российский законодатель, введя в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <4> понятие электронного сообщения — «информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети». Данное понятие также уже понятия «сообщение данных» и не совпадает с понятием «электронное сообщение» по Конвенции. По Закону об ЭЦП ограничиваются средства передачи (получения информации) линиями связи, поэтому, в частности, не является электронным сообщением сообщение, передаваемое на дискете. Также неоправданно указание на пользователя сети (под которым понимают лицо, заказывающее или использующее услуги связи), так как в ряде случаев информация может отправляться и без непосредственного участия пользователя сети, к примеру, с участием электронного посредника (искусственная правовая конструкция, известная международным и зарубежным актам, но отсутствующая в российском законодательстве) <5>. ——————————— <4> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448. <5> К примеру, в рассматриваемой Конвенции ООН введена такая категория, как «автоматизированная система сообщений» (ст. 4).
Таким образом, понятия «сообщение данных» и «документ», «электронное сообщение» и «электронный документ» по российскому законодательству и Конвенции ООН не совпадают. Конвенция допускает использование любого способа идентификации стороны и указания ее намерения в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении, не оговаривая при этом дополнительных условий. В России законодательно регламентировано использование только ЭЦП, причем для открытых информационных систем — с наличием дополнительных требований. Одно из них — это установление ограничений для иностранных сертификатов ключей подписи: они признаются на территории Российской Федерации в случае выполнения процедуры легализации (ст. 18 Закона об ЭЦП), что в итоге сводит на нет все преимущества электронного обмена данными. В российском законодательстве не урегулированы такие вопросы, составляющие основу Конвенции, как время и место отправления и получения электронных сообщений (ст. 10), приглашения представлять оферты (ст. 11), понятие и использование автоматизированных систем сообщений для заключения договора (ст. 12), доступность условий договора для контрагента (ст. 13), ошибки в электронных сообщениях (ст. 14). Следует отметить также определенное терминологическое несовпадение в нормах национального права и Конвенции. Так, термин «международный договор», приведенный в названии Конвенции, более характерен для российского публичного права (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации») <6>. В Конвенции ООН речь идет об использовании электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (т. е. о договорах, заключаемых частными субъектами). Данное несоответствие представляется возможным устранить путем заявления Российской Федерации о применении в подобных случаях термина не «международный договор», а «контракт». ——————————— <6> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.
Проблема соотношения унифицированных норм, разработанных в рамках ООН, и региональных унифицированных норм, разработанных странами СНГ
Договор стран СНГ о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г. <7>, предусматривающий создание данной организации экономической интеграции в целях единообразного регулирования экономических отношений, предполагает такую форму унификации, как разработка модельных актов в той или иной сфере экономического взаимодействия. ——————————— <7> Содружество: Информационный вестник Союза глав Государств и Совета глав Правительств СНГ. 1993. N 4.
На уровне стран СНГ был разработан и принят Модельный закон от 9 декабря 2000 г. «Об электронной цифровой подписи» <8>. Изначально он ставил целью региональную унификацию и обеспечение правовых условий для использования электронных цифровых подписей — создание единого информационного пространства в рамках СНГ, а не выход в мировую торговлю, в отличие от унификации в рамках ООН. Первый этап унификации предполагает выработку первоначальных основных норм-понятий в сфере электронного взаимодействия, что не было сделано на тот момент в большинстве стран СНГ. ——————————— <8> Принят на 16-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ 9 декабря 2000 г.
Сравнение положений Модельного закона СНГ и типовых законов ЮНСИТРАЛ позволяет выделить существенные различия и в подходах к регулированию рассматриваемых отношений. Если типовые законы ЮНСИТРАЛ основываются на принципе технологической нейтральности, то Модельный закон СНГ предполагает использование только такого аналога собственноручной подписи, как ЭЦП с системой закрытого и открытого ключей. Кроме того, Модельный закон СНГ предполагает обязательное участие в рассматриваемых правоотношениях центра регистрации открытого ключа ЭЦП. Типовые законы ЮНСИТРАЛ даже не упоминают подобного субъекта, учитывая, что на практике часто складываются правоотношения без ЭЦП. Модельный закон СНГ предусматривает сертификацию средств ЭЦП, что подтверждается сертификатом, выдаваемым центром сертификации средств ЭЦП. В качестве такового может выступать только юридическое лицо, имеющее лицензию. Типовые законы ЮНСИТРАЛ не предусматривают сертификации средств электронной подписи и обязательность проверки электронной подписи с участием третьего лица. Положение Модельного закона о сертификации средств ЭЦП было воспринято российским Законом об ЭЦП (ст. 5) и является одним из факторов, негативно влияющих на развитие международных торговых отношений. В отличие от Типового закона «Об электронной подписи» Модельный закон СНГ не придает юридическую силу иностранным свидетельствам, за исключением тех, которые выпущены странами СНГ или государством, с которым заключен договор о признании таких свидетельств, что, в свою очередь, также создает дополнительные препятствия международной торговле. Таким образом, унификации на уровне стран СНГ проще было достичь путем имплементации типовых законов ЮНСИТРАЛ, которые носят более либеральный характер и основываются на принципе свободы договора. Цель Модельного закона СНГ — региональная унификация — достигнута не была: одни государства СНГ пошли по пути строгой регламентации данной сферы и законодательно регламентируют лишь ЭЦП (Молдова, Россия, Кыргызстан, Таджикистан), другие отдают предпочтение более либеральным методам и не регламентируют технологию создания электронной подписи (например, Беларусь, Украина).
Разработка унифицированных норм в странах ЕС и имплементация их в национальном законодательстве стран — членов ЕС
Более удачным примером региональной унификации законодательства об электронном документообороте является процесс унификации и гармонизации в рамках Европейского союза. В сфере электронного взаимодействия участников гражданских правоотношений были приняты следующие основополагающие акты. Директива 97/7/ЕС о защите потребителей в отношении дистанционных договоров (дистанционная продажа) от 20 мая 1997 г. касается вопросов защиты прав потребителей в отношении дистанционных договоров, предоставляя им дополнительные права и гарантии по сравнению с общим порядком путем детальной регламентации предоставления информации потребителю, права отказа от исполнения, срока исполнения и др. Важным положением Директивы стало признание контрактов, заключаемых без непосредственного контакта сторон, т. е. с использованием дистанционных средств, юридически действительными. С целью облегчить процесс использования электронных подписей и содействовать их правовому признанию 13 декабря 1999 г. Европейским союзом была подписана Директива 1999/93/ЕС об электронных подписях. Поскольку национальные законодательства предусматривали различные требования в отношении правовой легитимности подписей, сделанных вручную, было необходимо установить гармонизированные критерии, относящиеся к правовой легитимности электронных подписей. Директива придерживается технологически нейтрального подхода и не устанавливает какой-либо определенной технологии электронной подписи с целью создания более широких возможностей для развития торговых отношений. В ней предусмотрена двухуровневая система электронных подписей: электронная подпись (п. 1 ст. 2) и квалифицированная электронная подпись (п. 2 ст. 2) <9>. При этом юридическую силу имеет не только электронная подпись, основанная на сертификате, но и простая электронная подпись. ——————————— <9> Используемый термин «advanced electronic signature» в тексте Директивы иногда переводится как «усиленная» или «продвинутая» или «расширенная» электронная подпись.
Данная Директива основывается на следующих принципах правового регулирования рассматриваемых правоотношений: провайдеры сертификационных услуг вправе свободно предлагать свои услуги без предварительного разрешения (возможна добровольная аккредитация); сертификационные услуги могут предоставляться как юридическими, так и физическими лицами, при условии, что они учреждены в соответствии с национальным законодательством; нет необходимости создания системы регулирования электронных подписей, используемых исключительно в рамках систем, которые основаны на добровольных соглашениях между определенным количеством участников; электронные подписи будут использоваться при самых различных обстоятельствах в самом широком спектре предлагаемых новых услуг и продуктов, имеющих прямое или косвенное отношение к электронным подписям; определение такого рода продуктов и услуг не должно ограничиваться выдачей и управлением сертификатами; должны быть признаны правовая легитимность электронных подписей, используемых в системах с неопределенным количеством участников, и их допустимость в качестве доказательств в случае судебных разбирательств. На основании данной Директивы были приняты принципиально новые концепции законов в Германии, Италии и ряде других стран, отказавшихся от принципа техноцентричности и ЭЦП. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. по определенным правовым аспектам сферы информационных услуг, в частности электронной коммерции на рынке Интернет, имеет целью обеспечение надлежащего функционирования внутреннего рынка ЕС посредством свободного движения услуг информационной сферы, что, в свою очередь, достигается путем создания гармонизированной правовой системы по предоставлению электронных подписей и смежных услуг. Директивы ЕС представляют собой удачный пример унификации (точнее, гармонизации права) в том смысле, что они обязывают государства — члены ЕС привести свое внутреннее право в соответствие с предписаниями этих Директив в установленные сроки. В то же время Директивы предоставляют государствам свободу выбора собственных форм и методов, что сохраняет законодательный суверенитет государств. И это немаловажно, поскольку в условиях различных экономических моделей и интересов принятие единых норм нецелесообразно и требует коренных изменений национального законодательства. Если сравнить региональную унификацию ЕС с универсальной унификацией ООН, то можно заметить, что Директивы ЕС заимствовали и развили основные положения Типовых законов ЮНСИТРАЛ. И те и другие акты оперируют категорией «электронная подпись». Однако Директива ЕС об электронных подписях называет два их вида, приравнивая к собственноручной лишь квалифицированную электронную подпись. Критерии надежности данного вида электронной подписи, закрепленные в Директиве 1999/93/ЕС, соответствуют критериям, установленным ст. 6 Типового закона «Об электронных подписях». Директива развивает положения этого Закона о сертификатах и поставщиках сертификационных услуг. Вслед за ним (и в отличие от российского Закона об ЭЦП) Директива ЕС не требует сертификации средств создания подписи, не ограничивает сферу использования электронных подписей (допуская лишь возможность указывать ограничения относительно сумм сделок, при которых может быть использован сертификат), не предъявляет требований к сертифицирующему сервис-провайдеру относительно наличия статуса юридического лица и более детально регламентирует ответственность данного субъекта (причем эта ответственность носит ограниченный характер). Директивы ЕС основываются на тех же принципах, которые изначально были сформулированы в актах ООН (о признании электронных подписей, об использовании их в качестве доказательств, о разрешении заключать контракты посредством электронных средств, о признании юридической силы за иностранными сертификатами при определенных Директивой условиях). После принятия Директив европейские страны начали обновлять и унифицировать свои законы в данной сфере. В Англии имплементация Директив ЕС 1999/93/ЕС и 2000/31/ЕС началась с принятием Закона «Об электронных средствах коммуникации», который получил королевскую санкцию 25 мая 2000 г. (UK Electronic Communications Bill 2000) <10>. Закон допускает использование в качестве доказательства для установления подлинности и целостности электронного сообщения электронные подписи, однако не предусматривает презумпцию эквивалентности электронной подписи рукописной, так как термин «собственноручная подпись» в законодательстве Великобритании не используется. В самом Законе способы защиты информации императивно не регламентируются, благодаря чему розничная on-line торговля в данной стране весьма динамично развивается. ——————————— <10> См.: http://www. publications. parliament. uk/pa/ld199900/ldbills/024/2000024.htm.
Во Франции Законом от 13 марта 2000 г. N 2000-230 «О придании доказательственной силы информационным технологиям и об электронной подписи» была изменена гл. VI Гражданского кодекса о принципах доказывания существования договора: электронные документы и электронные подписи признаны юридически эквивалентными документам и подписям, сделанным от руки. При этом электронный документ рассматривается как письменное доказательство (ст. 1316, 1316-1 ГК Франции) и является допустимым, если позволяет идентифицировать его с лицом, от которого он происходит, без нарушения целостности самого документа <11>. Декрет об электронной подписи (decret en Conseil d’Etat), который был принят 30 марта 2001 г., предусматривает новый вид электронной подписи — защищенную <12>. Согласно ст. 2 Декрета закреплена презумпция надежности защищенной подписи в случае, когда она проверена с помощью «квалифицированного электронного сертификата» от независимого сертифицирующего органа. ——————————— <11> См.: http://www. legifrance. gouv. fr. <12> См.: http://www. legifrance. gouv. fr/html/frame_lois_reglt. htm.
В Германии в 1997 г. был издан Закон «О цифровой подписи» с довольно жестким императивным регулированием цифровых подписей. Однако после принятия Директив ЕС с целью их имплементации 16 мая 2001 г. была принята новая редакция Закона и он стал называться Законом «Об электронных подписях». Если ранее по Закону 1997 г. допускалась лишь цифровая подпись, то сейчас требования более лояльные — введены три вида электронных подписей, каждый из которых возможно применять <13>. Кроме того, Германия отказалась от обязательного лицензирования услуг в данной сфере и ввела добровольную аккредитацию, свидетельствующую о том, что поставщик услуг соответствует требованиям Закона. ——————————— <13> См.: http://www. lgnapp. niedersachsen. de/vkv/allgemein/gesetze/b2100119.htm.
Таким образом, рассмотренные Директивы ЕС заложили единые принципы правового регулирования. На их основе были пересмотрены, изменены либо приняты новые национальные акты государств — членов ЕС. Директивы оказали значительное влияние и на законодательства государств, не являющихся членами ЕС, но имеющих намерение развивать торговые отношения с использованием современных средств со странами ЕС. Так, аналогичные Директивам подходы были в дальнейшем восприняты национальными актами Норвегии, Швейцарии, Украины и других стран, не являющихся членами ЕС. Принятие указанных Директив и их имплементация в национальные законодательства стран — членов ЕС привели к тому, что если изначально электронный документооборот получил широкое распространение в США, то сегодня наиболее развитыми, распространенными и общественно востребованными системами веб-магазинов располагают страны Западной Европы, в первую очередь Дания, Великобритания и Швеция <14>. ——————————— <14> См.: http://www. advertology. ru.
Значение частноправовой унификации для регулирования электронного документооборота
В современный период значительно возросла роль гражданско-правовых договоров (контрактов), заключая которые хозяйствующие субъекты — участники международных коммерческих операций оформляют свои отношения. Поэтому весьма важное значение имеет обеспечение единообразия содержания таких контрактов с помощью метода частноправовой унификации. Использование данного метода унификации обусловлено причинами как экономического (либерализация экономики, появление транснациональных компаний, невозможность для государств осуществлять контроль за их деятельностью), так и юридического характера (возрастание значения принципа автономии воли участников, недостаточная эффективность метода международно-правовой унификации, возникновение новых видов контрактных отношений, изменение концепции свободы договора) <15>. ——————————— <15> См.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 224 — 227.
В силу необходимости учитывать технические аспекты передачи информации и потребности практики для ЭДО большое значение имеет договоренность между участниками имущественного оборота. Развитие ЭДО между участниками рынка приводит к созданию собственных правил регулирования в виде генеральных соглашений и разрабатываемых организатором системы ЭДО правил ЭДО. На основе этих правил организатор ЭДО и участники сделки заключают договор об обмене информацией с использованием электронных средств, основываясь на п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ (о письменной форме сделок и договора), согласно которым они присоединяются к правилам ЭДО и соглашаются с условиями ЭДО. В указанных соглашениях используются вербальные формы, разработанные в типовых законах ЮНСИТРАЛ. В основе частной унификации лежит закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора, в соответствии с которым участники сделок свободны в определении вида и условий договора при заключении сделок, в том числе и с иностранными партнерами. Наиболее важным аспектом электронного взаимодействия в процессе заключения или исполнения тех или иных сделок в данном случае является согласование требований относительно формы договора и иных условий, касающихся юридического признания электронных подписей. При этом участники соглашений не связаны нормами Закона об ЭЦП об использовании ЭЦП в качестве аналога собственноручной подписи. В соглашении они вправе определить использование любого типа электронной подписи, что следует из диспозитивного характера норм п. 2 ст. 160 и ст. 421 ГК РФ. При этом участники соглашений включают условия о признании за электронным сообщением с электронной подписью силы доказательства в случае судебного разбирательства и о придании соглашению, заключенному с использованием таких сообщений, письменной формы. Применительно к электронному обмену информацией необходимо различать соглашения об установлении тех или иных конкретных договорных отношений (например, купли-продажи или перевозки) и соглашения об использовании электронной формы взаимодействия. Последние носят обобщенный характер и не содержат положений, регламентирующих договорные обязательства, возникающие в процессе использования электронных средств связи. Данные соглашения представляют собой договоры, предусматривающие лишь определенную форму взаимодействия, но стороны при этом еще не приобретают соответствующих прав и обязанностей в конкретном правоотношении. Подобные соглашения не предусмотрены в ГК РФ или иных федеральных законах и применяются в основном при создании закрытых (корпоративных) систем документооборота. Указанные соглашения имеют немаловажное значение для внешнеэкономических отношений между российскими и зарубежными партнерами, поскольку придают юридическую силу данным правоотношениям при использовании любого типа электронной подписи, так как по российскому законодательству внешнеэкономические сделки должны быть совершены в письменной форме. Подводя итоги вышесказанному, следует признать, что в международном частном праве достигнуты значительные результаты по единообразию в регулировании электронного обмена информацией, причем путем не только унификации норм об ЭДО, но и саморегулирования непосредственно участниками контрактов об обмене информацией с использованием электронных средств. Российское законодательство в этой сфере не отвечает международным стандартам и рекомендациям ООН. Усиление взаимного влияния национальных экономик и правовых систем, интеграция России в мировое торговое сообщество требуют совершенствования норм российского законодательства, приведения их в соответствие с международными стандартами. Существующие различия в национальных правовых режимах, регулирующих электронный обмен информацией, правовая неопределенность могут в значительной степени ограничивать выход российских коммерческих предприятий на международный рынок. В этих условиях повышается значимость проведения сравнительно-правовых исследований с целью возможности использования зарубежного опыта. При этом законодательное регулирование электронного документооборота между участниками рынка должно основываться на принципе свободы договора и автономии воли сторон и касаться основополагающих аспектов, а также тех вопросов, которые не могут быть урегулированы самими участниками правоотношений.
