ДОЛЕВОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ: ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕКЛАМЕ
О. Г. ЕРШОВ
Ершов О. Г., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин.
Проблемы правового регулирования отношений в сфере долевого строительства жилья в последнее время стали объектом пристального внимания как со стороны законодателя и органов государственной власти, так и со стороны застройщиков и граждан, которые непосредственно участвуют в этих отношениях. Интерес к данной проблематике не случаен и обусловлен несовершенством действующего законодательства. Проблема в том, что, несмотря на принятые меры, связанные с введением федерального законодательства о долевом строительстве <1>, государству пока не удалось предложить концепцию регулирования отношений в этой сфере, определяющую разумный баланс интересов потребителей, бизнеса и государства. В связи с этим складывается ситуация, когда основные участники рынка долевого строительства допускают различного рода злоупотребления в угоду своим интересам. Застройщики обманывают дольщиков, привлекая их денежные средства и направляя не на долевое строительство, а на другие цели. Контролирующие органы допускают зачастую необоснованное привлечение застройщиков к административной ответственности за нарушения, связанные с привлечением денежных средств дольщиков, не имея разрешения на строительство, или опубликованием неполной информации о проектной декларации. Дольщики, понимая, что их обманул застройщик, пытаются в нарушение положений действующего законодательства уступить свои права по договору участия в долевом строительстве в надежде вернуть хоть какие-то деньги. ——————————— <1> Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40. Далее — Закон о долевом строительстве.
Конечно, такое развитие отношений на рынке долевого строительства жилья нельзя признать нормальным, оно требует адекватного вмешательства со стороны государства. Однако предпринятые попытки навести порядок в правовом регулировании в большей степени направлены непосредственно либо на область договорных отношений с участием дольщика и застройщика, либо на ужесточение требований, предъявляемых к правовому положению застройщика, и мер административного наказания. В то же время решение проблемы надлежащей правовой регламентации такого сегмента экономики, как долевое строительство жилья, также требует более глубокого анализа отношений, которые складываются до заключения договора между застройщиком и дольщиком. Речь идет об отношениях, связанных с рекламой долевого строительства жилья, правовому регулированию которых пока уделяется недостаточное внимание. Анализ материалов судебной практики позволяет сделать вывод о том, что в сфере правового обеспечения рекламы долевого строительства есть проблемы правоприменения. Так, при рассмотрении в арбитражном суде одного дела было установлено, что в отношении ООО «Сибирский ландшафт» как застройщика антимонопольными органами вынесено постановление о привлечении его к административной ответственности. По мнению антимонопольных органов, застройщик ненадлежащим образом исполнил свои обязанности в части рекламы долевого строительства. При размещении рекламы в печатном издании застройщик указал лишь сайт в Интернете, где потребитель может ознакомиться с любой интересующей его информацией. Такой способ размещения рекламы, как полагают антимонопольные органы, не соответствует требованиям законодательства о рекламе в части обязательного указания сведений о месте и способах получения проектной декларации. С предложенным подходом согласился суд кассационной инстанции, рассмотревший жалобу застройщика <2>. ——————————— <2> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 февраля 2009 г. N Ф04-1095/2009(1218-А70-23) // СПС «КонсультантПлюс».
По другому делу в арбитражном суде было установлено, что антимонопольные органы вынесли в отношении ООО «Агентство недвижимости «ИНДАУ» постановление по делу об административном правонарушении. Основанием послужило то, что общество в печатном издании сделало объявление о привлечении граждан для участия в долевом строительстве, однако разместило это объявление на нескольких страницах и сделало различным по содержанию, оплатило как за самостоятельные рекламные материалы. По мнению антимонопольных органов, это не может рассматриваться в качестве одной рекламы, более того, реклама застройщиком была размещена без предварительно полученного разрешения на строительство. Суд, давая толкование норм о рекламе, указал, что идентичность содержания рекламы определяется не по тексту, формату распространения, источнику и порядку оплаты, а по объекту (лица, товар, идеи, начинания), к которому привлекается внимание потребителя, формируется и поддерживается его интерес <3>. ——————————— <3> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 декабря 2006 г., дело N А13-7372/2006-27 // СПС «КонсультантПлюс».
Представленные материалы судебной практики указывают на то, что у застройщика и контролирующих органов отсутствует единое понимание норм законодательства о рекламе в части особенностей отдельных способов размещения рекламных материалов о долевом строительстве жилья. Отсутствие такого понимания есть и у суда, рассматривающего дело, что выражается в неверном подходе к оценке правовых норм. Так, во втором примере суд не обратил внимания на то, что привлекаемое к административной ответственности общество не является застройщиком, а выступает рекламораспространителем, в обязанность которого входит лишь техническое распространение рекламных материалов, которые предлагает застройщик как рекламодатель. Следовательно, остается открытым вопрос о том, допустил ли рекламораспространитель виновное деяние, за совершение которого предусмотрена административная ответственность. Далее суд полагает, что идентичность содержания рекламы должна сформировать интерес к одному объекту — многоквартирному дому, строительство которого планируется. Вместе с тем при таком подходе происходит отождествление рекламы всего объекта строительства и рекламы объекта долевого строительства, под которым понимается отдельное жилое или нежилое помещение, а также общие помещения многоквартирного дома, подлежащие передаче дольщику. Иногда, учитывая сложности законодательства о рекламе в сфере долевого строительства жилья и возможные меры ответственности, которые могут быть применены к застройщику, лица, привлекающие денежные средства граждан в целях долевого строительства жилых объектов, пытаются использовать схемы в обход действующего законодательства (предварительный договор купли-продажи, вексель и т. д.). В связи с этим при возникновении споров суду зачастую сложно разобраться в фактически сложившихся отношениях и правильно применить нормативные положения о рекламе. Так, ООО «Агентство недвижимости «Индустриальное» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции государственного строительного надзора в области долевого строительства. При рассмотрении дела выяснилось, что общество заключило с индивидуальным предпринимателем агентский договор о содействии в реализации жилых помещений. По условиям данного договора общество обязано было заключить предварительный договор с застройщиком на строительство жилого дома и провести в этих целях рекламную кампанию. Суд посчитал, что, поскольку деньги от граждан для строительства поступали на расчетные счета общества, оценив природу предварительного договора, пришел к выводу, что речь идет о привлечении денежных средств на долевых началах и неисполнении обязанности по размещению рекламы <4>. ——————————— <4> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 ноября 2008 г. N Ф04-6990/2008(15895-А03-31) // СПС «КонсультантПлюс».
Вместе с тем судом в данном случае было установлено, что общество не является застройщиком. По сути, это означает, что применить меры административной ответственности за опубликование или размещение проектной декларации, содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, не представляется возможным. В этом случае очевидна однобокость законодательства о рекламе в сфере долевого строительства. Здесь целесообразно поставить вопрос о его совершенствовании, поскольку возникает необходимость надлежащей регламентации рекламных отношений, когда застройщики используют иные, не предусмотренные Законом о долевом строительстве схемы привлечения средств граждан для долевого строительства жилья. Обзор современной юридической литературы по проблемам применения законодательства о рекламе позволяет сделать вывод о том, что вопросам правовой регламентации отношений, связанных с размещением рекламы при долевом строительстве, не уделяется должного внимания. Усилия ученых и юристов в основном направлены на осмысление общей оценки эффективности существенно изменившегося законодательства о рекламе. Так, например, М. Ф. Зеленов и И. Г. Шаблинский, оценивая действие нового Закона о рекламе применительно к вопросам об административной ответственности, указывают на то, что тема ужесточения требований к рекламе долевого строительства заслуживает отдельного разговора. Однако, к сожалению, в этом направлении авторами проблематика не исследуется <5>. Очевидно, сложность проблем, возникающих в связи с регулированием рекламных отношений в сфере долевого строительства и обусловленных недостаточной разработанностью законодательства, не позволяет сделать необходимую должную оценку правовых норм. ——————————— <5> Зеленов М. Ф., Шаблинский И. Г. Новый Закон о рекламе в действии: вопросы административной ответственности // Право и экономика. 2008. N 11.
Подобный подход наблюдается в работе М. В. Барановой. Автор отмечает особую ценность новых положений Закона о рекламе в части привлечения денежных средств в долевое строительство, справедливо указывает, что в этом секторе реклама оказалась весьма далекой от норм добропорядочности, что привело к значительным злоупотреблениям и скандалам на строительном рынке. Однако далее лишь воспроизводятся отдельные нормы Закона о рекламе <6>. В таком же ключе рассматриваются вопросы правоприменения законодательства о рекламе при долевом строительстве В. И. Еременко <7> и Е. В. Акиловой <8>. ——————————— <6> Баранова М. В. Новеллы базового Закона «О рекламе» // Реклама и право. 2007. N 1. <7> Еременко В. И. Новое российское законодательство о рекламе // Адвокат. 2006. N 5. <8> Акилова Е. В. Требования и ограничения, предъявляемые законодательством к рекламе // Налоги (газета). 2006. N 44.
Иногда встречаются работы, в которых вопросы применения законодательства о рекламе рассматриваются производно от вопросов правовой регламентации тех или иных отношений, но им не уделяется также должного внимания. Так, Т. Сушина, определяя предмет прокурорского надзора за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве, ссылаясь на действующее законодательство о рекламе, отмечает, что реклама о привлечении денежных средств граждан в строительство многоквартирных домов допускается в случаях, если строительство ведется по Закону о долевом строительстве. Если же в ходе проверки будет установлено обратное, то лица, разместившие недобросовестную и недостоверную рекламу, подлежат привлечению к административной ответственности <9>. ——————————— <9> Сушина Т. Предмет надзора за исполнением законов об участии граждан в долевом строительстве // Законность. 2009. N 2.
Это, безусловно, так, только для того, чтобы привлечь лицо к административной ответственности, необходимо установить состав административного правонарушения, дать оценку противоправности, причинной связи между противоправным поведением и наступившими последствиями, наличие вины. Правильная оценка в этой части возможна только в том случае, если контролирующие органы будут иметь верное представление и понимание норм о рекламе, поскольку на них основана объективная сторона административного правонарушения. К сожалению, в указанной работе объективная сторона правонарушения не рассматривается. Вместе с тем нельзя отметить, что по причине достаточно сложного характера складывающихся рекламных отношений в случае привлечения денежных средств граждан в сфере долевого строительства жилья вообще отсутствуют какие-либо попытки рассмотрения проблем правоприменения законодательства о рекламе. В этой части достаточно интересные суждения были высказаны А. О. Аполлоновым и Э. Л. Страунингом. Рассматривая рекламу в качестве «пускового механизма» денежных средств граждан и одного из способов предотвращения злоупотребления застройщиков, они описывают проблему регламентации рекламных отношений, если произошла уступка права по договору долевого участия в строительстве. Формулируется тезис о том, что требования ч. 7 — 9 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» <10>, предусматривающие обязанность вносить сведения о месте и способах получения проектной декларации, запрете рекламы до выдачи разрешения на строительство и в период приостановления деятельности застройщика, не являются оправданными при уступке права требования по договору. Основной аргумент состоит в том, что при уступке не происходит привлечения денежных средств, а сама уступка допускается только после уплаты дольщиком цены договора. При уступке права по неоплаченным договорам одновременно переходит долг на нового участника долевого строительства. Следовательно, здесь может вызывать сомнения и сама возможность размещения рекламы <11>. ——————————— <10> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее — Закон о рекламе. <11> Аполлонов А. О., Страунинг Э. Л. Новеллы в законодательстве о рекламе в жилищной сфере // Жилищное право. 2006. N 7.
Предложенное решение может признаваться допустимым, если предположить, что между застройщиком и дольщиком возникает обязательственное правоотношение, в котором одна сторона обладает правами (дольщик), другая — обязанностями (застройщик). В этом случае замена кредитора никоим образом не сказывается на тех обязанностях, которые существовали у должника, поскольку они, с одной стороны, не связаны с личностью кредитора, а с другой — связаны с аналогичного рода обязанностями в существующих обязательствах с другими дольщиками. Однако существующее обязательственное правоотношение между застройщиком и дольщиком, основанием возникновения которого является договор участия в долевом строительстве, носит двухсторонний характер, поскольку обе стороны одновременно обладают и правами, и корреспондирующими обязанностями по отношению друг к другу <12>. ——————————— <12> Необходимо отметить, что общепризнанная точка зрения о том, что договор рассматривается как юридический факт, который приводит к возникновению одного обязательственного правоотношения сложного типа, в котором обе стороны наделены правами и обязанностями, подвергается сомнению в юридической литературе. Так, А. А. Павлов указывает на то, что в результате заключения договора возникает не одно двухстороннее, а несколько взаимосвязанных обязательств. Недостатки концепции двухстороннего обязательства автор видит в том, что происходит отождествление понятий «обязательство» и «договор». В связи с этим данную концепцию невозможно применить к большинству институтов обязательственного права. В качестве примера ставится вопрос о том, как обеспечить исполнение обязательства купли-продажи, каким солидарным или долевым будет режим такого обязательства, если на стороне продавца выступают сособственники (см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2008. С. 813). В этой части мы разделяем позицию А. П. Сергеева, которая изложена в этой же работе на с. 132, где допускается существование одного сложного гражданского правоотношения, в котором каждая сторона одновременно обладает правами и обязанностями. Полагаем, что если учесть то, что договорное обязательство — это гражданское правоотношение, то каждая из сторон одновременно является носителем прав и обязанностей. Когда на стороне продавца выступает несколько сособственников, то обязательство рассматривается единым, но с множественностью лиц на стороне продавца, которые должны наделяться солидарным правом требования.
Это означает, что при замене стороны происходит универсальное правопреемство в правах и обязанностях и, следовательно, в обязанности, закрепленной за застройщиком по размещению рекламы и праве требования такого размещения со стороны дольщика. Такое суждение должно признаваться верным, поскольку существующее между сторонами обязательство охватывает не только действия, связанные с передачей и оплатой объекта долевого строительства, но и иные действия, связанные с долевым строительством. Таким образом, на данный момент необходимо признать, что поставленная учеными и правоприменительной практикой проблема применения законодательства о рекламе при долевом строительстве жилья должна предопределять научный поиск ее решения. Добиться ожидаемых результатов в этом направлении можно только в том случае, если будет дана системная оценка норм нового Закона о рекламе в преломлении к тем отношениям, которые складываются на рынке долевого строительства. Правовую основу всех рекламных отношений, включая отношения, которые складываются при размещении рекламы на рынке долевого строительства жилья, составляет новый Закон о рекламе 2006 г. Стоит обратить внимание, что это уже не первый нормативный акт, нормами которого государство пытается отрегулировать сферу рекламы. Очевидно, это должно указывать на то, что до настоящего времени общая концепция правового регулирования отношений этой сферы до конца не создана. Об этом также позволяют судить многочисленные поправки, которые принимаются в этот Закон. Общая идея Закона о рекламе сводится к тому, что законодатель выделил общие нормы, которые должны распространяться на все рекламные отношения и специальные нормы, предусматривающие особенности правового регулирования рекламных отношений в той или иной сфере. В связи с этим после принятия Закона о рекламе утратила силу ст. 22 Закона о долевом строительстве, которая предусматривала особенности рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Чтобы оценить, насколько правильно поступил законодатель, попытаемся провести анализ норм о рекламе. Ранее ст. 22 Закона о долевом строительстве содержала условия, при наличии которых реклама в сфере долевого строительства жилья не допускалась. В частности, нельзя было приводить количественную информацию, которая не имела непосредственного отношения к долевому строительству (обратим внимание, что законодатель не конкретизировал, что считать количественной информацией, и это значит, что данная информация непосредственно не имеет отношения к долевому строительству). Запрещалось рекламировать многоквартирный дом до выдачи разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности или аренды земельного участка, предоставленного для строительства. Кроме этого, распространение рекламы в сфере долевого строительства должно было сопровождаться указанием мест и способов получения проектной декларации, запрещалось распространять рекламу в случае приостановления деятельности застройщика. Указанные ранее условия размещения рекламы при долевом строительстве жилья практически полностью закреплены в ст. 28 Закона о рекламе, за исключением одного — запрет приводить количественную информацию, которая не имела непосредственного отношения к долевому строительству. Но в то же время введена императивная норма, согласно которой не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве. Введение данной нормы совершенно очевидно, поскольку она направлена на защиту интересов граждан-дольщиков от недобросовестных застройщиков, но вряд ли оправданна. Когда застройщики используют иные схемы оформления отношений по долевому строительству, данная норма не применяется, а других норм, с помощью которых в этом случае через воздействие на рекламные отношения можно было бы защитить интересы дольщиков, Закон о рекламе не содержит. Более того, целесообразность введения запрета на рекламу, кроме рекламы отношений, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, можно поставить под сомнение, поскольку кроме как договором долевого строительства эти отношения оформляться не должны (ст. 1 Закона о долевом строительстве). Необходимо обратить внимание, что других особенностей, связанных с размещением рекламы при долевом строительстве жилья, ст. 28 Закона о рекламе не предусматривает. Наверное, и особенностями данные нормативные положения весьма трудно назвать. Во-первых, уже само название нормы «Реклама финансовых услуг» выглядит не совсем удачно. Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан для долевого строительства жилья, нельзя отнести к финансовым услугам, поскольку цель привлечения не связана с управлением и получением денежных доходов в интересах дольщиков. Следовательно, в одной статье, учитывая правила юридической техники, нельзя объединять положения, которые направлены на регулирование рекламных отношений в различных по своей природе сферах. Во-вторых, положения ст. 28 Закона о рекламе, скорее, напоминают условия размещения рекламы, а не требования к самой рекламе. Особенности способов распространения рекламы при долевом строительстве жилья, относительно которых возникают судебные споры между застройщиками и контролирующими органами, нормативно не проработаны. Отталкиваясь от общей идеи Закона о рекламе, необходимо признать, что в случае отсутствия специальных норм, направленных на регулирование рекламных отношений при долевом строительстве жилья, следует применять общие нормы Закона. Однако в преломлении к отношениям долевого строительства они также выглядят не совсем удачными. Так, обращает на себя внимание ст. 1 Закона о рекламе, которая определяет в качестве цели реализацию права потребителя на получение добросовестной и достоверной рекламы. Потребителем рекламы признается любое лицо, на привлечение внимания которого реклама направлена. Следует учитывать, что в отношениях долевого строительства жилья допускается помимо граждан участие юридических лиц, которые в этом случае также могут признаваться потребителями рекламы. Однако при заключении договора долевого участия в строительстве законодатель предусмотрел нормы, позволяющие дополнительно защитить потребителя-гражданина как наиболее слабого и незащищенного участника отношений, если объект долевого строительства приобретается исключительно для нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью. Речь идет о субсидиарном применении норм законодательства о защите прав потребителей (ст. 4 Закона о долевом строительстве). Применительно к рекламным отношениям, которые могут складываться до заключения договора участия в долевом строительстве, подобного подхода в отношении граждан как потребителей рекламы мы не наблюдаем. По сути, это означает, что, выступая в сравнении с той же организацией потребителем рекламы потенциально менее защищенной стороной будущих договорных отношений долевого строительства на стадии размещения рекламы, гражданин должен защищать свои права в случае нарушения застройщиком законодательства о рекламе так же, как и юридическое лицо, являющееся таким же потребителем рекламы. Очевидно, это несправедливо, и здесь законодательство нуждается в дальнейшем совершенствовании. Далее могут быть вопросы и к общему определению рекламы. В ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке. Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Здесь следует учитывать ряд обстоятельств. Во-первых, объект долевого строительства нельзя рассматривать в качестве товара, так как отношения при долевом строительстве, имея иную природу, основываются на модели купли-продажи. Информация о застройщике не может входить в объект рекламирования, поскольку Закон о рекламе не распространяется на информацию, доведение которой до потребителя является обязательным в соответствии с другим законом. Статьи 19, 20 Закона о долевом строительстве предписывают при размещении проектной декларации указывать обязательно информацию о застройщике, которая включает сообщение о фирменном наименовании, учредителях, государственной регистрации, учредительных документах и т. д. В связи с этим законодатель в ст. 3 Закона о рекламе закрепил положения о том, что он распространяется также и на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги. По сути, здесь предложено применять аналогию закона, в том числе и к регулированию рекламных отношений при долевом строительстве жилья, а это, как известно, в праве рассматривается не лучшим способом правового регулирования. Во-вторых, нормативно определены субъекты рекламных отношений, к которым относятся рекламодатель (лицо, определившее объект рекламирования), рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму) и рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы). Застройщик вполне может совмещать все функции, связанные с формированием, изготовлением и размещением рекламы, либо в рекламных отношениях застройщик только определяет объект рекламирования, а другие функции выполняются иными хозяйствующими субъектами. В связи с этим Закон о рекламе не содержит норм, которые учитывали бы различные модели построения рекламных отношений при долевом строительстве, что может приводить к возникновению споров, на которые ранее обращалось внимание. В-третьих, общие требования к содержанию рекламы основаны на добросовестности и достоверности. Нетрудно заметить, что критерии недобросовестности и недостоверности рекламы направлены в основном на оценку действий субъекта рекламных отношений в сравнении с другими субъектами, но не на характеристики товара как объекта рекламирования. Применительно к рекламе долевого строительства жилья здесь нужно четко определить структуру объекта рекламирования. Полагаем, в этом случае нормы должны учитывать требования к застройщику как рекламодателю, объекту долевого строительства как результату действий застройщика, а также условию сделки договора участия в долевом строительстве. Если первые два компонента действующим законодательством более или менее предусмотрены, что следует из анализа ст. 20, 21 Закона о долевом строительстве (речь идет об обязательном размещении информации о застройщике и проекте строительства в части описания объекта долевого строительства), то раскрытие условий сделки в рекламных отношениях нормативно не закреплено. Более того, и информация об объекте строительства также не является полной. Так, например, будущие дольщики не знают, из какого материала осуществляется строительство и насколько он безопасен для здоровья, не имеют представления о том, соблюдены ли при разработке проекта требования технических регламентов, и т. д. Согласитесь, вести речь о добросовестности и достоверности рекламы в этих случаях весьма затруднительно. Для того чтобы реклама отвечала требованиям добросовестности и достоверности, она должна нести в себе не только информационную функцию, но и превентивную, связанную с установлением дополнительных гарантий защиты дольщиков на рынке долевого строительства жилья. Интересные выводы могут быть получены при анализе ст. 7 Закона о рекламе. В частности, не допускается реклама товаров, подлежащих государственной регистрации в случае отсутствия такой регистрации, либо товаров на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии, иного специального разрешения при отсутствии такого разрешения. Если исходить из того, что нормы Закона о рекламе распространяются также на лиц, выполняющих работу или оказывающих услуги, что в принципе можно отнести к застройщику, то ряд моментов нуждается в уточнении. Необходимо обратить внимание, что договор участия в долевом строительстве подлежит обязательной государственной регистрации. Более того, объект долевого строительства после сдачи дома в эксплуатацию, поскольку является объектом недвижимости, также подлежит кадастровому учету и регистрации. Далее также следует отметить, что если застройщик сам непосредственно осуществляет строительство, то он должен быть обязательно членом саморегулируемой организации <13>. Участие в саморегулируемой организации предполагает получение от данной организации допуска к работам. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, как предусмотренные законом регистрация и обязательное разрешение согласуются со ст. 7 Закона о рекламе. ——————————— <13> Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1. Ст. 16.
Получается, что, если застройщик не имеет обязательного разрешения от саморегулируемой организации на работы, он не имеет права давать рекламу долевого строительства жилья. Однако если застройщик сам не осуществляет строительство, а привлекает подрядные организации, то запрет в рекламе на него не распространяется. В этом случае реклама не выполняет превентивную функцию, связанную с повышенными гарантиями защиты интересов дольщиков, вкладывающих денежные средства в строительство жилья. Проблема как раз и заключается в том, что общая норма запрета рекламы товаров, подлежащих государственной регистрации в случае отсутствия такой регистрации, либо товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии, иного специального разрешения, не учитывает особенности отношений, которые складываются при долевом строительстве жилья. Иных специальных норм в этой части Закон о рекламе не содержит, однако совершенно очевидно, что применительно к рассматриваемым отношениям нужно четко определить, о какой государственной регистраци и и каком специальном разрешении идет речь. Таким образом, некоторый анализ общих норм Закона о рекламе позволяет сделать вывод о том, что они не в полной мере способны обеспечить эффективное регулирование отношений, которые складываются при размещении рекламы в сфере долевого строительства жилья. Специальные нормы также требуют дальнейшего совершенствования. Вряд ли стоит согласиться с мнением Э. Бугрова, что при отсутствии в настоящее время надлежащего правового регулирования рекламных отношений в различных сферах необходимо развивать институт саморегулирования рекламы <14>. Применительно к размещению рекламы долевого строительства такой подход не может признаваться допустимым. Саморегулирование в сфере рекламы предполагает объединение на основе добровольности членов, которые профессионально осуществляют деятельность на рекламном рынке. ——————————— <14> Бугров Э. Правовое регулирование и саморегулирование рекламы недвижимости // Реклама и право. 2007. N 2.
В связи с этим саморегулируемая организация устанавливает для своих членов обязательные для соблюдения правила профессиональной деятельности в сфере рекламы. Отсюда следует, что участниками такой организации могут быть рекламопроизводители и рекламораспространители, поскольку только они осуществляют профессиональную деятельность. Застройщик как рекламодатель подобной деятельности не осуществляет, следовательно, быть членом саморегулируемой организации в сфере рекламы быть не может. В то же время без его участия рекламные отношения при долевом строительстве жилья возникнуть не могут. Полагаем, наиболее целесообразно при сохранении избранной модели регулирования в большей степени обратить внимание на совершенствование норм гл. 3 Закона о рекламе в части развития положений, которые касаются рекламы в сфере долевого строительства жилья. При формировании правового материала обязательно должны быть учтены как особенности отношений долевого строительства, так и предшествующие им отношения по размещению рекламы. Объектом внимания со стороны законодателя здесь должна стать взаимосвязанность этих отношений, которая предопределена их особенностями.
