САМОРЕГУЛИРУЕМЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ: ПРОБЛЕМЫ И РЕШЕНИЯ
С. А. ЗИНЧЕНКО, В. В. ГАЛОВ
Зинченко Станислав Акимович Доктор юридических наук, профессор. Родился 31 мая 1937 г. в селе Шаровка Белолуцкого района Луганской области Украинской ССР. В 1966 г. закончил юридический факультет Ростовского государственного университета, в 1969 г. — аспирантуру РГУ и в 1970 г. в Институте государства и права Академии наук защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук. В 1989 г. там же защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук по теме: «Государственная собственность в СССР (хозяйственно-правовой аспект)». С 1969 г. преподавал на юридическом факультете Ростовского государственного университета. С 1989 по 1999 г. возглавлял кафедру хозяйственного (предпринимательского) права РГУ. С октября 1997 г. является заведующим кафедрой гражданского и предпринимательского права юридического института Северо-Кавказской академии государственной службы. Автор более 150 научных работ. Сфера научных интересов — проблемы предпринимательского права; право собственности и иные вещные права в хозяйственном обороте.
Галов Владимир Викторович Кандидат юридических наук, доцент. Родился 1 сентября 1967 г. в совхозе «Красносельский» Тимашевского района Краснодарского края. С 1984 по 1995 г. работал в аппарате Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону. В 1994 г. с отличием окончил юридический факультет Ростовского государственного университета. С 1995 по 1999 г. преподавал на юридическом факультете Ростовского государственного университета. С 1999 г. преподает на кафедре гражданского и предпринимательского права юридического института Северо-Кавказской академии государственной службы. В 2000 г. защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук по теме: «Вещно-правовые режимы в системе предпринимательства» (научный руководитель профессор С. А. Зинченко). Автор более 20 научных работ, в том числе соавтор двух монографий. Сфера научных интересов — вещное право, нематериальные блага как объекты гражданских прав.
Сегодня в развивающихся рыночных отношениях России известное место занимают саморегулируемые организации, которым в различных сферах жизни общества (в том числе и в экономике) принадлежит ключевая роль <1>. К ним обычно относят: ——————————— <1> В этой связи интерес вызывает предложение разработчиков Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года (см.: Закон. 2006. Сентябрь. С. 9 — 20) о возможности использования категории «юридическое лицо публичного права» применительно к отдельным юридическим лицам, не являющимся органами государственной власти. С их точки зрения, данной категорией могут охватываться те юридические лица, которые действуют от имени публично-правовых образований (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований) и (или) в публичных интересах, но не имеют статуса органов государственной власти или местного самоуправления. К их числу предполагается отнести организации, создаваемые в различных общественно значимых целях и наделенные хотя бы в некоторой степени властными полномочиями.
— саморегулируемые организации арбитражных управляющих (ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 5 февраля 2007 г.) (далее — Закон о несостоятельности)); — торгово-промышленные палаты (Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации») (в ред. от 8 декабря 2003 г.); — нотариальные палаты (Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.); — саморегулируемые объединения аудиторов, индивидуальных аудиторов, аудиторских организаций (ФЗ от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (в ред. от 3 ноября 2006 г.) (далее — Закон об аудиторской деятельности)); — саморегулируемые организации в области связи (ФЗ от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» (в ред. от 9 февраля 2007 г.)); — саморегулируемые организации в сфере рекламы (ФЗ от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (с изм. от 18 июня 2006 г.) (далее — Закон о рекламе)); — саморегулируемые организации управляющих компаний инвестиционных фондов (ФЗ от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (в ред. от 15 апреля 2006 г.)); — саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 30 декабря 2006 г.)); — саморегулируемые организации субъектов страхового дела (Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. от 21 июля 2005 г.)); — саморегулируемые организации оценщиков (ФЗ от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности» (в ред. от 5 февраля 2007 г.)); — саморегулируемые организации негосударственных пенсионных фондов (ФЗ от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (в ред. от 9 мая 2005 г.)); — саморегулируемые организации жилищных накопительных кооперативов (ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах» (в ред. от 16 октября 2006 г.)); — саморегулируемые организации ревизионных союзов сельскохозяйственных кооперативов (ФЗ от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (в ред. от 18 декабря 2006 г.)). Взаимодействие государства и бизнеса достаточно многоаспектно. Но в данном случае взаимодействие государства с субъектами предпринимательства достигается через некое промежуточное звено — саморегулируемые организации предпринимателей. Использование такого механизма продиктовано объективной необходимостью, поскольку государство не может эффективно регулировать организацию деятельности миллионов предпринимателей. Интересы государства и бизнеса в большей степени не совпадают, можно даже говорить о том, что они имеют различные векторы направления. Сохранение в этих условиях баланса интересов обеих сторон возможно не только путем предоставления предпринимателям льгот и иных стимулов, но и путем привлечения установления дополнительного «нейтрального» звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации. И здесь возникают вопросы в отношении функций саморегулируемой организации: имеет ли место делегирование государственных функций и полномочий этим организациям, т. е. имеет ли место «огосударствление» негосударственных организаций, либо же таким образом происходит только «приватизация» государства? Проблема перехода государственных функций к негосударственным организациям (проблема «приватизации» государства) широко обсуждается в юридической литературе. Так, Г. Винтер пишет, что государство «расщепляется» посредством передачи своих функций «вниз» (общественным организациям), но при этом продолжает существовать в системе управления в новых сочетаниях; такая передача функций «вниз» рассматривается автором как «приватизация» управления <1>. По мнению Э. В. Талапиной, тенденция «приватизации» государства как передачи части государственных функций частному сектору проявляется и в России, но при ее реализации в ходе государственных реформ важной задачей является учет как ее позитивной, так и негативной стороны <2>. ——————————— <1> Винтер Г. Субсидиарность и нормотворчество в рамках европейской многоуровневой системы управления // Право и политика. 2005. N 11 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> Талапина Э. В. О правовом статусе саморегулируемых организаций // Право и экономика. 2003. N 11 (СПС «КонсультантПлюс»).
Саморегулируемые организации, с одной стороны, реализуют в той или иной мере функции государства, а с другой — осуществляют саморегулирование. В этой связи нередко возникает вопрос о том, можно ли считать функции, которые переданы саморегулируемой организации, утратившими статус государственных функций либо же эти функции все же остаются государственными. Думается, что государственные функции, переданные саморегулируемым организациям, утрачивают статус государственных только в том случае, если государство полностью теряет интерес к конкретной сфере (где созданы саморегулируемые организации) и отказывается от осуществления каких бы то ни было полномочий, вытекающих из этих функций. В остальных случаях передаваемые саморегулируемым организациям функции остаются государственными, и одновременно идет не только «приватизация» государства, но и «огосударствление» саморегулируемых организаций. Подобный процесс можно наблюдать в разных странах. Хотелось бы отметить, что данный процесс не является чем-то необычным и для России — идея передачи полномочий государственных органов негосударственной (общественной) организации высказывалась еще в советское время <1>. Однако сегодня Россия с большой осторожностью освобождается от регулятивных функций в сфере бизнеса, имея к этому все основания. Сам процесс происходит путем разделения государственных функций на те, которые передаются саморегулируемым организациям, и те, которые остаются у государства (главным образом контрольного характера). ——————————— <1> Так, Постановлением ЦИК и СНК СССР от 23 июня 1933 г. Народный комиссариат труда и его органы были объединены со Всесоюзным центральным советом профессиональных союзов с передачей последнему всех функций наркомата, в том числе правоприменительных и правотворческих (СЗ СССР. 1933. N 40. Ст. 238).
Такое разделение функций можно проиллюстрировать на примере регулирования деятельности профессиональных аудиторских объединений. Статьей 20 Закона об аудиторской деятельности предусмотрено, что саморегулируемое объединение аудиторов, индивидуальных аудиторов, аудиторских организаций устанавливает обязательные для своих членов внутренние правила (стандарты) аудиторской деятельности и профессиональной этики, осуществляет контроль за их соблюдением. В то же время данные организации подлежат аккредитации уполномоченным государственным органом (официальное признание и регистрация); при этом в аккредитации будет отказано в случае отсутствия соответствующих обязательных внутренних правил (стандартов) аудиторской деятельности и профессиональной этики. Вообще, сама идея передачи полномочий государства негосударственным органам имеет для юриста романо-германской системы права определенные психологические сложности <1>. Система же общего права издавна допускает возможность государства передавать свои правотворческие и иные функции организациям, которые для континентального юриста будут организациями частного права. ——————————— <1> Вероятно, такая позиция обусловлена генезисом современного романо-германского права. Цеховая организация труда, свойственная феодализму, когда эти «корпорации» предопределяли не только процесс производства, но и вторгались в регулирование семейных, личных и имущественных отношений, была сметена в результате буржуазных революций. Маятник качнулся в другую сторону, право стало рассматриваться исключительно как продукт творчества государства, а нормы права либо создавались государством, либо нуждались в государственной санкции (об эволюции континентальной системы права см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 74 — 111; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 138 — 144).
Так, широко известен исторический пример, когда на основании привилегии, полученной от короля Англии в XVII в., Ост-Индская компания получила право управлять целой страной — Индией, в том числе с правом чеканить монету, распоряжаться своими войсками и флотом, издавать обязательные постановления, и лишь в 1833 г. данная привилегия была прекращена. В современной же Англии используется институт публичной корпорации как инструмент, необходимый для управления предприятиями в интересах общества. Причем некоторые из публичных корпораций профессионально занимаются коммерческой деятельностью (корпорации, созданные для управления газовой и электроэнергетической промышленностью, Британская радиовещательная корпорация, Управление по атомной энергии и др.), другие же сосредоточиваются на вопросах управления (Комиссия по вопросам охраны окружающей среды, Комиссия цен, Комиссия заработной платы и др.). В статуте или королевском патенте, дарующем индивидуальную корпоративную правосубъектность, корпорация может быть наделена в том числе и правом издавать обязательные для неограниченного круга лиц постановления, включая постановления нормативного характера <1>. ——————————— <1> См.: Гарднер Д. Великобритания: центральное и местное управление. М.: Прогресс, 1984. С. 237 — 288.
В США предметом саморегулирования всегда были, например, вопросы адвокатской этики. Ассоциация американских юристов еще в 1908 г. приняла Каноны профессиональной этики, замененные в 1970 г. Примерным кодексом профессиональной ответственности; а в 1983 г. были приняты Примерные правила профессионального поведения. И хотя Ассоциация американских юристов непосредственно не получала полномочий от государства регулировать данные вопросы, суды признают обязательность соблюдения указанных Правил <1>. ——————————— <1> См.: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М.: Новая юстиция, 2006. С. 285.
Правовой статус саморегулируемых организаций
Мы наблюдаем достаточно интересное явление, когда государство передает негосударственным органам не только правоприменительные, но иногда и правотворческие функции. Так, Всероссийский съезд судей утверждает Кодекс судейской этики <1>, соблюдение которого является для судей обязательным; нарушение же его положений влечет публично-правовую ответственность в виде прекращения полномочий судьи, причем органом судейского сообщества, не являющимся органом государственной власти, — квалификационной коллегией судей <2>. Аналогичную роль выполняет Кодекс профессиональной этики адвоката <3>, нарушение которого в силу Закона <4> может повлечь прекращение статуса адвоката. ——————————— <1> Кодекс судейской этики. Утвержден VI Всероссийским съездом судей 2 декабря 2004 г. // Вестник ВАС РФ. 2005. N 2. <2> Статьи 17, 18 ФЗ от 14 марта 2002 г. N 30-ФЗ «Об органах судейского сообщества» // СЗ РФ. 2002. N 11. Ст. 1022. <3> Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. // Российская газета. 2005. 5 октября. <4> Подпункт 1 п. 2 ст. 17 ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Изложенное демонстрирует значимость той роли, которую призваны играть саморегулируемые организации. Но для полной картины необходимо проанализировать собственно правовой статус данных организаций. Понятие «саморегулируемая организация» нередко используется в очень широком значении: к ним причисляют ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, нотариальные палаты, адвокатские палаты, органы судейского сообщества и др. Столь свободное понимание саморегулируемых организаций препятствует уяснению их правового статуса <1>. ——————————— <1> Кроме того, столь широкая трактовка саморегулируемых организаций препятствует и однозначному ответу на вопрос о том, можно ли признавать их квазигосударственными органами в статусе публичных юридических лиц. В условиях узурпации ГК РФ вопроса о правовых формах объединений лиц и отсутствия понятия «публичное юридическое лицо» важно четко определить организационно-правовые формы саморегулируемых организаций, устранив при этом пробелы и противоречия в законодательстве. Такое мнение высказывает, например, Э. В. Талапина (Талапина Э. В. Указ. соч.).
Сам по себе термин «саморегулируемая организация» заимствован из англо-американского права (self-regulatory organization) <1>. Первые саморегулируемые организации появились в США с принятием Закона 1934 г. о ценных бумагах и биржах. В настоящее время Свод законов США (параграф 78c главы 15) определяет саморегулируемую организацию как любую национальную фондовую биржу, зарегистрированную ассоциацию рынка ценных бумаг, зарегистрированное клиринговое учреждение или Правление по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг. ——————————— <1> См.: Грачев Д. О. Саморегулируемые организации: зарубежный опыт и тенденции развития российского законодательства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. Вып. 3. С. 42.
Аналогичные положения содержатся в праве Великобритании. Причем термин «саморегулируемые организации» используется только для характеристики юридических лиц, действующих в сфере финансовых услуг. Остальные организации, объединяющие профессионалов, целью которых является саморегулирование в какой-либо области, именуются иначе — саморегулируемые ассоциации и подчинены иному законодательству <1>. ——————————— <1> См.: Грачев Д. О. Указ. соч. С. 42 — 43.
В России саморегулируемые организации в их узком (собственном) смысле получили словесное и в определенной мере смысловое закрепление в целом ряде федеральных законов <1>. В юридической литературе рассматриваются отдельные аспекты и различные признаки саморегулируемых организаций. ——————————— <1> См., например: ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ред. от 27 июля 2006 г.); ФЗ от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (ред. от 16 октября 2006 г.); ФЗ от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»; ФЗ от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (в ред. от 3 ноября 2006 г.); ФЗ от 26 апреля 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ред. от 18 июля 2006 г., с изм. от 18 декабря 2006 г.) и др.
Так, по мнению П. В. Крючковой, под саморегулированием принято понимать регулирование определенных рынков и сфер самими экономическими агентами без вмешательства государства <1>. Н. В. Ростовцева отмечает то, что участники имущественного оборота, создавая саморегулируемые организации в определенных сферах деятельности, делегируют им часть своих прав <2>. ——————————— <1> Крючкова П. В. Саморегулирование хозяйственной деятельности как альтернатива избыточному государственному регулированию. М., 2002. С. 6. <2> Ростовцева Н. В. Правовые положения саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Журнал российского права. 2006. N 11 (СПС «КонсультантПлюс»).
Действительно, саморегулирование в его этимологическом смысле предполагает регулирование по воле участников организации. Однако правовое понятие «саморегулирование» носит иной смысл даже тогда, когда мы употребляем его в узком значении — в любом случае оно подразумевает элемент регулирования, исходящий от государства в лице его органов. При этом саморегулируемая организация характеризуется не только приобретением возможности осуществлять некоторые государственные функции, но и тем, что участники этой организации также делегируют ей некоторые из своих правомочий. Однако одного этого признака явно недостаточно для уяснения правовой природы: аналогичное делегирование, например, имеет место в ассоциации (союзе) предпринимателей, но законодатель не назвал такие организации саморегулируемыми. Как правило, при выяснении правового статуса саморегулируемых организаций в первую очередь возникает вопрос о добровольности членства в таких организациях. Практически во всех федеральных законах, в которых получили «прописку» саморегулируемые организации, указывается на то, что это добровольные объединения. Иногда указание на «добровольность» членства отсутствует, хотя это и подразумевается, поскольку приводятся конкретные организационные формы саморегулируемых организаций. Например, в Законе о рекламе объединение рекламодателей, рекламоизготовителей, рекламораспространителей и иных лиц создается в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства (ст. 31 Закона). По общему правилу членство в саморегулируемых организациях вроде бы подразумевается добровольное, между тем весь механизм правового регулирования предпринимательских отношений построен на постулате членства в какой-либо саморегулируемой организации, а отсутствие членства в такой организации затрудняет или делает невозможной деятельность такого субъекта. Отсюда можно сделать вывод о некоторой декларативности положения относительно добровольности членства в саморегулируемых организациях. И уже нельзя назвать исключением из общего правила Закон о несостоятельности, ст. 20 которого прямо предусматривает, что арбитражный управляющий должен являться членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (т. е. членство в организации арбитражных управляющих — обязательное требование, предъявляемое к арбитражному управляющему). Аналогичный вывод можно сделать и в отношении правила, установленного в Основах законодательства РФ о нотариате и закрепляющего обязательное членство в нотариальной палате нотариусов, занимающихся частной практикой. КС РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2005 г. N 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева» признал не противоречащим Конституции РФ положение ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливающее обязанность арбитражного управляющего быть членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих в качестве необходимого условия при утверждении в этой должности по решению арбитражного суда <1>. ——————————— <1> Данное Постановление было подвергнуто критике в ряде публикаций. Так, Е. Г. Дорохина пишет, что фигуру арбитражного управляющего нельзя рассматривать как самостоятельный субъект, обладающий властными полномочиями; его полномочия имеют частноправовую природу. Автор указывает, что деятельность арбитражного управляющего контролируется кредиторами, перед которыми он несет ответственность, что решения арбитражным управляющим принимается в большей части с согласия комитета кредиторов и что обеспечением баланса интересов занимается преимущественно арбитражный суд (Дорохина Е. Г. Членство в саморегулируемой организации арбитражных управляющих: право или обязанность? // Законодательство. 2006. N 11. С. 51 — 52).
Ранее в Постановлении от 19 мая 1998 г. N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» КС РФ высказал аналогичную позицию в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой: они обязаны быть членами нотариальной палаты <1>. Заявитель по данному делу полагала, что возложение на негосударственное объединение, которым является нотариальная палата, контрольных функций нарушает ст. ст. 3 и 11 Конституции РФ, согласно которым властные полномочия должны осуществляться только органами государственной власти и местного самоуправления. КС РФ, рассмотрев этот довод, высказал следующую позицию: «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам… Предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются с международной практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 года характеризует профессию нотариуса как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства». ——————————— <1> СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2491.
Нельзя обойти вниманием и правоположения ЕСПЧ. Так, заявители — врачи из Бельгии — обратились с индивидуальной жалобой в ЕСПЧ, в которой, в частности, указывали на нарушение Бельгией ст. 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, допущенное принуждением ко вступлению в Орден врачей провинции, что нарушало, по мнению заявителей, право на свободу объединения. ЕСПЧ указал, что Орден врачей выполняет публичные функции, интегрирован в государственные структуры, преследует цель, представляющую общественный интерес, т. е. охрану здоровья людей, обеспечивая в соответствии с законодательством некоторый публичный контроль за профессиональной деятельностью врачей. Для осуществления задач, которые бельгийское государство поставило перед ним, он пользуется в соответствии с законом очень широкими правами, в том числе административными и дисциплинарными, и использует в связи с этим процедуры, свойственные публичной власти. В результате ЕСПЧ отклонил доводы заявителей о нарушении ст. 11 Конвенции, признав допустимость обязательного членства в Ордене <1>. ——————————— <1> Постановление ЕСПЧ от 23 июля 1981 г. «Ле Конт (LE COMPTE), Ван Левен (VAN LEUVEN) и Де Мейер (DE MEYERE) против Бельгии» // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М.: Норма, 2000. С. 340 — 359.
Мера «публичности» в саморегулируемых организациях может иметь разнообразные формы, что зависит от многих факторов; и чем больше публичных функций возложено на саморегулируемую организацию, тем сильнее контроль со стороны государства за ее деятельностью. И прямо закрепленное в законе обязательное членство в определенных саморегулируемых организациях является наглядным тому примером и подтверждением. Вместе с тем представляются вполне обоснованными опасения Е. А. Павлодского в отношении того, что членство в саморегулируемой организации может превратиться в допуск к профессиональной деятельности <1>. Нельзя не согласиться и с мнением В. В. Витрянского: такое положение может привести к тому, что саморегулируемые организации будут создаваться заинтересованными коммерческими структурами, располагающими необходимыми финансовыми средствами <2>. Еще более категорично высказался на этот счет Ю. В. Тай: любая зависимость представителей профессии от саморегулируемых организаций приобретает со временем тоталитарный характер <3>. Приведенные и другие аналогичные мнения, безусловно, должны быть учтены при определении правовых возможностей саморегулируемых организаций, поскольку без учета этого нюанса процесс «приватизации» государства может привести к весьма плачевным последствиям. ——————————— <1> Павлодский Е. А. Саморегулируемые организации: мода или тенденции // Право и экономика. 2003. N 3 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2003 (СПС «КонсультантПлюс»). <3> Тай Ю. В. Особенности правового статуса арбитражного управляющего // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 5 (СПС «КонсультантПлюс»).
Таким образом, первостепенной важностью обладает не вопрос обязательности членства в саморегулируемых организациях или же непременной добровольности участия в них: в одних случаях членство может носить обязательный характер, а в других — добровольный <1>. Скорее важным является вопрос обнаружения оптимального варианта саморегулирования, при котором власть саморегулируемой организации не будет использована во вред ее членам, для подавления более слабых членов организации, злоупотребления такой властью в отношении других лиц. ——————————— <1> Законодатель вместо обязательного членства в саморегулируемой организации может применить и другие методы. Например, установить определенные льготы для тех участников рынка, которые на добровольной основе станут членами соответствующей саморегулируемой организации. Так, в соответствии с п. 6 ст. 7 ФЗ от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» в отношении членов саморегулируемых организаций предпринимателей установлен льготный порядок государственного контроля. Проведение плановых мероприятий по контролю осуществляется только в отношении 10 процентов от общего числа членов саморегулируемой организации, но не менее чем в отношении двух таких членов при условии, конечно, что в уставных документах ее будет закреплено положение о субсидиарной ответственности в солидарном порядке ее членов за ущерб, причиненный в связи с несоблюдением требований, предъявляемых к профессиональной деятельности, подпадающей под саморегулирование.
Саморегулируемые организации формируются главным образом в экономической сфере, и их участниками (членами) являются предприниматели (индивидуальные, корпоративные). При этом сами эти организации одновременно имеют черты некоммерческих организаций и публично-правовые статутные характеристики. Сила той или другой стороны правового статуса саморегулируемой организации зависит от особенностей ее функциональной деятельности. Законодатель, закрепляя статус саморегулируемой организации, как правило, указывает, что она является некоммерческой организацией, а иногда специально уточняет и ее форму: ассоциация, союз или некоммерческое партнерство <1>. ——————————— <1> Д. О. Грачев указывает, что саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, будучи объединениями юридических лиц, выбрали форму ассоциации (Национальная фондовая ассоциация, Национальная ассоциация участников фондового рынка, Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев), а саморегулируемые организации арбитражных управляющих создаются в форме некоммерческого партнерства (Грачев Д. О. Указ. соч. С. 46).
Использованию названных организационно-правовых форм, наиболее часто встречающихся на практике, в некоторой степени препятствует требование о субъектном составе. Саморегулируемые организации в качестве своих членов могут объединять не только коммерческие организации, но и физических лиц — профессиональных участников определенной сферы деятельности. Союзы же и ассоциации предпринимателей формируются на основе участия в них только юридических лиц. Однако данное несовпадение — не главное препятствие в признании саморегулируемых организаций разновидностью некоммерческих организаций. Главная помеха обнаруживается в иной плоскости. В ст. 50 ГК РФ закреплено, что некоммерческими организациями признаются юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Союз, ассоциация создаются на договорной основе, и на них возлагается задача координации предпринимательской деятельности участников, представле ния и защиты их имущественных интересов. В союзах и ассоциациях как объединениях предпринимателей имеет место регулирование взаимоотношений участников — равных субъектов — не на субординационной, а на координационной основе. Иной подход используется в саморегулируемых организациях: в них метод координации дополняется методом субординации, выражающимся в контроле за соблюдением законодательства его членами, разработке, принятии правил (стандартов) деятельности и требований об их исполнении, ответственности и т. п. Наличие таких особенностей «подтачивает» основные начала гражданско-правового регулирования, где метод равенства играет основополагающую роль <1>. ——————————— <1> См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. С. 56.
Не менее важной особенностью некоммерческих союзов, ассоциаций, некоммерческих партнерств предпринимателей является и то, что они координируют лишь определенные аспекты предпринимательской деятельности их участников, причем такая координация носит внутренний характер. Во внешней сфере эти организации выступают как единое целое. В саморегулируемых же организациях методу субординации подвластна вся деятельность их участников — и внутренняя, и внешняя. Названные особенности влияют на оценку правового статуса саморегулируемых организаций. И в юридической литературе высказываются различные суждения об их правовой природе. Так, анализируя правовой статус нотариальной палаты, О. В. Романовская указывает на его неясность и, ссылаясь на регулирование его нормами сразу трех самостоятельных законов, делает вывод о том, что нотариальную палату можно признать профессиональным союзом, некоммерческой организацией, общественной организацией <1>. По мнению П. Б. Салина, саморегулируемая организация — это не новая организационно-правовая форма, поскольку она, как правило, возникает на базе некоммерческих организаций <2>. Е. А. Павлодский приходит к выводу о том, что хотя законодатель и обозначил этим понятием организации, это не придает им большей самостоятельности, не расширяет сферы деятельности и не добавляет каких-либо полномочий — это не новая организационно-правовая форма <3>. ——————————— <1> Романовская О. В. Нотариальная палата, публичная корпорация, саморегулируемая организация: проблемы терминологии // Нотариус. 2005. N 5 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> Салин П. Б. Некоторые проблемы правового регулирования саморегулируемых организаций // Право и политика. 2006. N 7 (СПС «КонсультантПлюс»). <3> Павлодский Е. А. Указ. соч.
Полагаем, что, принимая во внимание вышеназванные признаки и особенности саморегулируемых организаций, нельзя не заметить: мы имеем дело с качественно новым правовым явлением. Действительно, в действующем законодательстве нет другой разновидности некоммерческих организаций, кроме тех, которые указаны в ГК РФ, Законе о некоммерческих организациях, ФЗ от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ «Об общественных объединениях». Однако правила о них однозначно нельзя распространить на деятельность саморегулируемых организаций, так как все эти правила основаны на ключевых положениях гражданско-правового регулирования, закрепленных в ГК РФ, тогда как саморегулируемые организации обладают публично-правовыми характеристиками. Законодатель предпринял некоторые шаги для упорядочивания деятельности подобных организаций в специальном законодательстве. Так, в Закон о некоммерческих организациях (в ред. от 30 декабря 2006 г. N 276-ФЗ) была включена ст. 7.1 «Государственная корпорация», в которой разновидностью фондов как формы некоммерческих организаций была названа государственная корпорация. Вместе с тем принцип учреждения государственной корпорации, особенности ее деятельности имеют мало общего с теми началами, которые свойственны всем остальным некоммерческим организациям (положения о которых установлены тем же Законом). Во-первых, учредителем государственных корпораций выступает только государство. Во-вторых, они не имеют членства. В-третьих, для их создания не требуется учредительных документов, предусмотренных ст. 52 ГК РФ. В-четвертых, создание государственной корпорации, ее особенности предусматриваются специальным законом. В-пятых, Закон о некоммерческих организациях применяется лишь в том случае, если иное не устанавливает его ст. 7 или закон, предусматривающий создание государственной корпорации. Однако государственную корпорацию нельзя отнести не только к классическим некоммерческим организациям, но и к саморегулируемым организациям. Это связано с тем, что в государственных корпорациях мера «публичности» является определяющей в их правовом статусе в отличие от саморегулируемых организаций, в которых указанная «публичность» в значительной степени сочетается с частноправовыми элементами, которые являются преобладающими (решающими) в их статусе. В юридической литературе высказан ряд точек зрения на понятие саморегулируемых организаций, их принципы, признаки и классификацию. Так, Е. А. Павлодский выделяет следующие принципы саморегулирования: базой саморегулирования является действующее законодательство; оно направлено на частичное замещение государственного регулирования в определенных областях экономики; правила поведения, выработанные в саморегулируемых организациях, дополняют и конкретизируют соответствующие нормы законодательства; нормы саморегулирования, как правило, ужесточают требования к участникам рыночных отношений <1>. ——————————— <1> Павлодский Е. А. Указ. соч.
Между тем, если базой саморегулирования признавать исключительно законодательство, пропадает нормативная модель саморегулирования. В силу этого нельзя согласиться с мнением названного автора (даже с учетом его указания на то, что выработанные саморегулируемой организацией правила дополняют и конкретизируют соответствующие нормы законодательства) <1>. ——————————— <1> Следует обратить внимание на предложение К. К. Лебедева, считающего, что разработка примерных условий и примерных договоров, предусмотренных в ст. 427 ГК РФ, должна быть функцией саморегулируемых организаций. При этом указанные письменные прототипы являются не нормативными правовыми актами по примеру Lex mercatoria (Принципы европейского контрактного права, Принципы международных коммерческих договоров). Автор считает, что примерные договоры, предусмотренные ст. 427 ГК РФ, не могут утверждаться органами государственной или муниципальной власти, так как они в этом случае приобретают качество нормативного правового акта (Лебедев К. К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 230).
Существует немало некоммерческих организаций, которые в законодательстве не названы саморегулируемыми, хотя в порядке конкретизации норм законодательства они определяют собственные правила поведения. Отсюда можно сделать вывод: в определении саморегулируемых организаций должен более выпукло прослеживаться элемент саморегуляции, и тогда базой саморегулируемых организаций является законодательство и разработанные ими правила (стандарты). П. В. Крючкова при классификации саморегулируемых организаций в качестве критериев выделяет, во-первых, отраслевую принадлежность организаций, во-вторых, использование одинаковой технологии продвижения различных товаров, в-третьих, межотраслевые саморегулируемые организации, объединяющие фирмы, не связанные ни общей технологией, ни общим товаром <1>. ——————————— <1> См.: Крючкова П. В. Указ. соч. С. 18 — 19.
Данная классификация, вероятно, имеет некоторый смысл, однако носит явно вторичный характер и не отражает сущностные и содержательные признаки саморегулируемых организаций. В. С. Плескачевский классифицирует саморегулируемые организации предпринимателей таким образом: (1) те, которые имеют обязательное членство, и (2) те, регулирование деятельности которых дополняется лицензированием <1>. ——————————— <1> Плескачевский В. Концепция саморегулирования (общие положения) // Материалы к парламентским слушаниям Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации 8 июня 2004 г. С. 7.
Данная классификация действительно может быть полезной. Она демонстрирует меру государственного контроля (регулирования) за деятельностью саморегулируемых организаций, которая хотя и подвергается ожесточенной критике, присутствует в ряде случаев и выражает особенности правового статуса именно саморегулируемых организаций, а не обычного добровольного объединения граждан или организаций, основанных лишь на согласованных воле и общности интересов участников. Понятие «саморегулируемая организация» было закреплено в законопроекте «О саморегулируемых организациях», внесенном В. С. Плескачевским и Е. М. Примаковым, а также рядом других депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации в Государственную Думу, которая 14 октября 2003 г. одобрила его в первом чтении. Проектом предусматривалось, что под саморегулированием субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности понимается самостоятельная и инициативная деятельность, содержанием которой является разработка и установление правил (стандартов) предпринимательской или профессиональной деятельности, а также осуществление контроля за их соблюдением. Тем же законопроектом устанавливалось положение о том, что саморегулируемые организации создаются по таким классификационным признакам, как единство отрасли или рынка производимых товаров, а также как вид профессиональной деятельности. Законопроектом предусматривался целый ряд полномочий саморегулируемых организаций: — участие в подготовке законодательных и иных правовых актов Российской Федерации, государственных программ; — экспертные заключения на проекты актов; — внесение на рассмотрение органов государственной власти и местного самоуправления предложений по вопросам, связанным с деятельностью саморегулируемых организаций и др. <1>. ——————————— <1> См. об этом: Романовская О. В. Указ. соч.; Салин П. Б. Указ. соч.
Анализ данных полномочий позволяет сделать вывод о неоправданном доминировании публичных начал в полномочиях саморегулируемых организаций, в результате чего слабо прослеживаются признаки собственно саморегулирования. И вовсе не случайно в официальном заключении Правительства РФ от 13 октября 2003 г. на данный законопроект указывалось на то, что в нем «предлагается наделить саморегулируемые организации функциями ряда органов государственной власти». Саморегулируемые организации в сфере предпринимательской и специальной профессиональной деятельности имеют особый правовой статус, образованный сочетанием интересов государства, корпорации и предпринимателя (субъекта профессиональной деятельности), а реализация этих интересов возложена на саму саморегулируемую организацию. От того, в какой пропорции сочетаются интересы государства, собственно организации и ее участников, зависит функциональный и правовой статус организации. И здесь выявляются интересные закономерности. С одной стороны, союз (ассоциация) предпринимателей не относится к саморегулируемым организациям в узком их смысле, поскольку они вовсе не реализуют публичные функции. С другой стороны, не могут быть отнесены к саморегулируемым организациям российские государственные корпорации, так как здесь отсутствуют интересы корпорации, не совпадающие с государственными интересами. Особое (промежуточное) место занимают нотариальные палаты (объединения частных нотариусов). Частные нотариусы своей деятельностью реализуют всецело государственные функции, их акты обладают публичной достоверностью. В то же время реализуют они эти функции на возмездной основе (преследуя собственный интерес). Нотариальные палаты не разрабатывают специальные правила (стандарты) профессиональной деятельности нотариусов, за исключением актов профессиональной этики. Вследствие сказанного отнесение их к саморегулируемым организациям носит условный характер, так как у них недостаточно регулятивных возможностей, которыми обычно обладают саморегулируемые организации. Резюмируя изложенное, под саморегулируемой организацией предпринимателей (профессиональных участников рынка) следует понимать организацию, созданную на некоммерческой основе и имеющую членство, которая на основе законодательства и разработанных ею правил (стандартов) реализует публичные (регулятивные) функции в отношении субъектов данной деятельности, сочетающиеся с функциями охраны и защиты их прав. К основным признакам саморегулируемой организации относятся следующие: 1) по своему статусу является некоммерческой; 2) формируется на основе членства; 3) обладает публичными (регулятивными) функциями и полномочиями в отношении своих членов (разработка правил (стандартов), контроль за их соблюдением и исполнением, привлечение к ответственности нарушителей и т. п.); 4) осуществляет представительство и защиту прав и интересов своих членов в отношениях с другими лицами.
Совершенствование законодательства о саморегулируемых организациях
В российском праве, как подчеркивает О. В. Романовская, широко используется термин «саморегулируемая организация», однако отсутствует какой-либо общий нормативный правовой акт, устанавливающий статус организаций, выполняющих публично-правовое предназначение; государственная же корпорация, предусмотренная Законом о некоммерческих организациях, не может быть использована при создании профессиональных объединений с публичным статусом <1>. ——————————— <1> Романовская О. В. Указ. соч.
К. К. Лебедев пишет о необходимости введения в действующее законодательство общего понятия саморегулируемых организаций, определения основных требований, к ним предъявляемых, и закрепления общего порядка наделения объединений профессиональных участников рынка статусом саморегулируемой организации <1>. Он полагает, что введение такого общего порядка не приведет к более жесткой регламентации экономических отношений, но будет способствовать повышению уровня оказываемых услуг, укреплению морально-этических основ ведения бизнеса, формированию цивилизованных рыночных отношений. ——————————— <1> Лебедев К. К. Указ. соч. С. 226.
В юридической литературе и нормотворческих кругах обсуждается проблема оптимального законодательного урегулирования деятельности саморегулируемых организаций. И уже разработано два законопроекта. Помимо названного выше проекта Закона «О саморегулируемых организациях» группой депутатов (А. Ю. Мельниковым, А. Ю. Михайловым и др.) был разработан альтернативный проект, который одобрил Совет Государственной Думы, но который в дальнейшем был снят с рассмотрения в связи с наличием в Государственной Думе проекта Плескачевского — Примакова. Указанные проекты подверглись критическому анализу на предмет их достоинств и недостатков. Так, по мнению П. Б. Салина, законопроект Плескачевского — Примакова интересен широтой применения, но при этом создает сложности в отражении специфики той или иной сферы предпринимательства или специальной профессиональной деятельности <1>. По мнению названного автора, данный законопроект наделяет значительными регулятивными полномочиями организации, однако не ведет к сокращению полномочий государственных органов; полномочия саморегулируемых организаций не всегда коррелируют с соответствующими обязанностями определенных государственных органов. Анализируя законопроект Мельникова — Михайлова, П. Б. Салин подчеркнул ряд предусмотренных в нем преимуществ (добровольность вступления в организацию, принцип перекрестной субсидиарной ответственности участников, дополнительные требования к структуре саморегулируемых организаций). В конечном счете данный автор делает вывод о необходимости доработки Закона, в котором бы были соединены достоинства указанных проектов. ——————————— <1> Салин П. Б. Указ. соч.
В настоящее время нормотворческая деятельность по проектам не ведется <1>. Как видно, совершенствование законодательства о саморегулируемых организациях предпринимателей и профессиональных участниках рынка непосредственно связано с прояснением позиции по следующим вопросам: ——————————— <1> В частности, высказывается позиция об отсутствии надобности в принятии Закона о саморегулируемых организациях и необходимости принятия нескольких федеральных законов, касающихся отдельных областей (сфер) предпринимательства (см.: Авдеев С. С. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих // Юрист. 2006. N 7 (СПС «КонсультантПлюс»).
1) нужен ли общий Закон «О саморегулируемых организациях», или же необходимы специальные законы об этих организациях применительно к конкретной области и сферам предпринимательства, либо вовсе отсутствует необходимость в разработке подобных законов; 2) есть ли необходимость в разработке закона о публичных корпорациях, одним из институтов которого были бы нормы о саморегулируемых организациях предпринимателей и профессиональных участников рынка; 3) можно ли саморегулируемые организации основывать на действующем Законе о некоммерческих организациях? Думается, что необходимость в принятии самостоятельного Закона «О саморегулируемых организациях» отсутствует, поскольку сочетание публичных и частных начал в правовом статусе саморегулируемых организаций не позволяет отнести их к каким-то существующим правовым образованиям. Ближайшим родовым понятием для саморегулируемых организаций является понятие «некоммерческая организация», которое следует определять более широко, нежели как добровольное объединение физических и (или) юридических лиц для решения собственных задач. Понятием «некоммерческая организация» должны охватываться и такие организации, которые выполняют наряду с представлением интересов и защитой своих участников также и регулятивные функции (публичные по своей правовой природе). В Законе о некоммерческих организациях необходимо закрепить общие начала правового статуса саморегулируемых организаций, которые подлежат конкретизации в специальных законах, регулирующих тот или иной сектор экономики (Закон о ценных бумагах, Закон об аудиторской деятельности и т. п.). Возможность включения в Закон о некоммерческих организациях института саморегулируемых организаций не должна вызывать сомнений, если учесть позицию законодателя в отношении государственных корпораций, хотя, как указывалось выше, мера их «публичности» несопоставима с теми публичными функциями, которые реализуют саморегулируемые организации предпринимателей и профессиональных участников рынка. Одновременно необходимо прямо закрепить в законодательстве возможность заинтересованных лиц обжаловать в судебные органы принимаемые саморегулируемыми организациями правила (стандарты). Ранее в этом не было необходимости, и проблема решалась в соответствии с нормами Закона РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» <1> (в ред. ФЗ от 14 декабря 1995 г. N 197-ФЗ): общим правилом была возможность обжалования как действий, так и решений государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих. Причем Пленум ВС РФ указал на возможность обжалования как индивидуального, так и нормативного характера актов общественных организаций и объединений и т. п. <2>. ——————————— <1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 19. Ст. 685; СЗ РФ. 1995. N 51. Ст. 4970. <2> Постановление Пленума ВС РФ от 21 декабря 1993 г. N 10 «О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан» // Бюллетень ВС РФ. 1994. N 3.
Со вступлением в силу с 1 февраля 2003 г. ГПК РФ процедура обжалования подобных актов несколько изменилась. Нормы гл. 23 — 25 ГПК РФ рассчитаны на обжалование действий и актов государственных и муниципальных органов, их должностных лиц, государственных и муниципальных служащих. При этом Пленум ВС РФ указал, что с 1 февраля 2003 г. дела об оспаривании решений и действий (бездействия) учреждений, предприятий, организаций, их объединений и общественных объединений должны рассматриваться по правилам искового производства, в том числе с соблюдением общих правил подсудности, как дела по спорам о защите субъективного права <1>. Таким образом, заявители по подобным делам утратили некоторые процессуальные преимущества, которыми обладали заявители в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, как, например, возложение бремени доказывания законности принятого решения, действия (бездействия) на должностное лицо или орган (ст. 249 ГПК РФ), особые последствия вступления в законную силу решения по делу, исключающие возможность для всех других лиц (не участвовавших в процессе) заявлять те же требования и по тем же основаниям (ст. 250 ГПК РФ). ——————————— <1> Постановление Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. N 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 25 января.
Данное положение несправедливо для тех случаев, когда организация, не будучи органом государственной власти, наделена тем не менее публично-правовыми функциями. Поэтому в указанных пределах право на обжалование применительно к производству по делам, возникающим из публичных правоотношений (гл. 23 — 25 ГПК РФ, гл. 22 — 24 АПК РФ), должно быть предоставлено не только участникам саморегулируемой организации, но и всем иным лицам, которых может коснуться правовое регулирование, осуществляемое указанной организацией <1>. ——————————— <1> Такое предложение будет соответствовать ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, дающей право каждому обжаловать решения, действия и бездействие не только органов государственной власти и местного самоуправления, но и общественных организаций. Мы полагаем, что именно случай возложения на общественную организацию (в широком смысле) функции публичной власти имел в виду законодатель при установлении указанного права обжалования.
