(Жвалов К. А.) («Информационное право», 2009, N 1)
ФАЙЛООБМЕННЫЕ СЕТИ И ДОБРОСОВЕСТНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ: ОПЫТ США
К. А. ЖВАЛОВ
Жвалов К. А., аспирант кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Южно-Уральского государственного университета.
Статья посвящена информационным проблемам авторского права в связи с существованием пиринговых сетей, технологии построения которых позволяют конечным пользователям беспрепятственно воспроизводить и распространять охраняемые произведения в неограниченных количествах. Вопрос о правомерности использования файлообменных технологий должен решаться с учетом сложившихся моделей поведения. Отражена дискуссия о правомерности использования подобных систем — на опыте судебных прецедентов компаний «Napster» (по поводу ее программы «MusicSHare»), «Aimster», «UMG Recordings v. MP3.com, lnc.». В заключение определяется, что добросовестное использование как гибкий инструмент для стимулирования творчества понимается настолько широко, что не позволяет использовать его на практике. Идея обмена авторскими произведениями как особый вид общественно полезной деятельности возникла еще во времена Античности. Гомер делился содержанием своих эпосов со слушателями, а они рассказывали другим в рамках принятой традиции устной передачи знаний. Эта традиция позволяла произведениям «жить» и получать широкое распространение в пространстве и времени. Право, являясь отражением сложившихся в обществе традиций и социальных практик, должно отвечать социальным нуждам и являться адекватным оформлением сложившихся в обществе обычаев, признавая и фиксируя их. Все правовые ценности укоренены в опытах, связанных со специфическими видами общественной деятельности. Информация и ее выражение не существуют в вакууме, их регулирование в контексте интеллектуальной собственности в первую очередь должно принимать во внимание паттерны, сложившиеся в области разнообразных общественных практик в этой сфере <1>. ——————————— <1> Michael J. Madison. A Pattern-oriented Approach to Fair Use, William and Mary Law Review. Vol. 45, 1533 (2004).
Например, вопрос о правомерности использования файлообменных технологий должен решаться с учетом сложившихся моделей поведения. И авторское право, и существующая в США в его рамках доктрина добросовестного использования, позволяющая при определенном наборе условий воспроизводить произведения без истребования на то согласия правообладателя, однажды были созданы с учетом социального контекста и должны продолжать существовать без утраты связи с ним <2>. Большинство исследователей подчеркивают важность контекста в отыскании механизмов, позволивших бы современному законодательству адекватно отразить сложившиеся общественные практики. ——————————— <2> Lloyd L. Weinreb. Fair’s Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine, 103 Harv. L. Rev. 1137, 1152 (1990).
Все проблемы авторского права заключаются в том, что любая созданная работа автоматически, по умолчанию подпадает под его защиту. А проблема авторского права в связи с существованием пиринговых сетей заключается в том, что технологии их построения позволяют конечным пользователям беспрепятственно воспроизводить и распространять охраняемые произведения в неограниченных количествах. Файлообменные системы различаются по техническим возможностям, но основные легальные, технические и практические принципы у них едины. Ориентированные на потребителей файлообменные системы являются частью технологий, известных как peer-to-peer (P2P) сети, которые позволяют своим пользователям транслировать контент напрямую и горизонтально, в отличие от обычных сетей, строящихся по иерархическому принципу, когда нужно запрашивать содержимое у вышестоящего по рангу сервера. На практике эти технологии позволяют обладателям цифровых копий объектов авторского права, такими как, например, песни, кино, книги, видеоигры и компьютерные программы, обмениваться этими копиями друг с другом, избегая необходимости получать их от издательства или дистрибьютора <3>. ——————————— <3> Lawrence Lessig. The Future of Ideas: The fate of the Commons in a Connected World, 137 (2001).
Вопрос о том, является ли использование подобных систем правомерным, является предметом дискуссии, начавшейся с истории компании «Napster» <4>. В 1999 г. «Napster» выпустил бесплатную компьютерную программу для интернет-пользователей «MusicSHare», которая моментально возымела оглушительный успех <5>. Пользователи, установившие программу, могли свободно подключиться к серверам «Napster» и, используя это соединение, искать копии музыкальных треков на компьютерах других присоединенных к сети «Napster» пользователей. ——————————— <4> A&M; Records, Inc. v. «Napster» Inc., 239 f.3d 1004, 1011 (9th Cir. 2001). <5> Peter Jan Honingsberg. The Evolution and Revolution of «Napster», 36 U. S.F. L. Rev. 473, 474 (2002).
В 2001-м девятый окружной апелляционный суд США установил предварительный запрет против использования «Napster» его системы, основывая свое решение на том, что широкое ее использование не соответствует пониманию «частного» или «персонального» использования охраняемых авторским правом работ и поэтому представляет собой прямое нарушение авторского права. Операторы «Napster» были в курсе, что пользователи использовали «MusicSHare» для копирования и распространения неавторизованных MP3-версий защищенных авторским правом композиций. Это обстоятельство и явилось основанием для привлечения его к ответственности. Суд потребовал от компании тщательно отслеживать все перемещения информации внутри сети, дабы исключить возможность неправомерных действий со стороны пользователей. Это бремя оказалось слишком неподъемным, и запрет, по сути, убил компанию <6>. ——————————— <6> John Borland. «Napster» Buyout Blocked: Fire Sale Likely. URL: http://news. cnet. com/2100-1023_3-956382.html (Sept. 3, 2002).
Некоторые особенности технологии «MusicSHare» представляются важными для уяснения как решения суда, так и проведенной в его рамках оценки добросовестного использования. Будучи установленной на компьютер, программа «MusicSHare» автоматически составляла реестр имеющихся в указанной пользователем директории MP3-файлов и передавала его на обслуживаемый «Napster» центральный сервер. В дальнейшем «MusicSHare» позволял пользователям, в то время как те были авторизованы в системе серверов «Napster», осуществлять поиск по каталогам и директориям других пользователей, одновременно с ними находящихся в системе. Затем пользователи могли скачать копии файлов, находящихся и выбранных ими на компьютере других пользователей. Каждое перемещение файла, таким образом, включало в себя параллельное скачивание и закачивание файла. Кроме разработки и распространения программного обеспечения «MusicSHare» «Napster» также обслуживал интернет-серверы, к которым через Интернет был подключен каждый пользователь «MusicSHare». Три аспекта этой системы представляются важными с точки зрения авторского права. Во-первых, перед каждым скачиванием файла он существовал в электронном виде в памяти лишь одного из двух участников обмена, по завершении которого помимо файла в оригинальном местонахождении идентичный файл появлялся на второй машине, откуда производилось скачивание. Проще говоря, файл был репродуцирован посредством операций, осуществленных файлообменной системой, состоящей из клиентов «MusicSHare» и сервера «Napster». Оказавшись на жестких дисках обоих пользователей, файл по умолчанию становился доступным для скачивания с компьютера любого из этих пользователей. Во-вторых, несмотря на то, что сам файл не проходил через сервер «Napster», на нем хранилась информация о точном местонахождении искомого файла. Сервер являлся посредником между двумя компьютерами пользователей «MusicSHare». В-третьих, виртуальная личность каждого пользователя и клиента «MusicSHare» оставалась секретом не только для других пользователей «MusicSHare», но и для самого «Napster». «Napster» утверждал, что и понятия не имел о содержании трансфертов, осуществляемых пользователями «MusicSHare». Каждый пользователь авторизовался в системе «Napster», используя буквенно-цифровой идентификатор, что формально делало использование системы «Napstrer» анонимным. Истцами по делу выступили девять звукозаписывающих компаний и издателей музыки — обладатели прав на музыкальные произведения и звукозаписи, декодированные без их разрешения в MP3-формат. Они подали коллективный иск против «Napster», обвинив его в содействии нарушению авторских прав. В сопровождение иска ими были приведены следующие доводы: компания несет юридическую ответственность за противоправные действия пользователей, скачивавших и использовавших программу «MusicSHare» на основании того, что «Napster» осознанно поощрял незаконную деятельность и давал происходить нарушениям, предоставляя инфраструктуру и зарабатывая на популярности своего программного продукта. Суд сделал вывод, что использование системы «MusicSHare» пользователями для обмена незаконно произведенными копиями музыкальных записей и других произведений является незаконным. «Napster» в свою защиту указывал на то, что вне зависимости от того, как пользователи использовали найденные произведения, это пользование носило характер индивидуального и некоммерческого. Защита ссылалась на известный прецедент по делу «Sony Corp. of America v. Universal City Studios» <7>, в котором Верховный суд постановил, что изготовитель видеомагнитофона «Betamax», «помогающего осуществлять законные виды использования», не должен нести ответственность перед продюсерами охраняемых авторским правом телепрограмм. В деле «Sony» суд постановил, что видеомагнитофон с технологией, позволяющей записывать телепередачи для последующего их просмотра в удобное для зрителя время, является инструментом для осуществления права на добросовестное использование. Однако в деле «Napster» суд отказался усмотреть аналогии с делом «Sony». Как оператор системы «Napster» отвечал как правонарушитель «второго порядка», так как он знал об имеющих место нарушениях и извлекал из этого выгоду, в то время как имел техническую возможность пресечь неправомерные действия пользователей. ——————————— <7> 464 U. S. 417 (1984).
«Napster» принято было именовать «файлообменной сетью», а так как в авторском праве обмен является вполне правомерным действием, суду пришлось в своем решении разъяснить данный вопрос: «граница, разделяющая обмен и кражу, проходит там же, где проходит граница между бытовым частным использованием и неавторизованным глобальным распространением защищенных авторским правом музыки и записей». Защита «Napster» настаивала на том, что пользователи именно обменивались композициями, принадлежащими их частным коллекциям, используя систему «Napster» как инструмент такого обмена. Но, несмотря на всю принципиальность вопроса об «обмене», суд не привел в своем решении сколь-нибудь внятных определений «обмена», относящегося к пиринговым сетям <8>. Суд обосновывал факт существования нарушения следующими аргументами: «Истцы показали, что пользователи «Napster» нарушили как минимум два исключительных права правообладателя: право на воспроизведение и право на распространение. Пользователи «Napster», размещавшие наименования своих файлов в общем поисковом индексе для предоставления другим возможности скачать эти файлы, нарушали права авторов на распространение. Пользователи «Napster», которые скачивали файлы, содержащие музыкальные произведения, нарушали исключительные права авторов на воспроизведение». ——————————— <8> Niels Schaumann. Copyright Infringement and Peer-to-Peer Technology, 28 Wm. Mitchell L. Rev. 1001, 1041 (2002).
Затем суд обратился к вопросу наличия или отсутствия признаков добросовестного использования в действиях пользователей «Napster». Суд оценил добросовестное использование на основе следующих критериев: во-первых, произведения, распространяемые в сети, не были преобразованы или изменены; во-вторых, масштабы сети делали ее использование коммерчески успешным, несмотря на то что ни «Napster», ни пользователи не платили и не просили ничего за распространение программы «MusicSHare» и музыки; в-третьих, такое, по словам суда, масштабное коммерческое предприятие действовало на началах анонимности практически всех субъектов, вовлеченных в процесс распространения файлов. В глазах суда «Napster» был оператором традиционного (пусть и виртуального) рынка, на котором сбывались копии музыкальных композиций в ущерб продажам компакт-дисков истца, что также снижало возможности последнего для электронной торговли этими же композициями. Решение суда о привлечении «Napster» к ответственности за нарушение авторских прав пользователями его сети не представляется необоснованным, однако формальный подход к анализу судом вопроса о добросовестном использовании кажется неудовлетворительным <9>. Суд в первую очередь выяснил, претерпели ли музыкальные произведения какие-либо изменения, а во вторую — являются ли они объектами транзакций, обладающих признаками коммерческого обмена. Эти вопросы типичны для современного судебного теста на добросовестное использование. Выводы суда отдались эхом во многих последующих делах, так или иначе затрагивающих добросовестное использование музыкальных работ в файлообменных или схожих с ними сетях. ——————————— <9> Stacey L. Dogan. Infringement Once Removed: The Perils of Hyperlinking to Infringing Content, 87 lowa L. Rev. 829, 875 (2002).
В деле, посвященном файлообменной сети «Aimster», суд признал уместной аналогию с делом «Sony» и признал теоретическую возможность «ненарушающего использования» в случае, если предметом обмена является неохраняемый авторским правом материал (избегнув ответа на вопрос о добросовестном использовании как таковом) или если возможности сети используются для копирования музыки одним и тем же пользователем с разных компьютеров так, чтобы музыкальный трек не покидал владения одного и того же пользователя, а следовательно, не становился объектом рыночного обмена. Не обнаружив доказательств, подтверждавших возможность таких видов использования, наложил запрет на использование «Aimster». В прецеденте «UMG Recordings v. MP3.com, lnc.» <10>, состоявшемся еще до «Napster», окружной суд оценил очевидный факт нарушения авторского права компанией, которая посредством принадлежащего ей сервиса «My. MP3.com» распространяла цифровые копии музыкальных композиций среди пользователей, которые предоставляли оператору формальное подтверждение того, что они уже обладают данным аудиопроизведением. Суд постановил, что деятельность компании не укладывалась в критерии добросовестного использования. Требование компании о предоставлении защиты в рамках добросовестного использования было признано «не подлежащим защите», эквивалентным «безосновательному требованию ответчика признать за ним право присваивать собственность истца только потому, что на нее существует потребительский спрос». ——————————— <10> 92 F. Supp. 2d 349 (S. D.N. Y. 2000).
При всем внимании к самим произведениям как таковым приведенным выше судебным анализам и еще больше праву добросовестного использования в целом не хватает внимания к манере использования объектов авторского права. Суд в деле «Napster» признал не относящимся к делу индивидуальность характера использования произведений в системе. Зато особо отметил массовость и анонимность неавторизованных пересылок. В деле «Aimster» судом было уделено еще меньше времени анализу добросовестности, чем по делу «Napster», но тем не менее он кратко рассмотрел цели использования «Aimster». Суд отметил возможность осуществления посредством «Aimster» как крупномасштабного пиратства, так и правомерного обмена информацией. Однако суд не стал оценивать важность приведенных возможностей использования системы, указав на недостаточность оснований, демонстрирующих необходимость такого анализа. Так или иначе в Интернете все существует для личного использования и в то же время все носит коммерческую составляющую. Отделив интеллектуальную составляющую творческих произведений от любых материальных носителей, Интернет сегодня рушит градации между массовым и персональным, между коммерческим и некоммерческим, внося огромные сложности в применении защиты в рамках добросовестного использования, в силу чего возникает ситуация, когда либо все виды использования в Интернете являются добросовестными, либо таковым не является ни один из них. Необходимость корректирования доктрины добросовестного использования очевидна, ведь в современном мире она уже не справляется с исторически возложенной на нее задачей разграничения правомерного и неправомерного использования объектов авторского права. Оценки добросовестности использования в цифровой среде сосредоточились главным образом на экономическом характере работ, доступ к которым был предоставлен без ведома правообладателей <11>. Но использование экономического критерия ничуть не ограничило распространение технологий, позволяющих распространять оцифрованные произведения без авторского разрешения. ——————————— <11> Thomas f. Cotter. Fair Use and Copyright Overenforcement, 93 lows L. Rev. 246 (2008).
Курс на законодательное и судебное сдерживание файлообменных систем будет продолжаться, что подтверждается продолжающимся в настоящее время делом в отношении популярного торрент-трекера «The Pirate Bay» <12>. Нередко правообладатели пытаются привлечь к ответственности непосредственных пользователей файлообменных систем. Но проблемы добросовестного использования простираются дальше области внедрения новых технологий для «индивидуального использования». Судебная практика и доктринальные толкования не смогли оформить добросовестное использование в качестве балансирующего механизма американского авторского права, которое согласно Конституции США является институтом, который должен способствовать «прогрессу». Верховный суд предлагает измерять прогресс по тому, насколько механизмы авторского права стимулируют творческое начало как посредством создания оригинальных произведений, так и через добросовестное использование и другие способы. Как отметил Верховный суд в деле «Campbell v. Acuff-Rose Music, lnc.», «доктрина добросовестного использования позволяет судам избежать жесткого применения законодательства об авторском праве, если это грозит сдерживанием творческого начала, на развитие и стимулирование которого направлено авторское право». Оторванный от контекста и лишенный серьезного критического анализа фокус судов на произведении и потерях правообладателя в рамках доктрины добросовестного использования отнюдь не способствует выполнению доктриной своей основной миссии, а именно стимулирования создания новых объектов творчества <13>. ——————————— <12> John Schwartz. Music Industry Returns to Court, Altering Tactics on File Sharing, N. Y. Times, C1 (22.01.2004). <13> Michael D. Birnhack. The Idea of Progress in Copyright Law, 1 Buff. Intell. Prop. L. J. 3, 68 (2001).
Добросовестное использование как гибкий инструмент для стимулирования творчества понимается настолько широко, что не позволяет использовать его на практике. Появившаяся относительно недавно в историческом масштабе тенденция фокусироваться на объекте творчества говорит о том, что радиус действия добросовестного использования определяется скорее величиной экономического интереса истца в эксплуатации собственной работы, т. е. возможностями ее производства и распространения. Однако экономические критерии не являются исчерпывающими с точки зрения системы авторского права <14>. Если развитие творческого выражения определяется исходя из прибыли авторов и издателей, то для добросовестного использования как для вещи, негативно влияющей на авторские денежные потоки, не остается места. Но в первую очередь от этого страдает собственно авторское право в широком смысле, так как любые ограничения способности автора осуществлять свободный доступ и использовать созданные в прошлом произведения будут ударять по желанию автора создавать новые работы <15>. ——————————— <14> См.: Julie E. Cohen. Copyright and the Perfect Curve, 53 Van. L. Rev. 1799 (2000). <15> Gideon Parchomovsky, Kevin A. Goldman. Fair Use Harbors. University of Pennsylvania L. Rev. 07-39, 101 (2007).
Построение подобной системы на практике крайне нежелательно и недальновидно. Далеко не однозначно, что система, задуманная исключительно с целью гарантировать финансовое вознаграждение авторам и издателям, заставит их действовать исходя из творческих, а не эгоистичных побуждений. Практика наглядно демонстрирует, что авторы и издатели стремятся свести до минимума область некомпенсируемого использования, несмотря на потери, которые вследствие этого понесет общество в целом. История развития авторского права по всему миру показывает, что стимулирование творческой инициативы возможно лишь при условии учета всей совокупности общественных отношений, а не только рыночных.
