(Столярский А., Самойлов Е.) («Корпоративный юрист», 2010, N 10)
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЗАКОНА О СТРАТЕГИЧЕСКИХ ОТРАСЛЯХ В КОРПОРАТИВНЫХ СПОРАХ
А. СТОЛЯРСКИЙ, Е. САМОЙЛОВ
Столярский Алекс, адвокат (ФРГ), старший юрист международной юридической фирмы «БАЙТЕН БУРКХАРДТ».
Самойлов Евгений, юрист международной юридической фирмы «БАЙТЕН БУРКХАРДТ», канд. юрид. наук.
Расширительное толкование таких используемых в законодательстве понятий, как «общество, имеющее стратегическое значение», «иностранный инвестор» и «группа лиц, в которую входит иностранный инвестор», позволяет заинтересованной стороне корпоративного спора произвольно оспорить чужую сделку по приобретению акций либо указать на ничтожность собственной сделки с целью уклонения от исполнения обязательного предложения. В статье приведен краткий обзор спорных вопросов, которые требуют единого и непротиворечивого их разрешения в судебной практике.
В настоящее время отправной точкой регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики России можно назвать неудавшуюся попытку концерна «Сименс» установить контроль над ОАО «Силовые машины». В свое время этому концерну было отказано в приобретении контрольного пакета акций, однако четкого правового обоснования данного отказа не последовало <1>. В 2005 г. Президент РФ потребовал от Федерального Собрания разработать закон, направленный на защиту стратегически важных отраслей от нежелательной зарубежной экспансии, и одновременно сформулировать «ясные и понятные правила игры» <2> для иностранных инвесторов. ——————————— <1> Елизаров В. Государственное регулирование привлечения иностранных инвестиций в стратегические секторы экономики РФ // Корпоративный юрист. 2008. N 10. С. 6. <2> Доступно на сайте: http:// tours. kremlin. ru/ appears/ 2005/ 04/ 25/ 1223_ type63372type63374type82634_ 87049.shtml.
После продолжительных обсуждений в мае 2008 г. вступил в силу Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон N 57). В соответствии с Законом N 57 иностранный инвестор, который намеревается приобрести контроль над российским предприятием, имеющим стратегическое значение, обязан с учетом предусмотренной процедуры <3> направить ходатайство о предварительном согласовании соответствующей сделки в правительственную комиссию под председательством премьер-министра. Сделка, совершенная с нарушением требования о ее предварительном согласовании, является ничтожной в силу п. 1 ст. 15 Закона N 57. Согласно п. 7 ст. 11 Закона N 57 решения комиссии могут быть оспорены в Высшем Арбитражном Суде РФ (далее — ВАС РФ). ——————————— <3> Подробное описание установленной Законом N 57 процедуры см.: Елизаров В. Указ. соч.; Мошкович М., Завойкина Н. Иностранцам вход воспрещен // ЭЖ-Юрист. 2008. N 18; Петрунин В. В. Комментарий к изменениям законодательства об иностранных инвестициях в российскую экономику // Налоговый вестник: комментарии… 2008. N 8; Чистякова Л. Инвестиции: чьи флаги в гости будут к нам? // Новая бухгалтерия. 2008. N 6; Пудыч Ю. В. Комментарий к Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Налоговый вестник. 2008. N 9.
Выразив оптимизм по поводу намерения создать четкие правовые условия для осуществления инвестиций, иностранные инвесторы уже в ходе разработки соответствующего законопроекта отметили его существенные недостатки <4>. Механизм оспаривания решений правительственной комиссии в ВАС РФ даже спустя два года после вступления Закона N 57 в силу ни разу не был задействован. Тем не менее количество рассматриваемых арбитражными судами корпоративных споров, требующих толкования и применения положений Закона, неуклонно растет. При этом, как показывает практика, установленные правила игры отнюдь не отличаются анонсированной ясностью (во всяком случае для инвесторов). ——————————— <4> Гудков А. Иностранным инвесторам готовят «плавающий контроль» // Коммерсантъ. 27.02.2008. N 31(3848) (доступно на сайте: http:// www. kommersant. ru/ doc-rss. aspx? DocsID= 857063); Иваницкая Н., Никольский А. Путин или ФСБ // Ведомости. 27.02.2008. N 35(2057). Доступно на сайте: http:// old. vedomosti. ru/ newspaper/ article. shtml?2008/ 02/ 27/ 142459.
Закон как основание оспаривания «неудобных сделок»
Первое судебное разбирательство, исход которого в решающей степени обусловлен толкованием и применением положений Закона N 57, состоялось в связи с приватизацией государственного энергетического концерна РАО «ЕЭС России». Причиной возникновения спора стала следующая ситуация: мажоритарные акционеры ОАО «ТГК-4» и ОАО «ТГК-2» в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» направили остальным акционерам обязательное предложение о приобретении у них принадлежащих им акций в ОАО «ТГК-4» и ОАО «ТГК-2». Большинство миноритарных акционеров это предложение приняло. Тем временем на фоне разразившегося финансового кризиса стоимость акций начала стремительно падать. Мажоритарные акционеры стали подыскивать способ отказаться от принятых на себя обязательств, и такой способ был найден. Опираясь на положения Закона N 57, мажоритарные акционеры заявили требование о признании договоров купли-продажи акций недействительными в связи с тем, что сторонами сделок не была пройдена предусмотренная Законом процедура предварительного согласования с правительственной комиссией. Еще один пример из недавней судебной практики стал известен благодаря тому, что Арбитражный суд г. Москвы, рассматривавший вопрос о приобретении контрольного пакета акций одной известной компании, деятельность которой в области телекоммуникаций имеет стратегическое значение, при рассмотрении дела значительно сдвинул срок направления ходатайства о согласовании сделки. Трудность применения Закона N 57 обусловлена неоднозначностью используемых в нем основных понятий. Именно поэтому не утихают споры о том, кого следует считать иностранным инвестором, каков момент установления контроля и какие именно хозяйственные общества имеют стратегическое значение. 1. В каком случае предприятие считается хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Дело ОАО «ТГК-4». Обязательное предложение мажоритарного акционера ОАО «ТГК-4» — кипрской компании «ОНЭКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД» (далее — «ОНЭКСИМ») действовало в период с 30 июля 2008 г. по 17 октября 2008 г. Приказом Федеральной службы по тарифам (далее — ФСТ России) от 08.10.2008 ОАО «ТГК-4» было внесено в реестр субъектов естественных монополий, а 13 октября 2008 г. «ОНЭКСИМ» заявила о невозможности выполнения обязательного предложения, так как для этого необходимо предварительное согласование сделки с правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, поскольку «ОНЭКСИМ» является иностранным инвестором, который в случае выполнения обязательного предложения приобретет контроль над ОАО «ТГК-4» — хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. По мнению судов, рассматривавших данное дело <5>, компания «ОНЭКСИМ» на момент направления обязательного предложения не обладала контрольным пакетом акций ОАО «ТГК-4». Таким образом, исключение, предусмотренное п. 4 ст. 4 Закона N 57, не было применено. Расположенная на Кипре компания «ОНЭКСИМ», бесспорно, является иностранным инвестором по смыслу Закона N 57 (см. п. 2 ст. 3 Закона N 57, а также ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»). ——————————— <5> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2009 по делу N А40-73296/08-137-716; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 N 09АП-5149/2009-ГК; решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2009 по делу N А40-73355/08-100-606; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 N 09АП-9066/2009-ГК; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.10.2009 N КГ-А40/10792-09; решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2009 по делу N А40-73356/08-137-717; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 N 09АП-4968/2009-ГК; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.07.2009 N КГ-А40/5235-09.
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 3 Закона N 57 под хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, понимается хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из указанных в ст. 6 этого Закона видов деятельности, имеющей стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Согласно п. 36 ст. 6 Закона N 57 к видам деятельности, имеющей стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относится оказание услуг хозяйствующим субъектом, включенным в реестр субъектов естественных монополий, в сферах, указанных в п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях». Основанием для внесения ОАО «ТГК-4» в реестр субъектов естественных монополий под регистрационным номером 68.2.5 явилось наличие на балансе компании газовой трубы, подключенной к Дягилевской ТЭЦ (Рязанская обл.). В конце 2007 г. газовая труба была сдана в аренду ООО «Энергобизнес», а 24 сентября ТГК-4 расторгла договор аренды и подала заявку в ФСТ России с просьбой включить ее в реестр субъектов естественных монополий в ТЭК согласно второму разделу («Транспортировка газа по трубопроводам»). Таким образом, с момента издания приказа ФСТ России ОАО «ТГК-4» являлось хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, по смыслу п. 36 ст. 6 Закона N 57, вследствие чего с этого времени в отношении ее действовали предусмотренные Законом ограничения. То обстоятельство, что к началу процедуры, связанной с направлением обязательного предложения, ОАО «ТГК-4» не являлось предприятием, имеющим стратегическое значение, не играет никакой роли, поскольку сам Закон N 57 на тот момент уже вступил в силу. Вытекающие из него ограничения вступают в силу с момента внесения ОАО «ТГК-4» в реестр субъектов естественных монополий. Следствием исполнения заключенных договоров купли-продажи акций стало бы установление контроля над ОАО «ТГК-4» со стороны «ОНЭКСИМ», что в соответствии с п. 1 ст. 4 и п. 4 ст. 7 Закона N 57 требует предварительного одобрения сделки правительственной комиссией. Таким образом, заключенные договоры купли-продажи акций ничтожны в части приобретения того количества акций, которое позволяет установить контроль над обществом. Попытка миноритарных акционеров возвратить вложенные средства за счет выданной Росбанком гарантии после рассмотрения дела в трех инстанциях <6> также не увенчалась успехом. Однако 9 февраля 2010 г. Президиум ВАС РФ отменил решение <7> и возвратил дело на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, рассматривавший его в первой инстанции. ——————————— <6> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2009 по делу N А40-76049/08-10-538, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009 N 09АП-3187/2009-ГК и Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.07.2009 N КГ-А40/5207-09. <7> Постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 N 14236/09 по делу N А40-76049/08-10-538.
2. Кто является иностранным инвестором. Дело ООО «Корес Инвест». Многочисленные дискуссии вызвало еще одно дело <8>, касающееся приватизации РАО «ЕЭС России». В соответствии с положениями ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) ООО «Корес Инвест» 30 июля 2008 г. направило акционерам ОАО «ТГК-2» обязательное предложение о приобретении ценных бумаг, срок принятия которого истек 10 октября 2008 г. ——————————— <8> Дзагуто В. Группа «Синтез» взяла пример с «ОНЭКСИМа» // ТГК-2 может быть признана стратегическим предприятием // Коммерсантъ. 10.06.2009. N 103(4158) (доступно на сайте: http:// www. kommersant. ru/ doc. aspx? DocsID= 1185648&print;= true).
До истечения указанного срока несколько миноритарных акционеров направили в адрес ООО «Корес Инвест» заявления о продаже акций. В соответствии с п. 5 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах все поступившие до истечения срока принятия обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим обязательное предложение, в день истечения указанного срока. Пунктом 1 ст. 433 ГК РФ установлено, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Таким образом, в случае выполнения обязательного предложения ООО «Корес Инвест» приобрело бы контроль над ОАО «ТГК-2». В свою очередь, ОАО «ТГК-2» также является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, поскольку осуществляет лицензируемую деятельность по эксплуатации радиационных источников. Из содержания ст. 6 Закона N 57 следует, что к видам деятельности, имеющей стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относятся размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов. На территории ОАО «ТГК-2» размещено и эксплуатируется хранилище радиоактивных отходов. Однако вызывает удивление то обстоятельство, что суды сочли возможным отнести ООО «Корес Инвест» к категории иностранных инвесторов. Указанное ООО является российским юридическим лицом, контролируемым как прямо, так и косвенно российскими лицами. В группу лиц ООО «Корес Инвест» входят иностранные лица, но они не контролируют общество ни прямо, ни косвенно и не осуществляют прямое или косвенное участие в акционерном капитале ОАО «ТГК-2». Кроме того, эти иностранные компании, входящие в группу лиц ООО «Корес Инвест», контролируются тем же российским лицом, что и само общество. Тем не менее суды пришли к выводу о том <9>, что ООО «Корес Инвест» для выполнения обязательного предложения должно было пройти процедуру предварительного согласования сделки в правительственной комиссии, поскольку в состав группы лиц общества входят иностранные компании. Данный вывод базируется на буквальном прочтении текста Закона N 57, ст. 3 которого предусматривает, что понятие «группа лиц» используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), а понятие «иностранный инвестор» — в значении, указанном в ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». ——————————— <9> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2009 по делу N А40-58081/09-83-445, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 N 09АП-17925/2009-ГК, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2010 N КГ-А40/1666-10, решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2009 по делу N А40-69515/09-104-320, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 N 09АП-20391/2009-ГК, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.05.2010 N КГ-А40/3066-10-2.
С учетом положений п. 1 ст. 3, п. 1 и 14 ст. 9 Закона о защите конкуренции ООО «Корес Инвест» входит в одну группу лиц с созданными и зарегистрированными в Республике Кипр иностранными компаниями «Дайвент Энтерпрайзес Лимитед» и «Рустенбург Ко Лимитед». Такое расширительное толкование Закона стало весьма неожиданным и для крупнейших российских концернов, поскольку почти каждая крупная российская компания имеет дочерние общества за рубежом и с учетом сложившейся правовой ситуации подпадает под определение иностранного инвестора по смыслу Закона N 57 <10>. Например, недавно было отказано в передаче данного дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ <11>. ——————————— <10> Товкайло М., Мазнева Е. Крупные, но ничтожные // Ведомости. 01.04.2010. N 57(2575). Доступно на сайте: http:// www. vedomosti. ru/ newspaper/ article/ 2010/ 04/ 01/ 229973. <11> Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 30.07.2010 N ВАС-9483/10 по делу N А40-69515/09-104-320.
ВАС РФ отказал миноритарным акционерам ОАО «ТГК-2» в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора судебных актов Арбитражного суда г. Москвы, Девятого арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Московского округа. 3. В какой момент происходит приобретение контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. В недавно рассмотренном Арбитражным судом г. Москвы <12> деле несколько акционеров российской стратегической компании ОАО «Мегафон», часть которых была подконтрольна иностранным государствам, подписали соглашение о создании совместного предприятия. Один из акционеров, не принявших участие в настоящем соглашении, предъявил иск о признании недействительными отдельных положений соглашения. Эти положения касались обязательств сторон о внесении принадлежащих им акций ОАО «Мегафон» в качестве вклада в учреждаемое ими совместно общество, условий и процедурных вопросов по передаче акций и осуществлению контроля над ОАО «Мегафон». ——————————— <12> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2010 по делу N А40-40521/10-22-354.
По мнению истца, совместное предприятие, которое в будущем будет находиться под юрисдикцией иностранных государств, не имеет права приобретать контроль над компанией «Мегафон». При этом подразумевалось, что подписание соглашения о создании совместного предприятия в качестве основания для заключения дальнейших соглашений, исполнение которых могло бы привести непосредственно к установлению контроля, уже само по себе является достаточным для применения запрета на установление контроля согласно п. 2 ст. 2 Закона N 57. В соответствии с указанным положением иностранные государства, а также организации, находящиеся под их контролем, не вправе совершать сделки, результатом которых является установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. По мнению суда, в случае исполнения соглашения о создании совместного предприятия акционеры, находящиеся под контролем иностранных государств, получают контроль в создающемся совместном предприятии, которое, в свою очередь, будет обладать контрольным пакетом акций компании «Мегафон». Таким образом, суд установил, что по смыслу п. 2 ст. 2 Закона N 57 сделка имеет место даже тогда, когда соглашение предусматривает обязательства сторон, которые в случае их исполнения приведут к установлению контроля государственных иностранных инвесторов над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. При этом, по мнению суда, не является существенным, будут ли эти обязательства исполнены в действительности и будут ли стороны иметь возможность фактического исполнения соглашения. Закон запрещает не только фактическое осуществление контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, но и создание правовых условий для установления контроля. Таким образом, обнаружена некая превентивная функция Закона, в рамках которой запрет на установление контроля распространяется на действия, связанные с подготовкой к приобретению контроля в будущем.
Резюме
Как показывает сложившаяся к настоящему времени практика, Закон N 57 находит применение в гораздо большем числе случаев, нежели подразумевалось первоначально, и применяется к обстоятельствам, для которых не был предусмотрен <13>. ——————————— <13> См. об этом мнение ФАС России: «Нет необходимости загружать Правительственную комиссию по контролю за иностранными инвестициями лишней работой». Доступно на сайте: http:// www. fas. gov. ru/ news/ n_29736.shtml? print.
В ходе обсуждения дел «ТГК-2» и «ТГК-4» выяснилось, что неисполнение обязательств мажоритарными акционерами и изменившиеся в результате финансового кризиса экономические и политические условия позволили им сэкономить значительные финансовые средства <14>. В данной связи постановка миноритарными акционерами вопроса о злоупотреблении правом по смыслу ст. 10 ГК РФ была справедливой, однако суды решительно отклонили данный довод. Следует отметить, что подобная ошибка носит скорее системный характер и ее причины кроются в недостаточном внимании к предварительной оценке последствий применения новых законодательных актов. В данном случае предусматривалась обязанность соблюдения процедуры предварительного согласования сделки под угрозой ничтожности сделки в случае нарушения этих правил, несмотря на обязанность мажоритарного акционера по ее осуществлению согласно требованиям ст. 84.2 Закона об акционерных обществах. То, что российские инвесторы в конечном счете могут просто использовать положения Закона в конкретной сложившейся ситуации в свою пользу и произвольно менять статус общества, контроль над которым приобретается, является неизбежным следствием размытых понятий Закона и недостаточной правовой оценки последствий его применения в таком виде. ——————————— <14> Хомерики Л. Государство сэкономило «ОНЭКСИМу» $1 млрд., сделав невозможным выкуп группой акций «ТГК-4» // Коммерсантъ. 14.10.2008. N 186(4003). Доступно на сайте: http:// www. kommersant. ru/ doc. aspx? DocsID= 1040714&print;= true.
Этот же вывод относится к случаям, когда такие компании, как ООО «Корес Инвест», на основании буквальной трактовки Закона N 57 признаются иностранными инвесторами только вследствие того, что в их группе лиц находятся иностранные компании. Тем временем не в последнюю очередь в связи со столь широкой интерпретацией положений Закона идет речь о необходимости внесения в него кардинальных изменений <15>. В конечном итоге Закон N 57 должен находить применение только в случаях действительного установления иностранным инвестором прямого или косвенного контроля над российским обществом, имеющим стратегическое значение. ——————————— <15> Кукол Е., Смольякова Т. «Стратегические сыроварни» — ФАС снимает ограничения для иностранного капитала // Российская газета. N 5122(43). 03.03.2010. Доступно на сайте: http:// www. rg. ru/ 2010/ 03/ 03/ zakon. html.
Относительно вопроса о том, когда именно происходит установление контроля, суд в своем решении по делу компании «Мегафон» считает достаточным основанием создание соответствующих условий для этого в будущем. Однако в самом Законе N 57 найдется немного отправных точек для подобной позиции, и целью его является отнюдь не распространение защиты на столь отдаленное будущее. Наоборот, значительное смещение сферы распространения Закона N 57 может иметь весомые последствия для практики осуществления международных сделок. На одном из первых этапов процесса приобретения на инвестора налагаются многочисленные обязательства по предоставлению информации и согласованию, в то время как у него отсутствует уверенность в действительном наступлении предпосылок к приобретению контроля. В преддверии сделки по приобретению инвестору предстоит получить одобрение и тем самым раскрыть информацию относительно своих инвестиционных планов, а это, несомненно, вызовет многочисленные вопросы (например, о том, когда именно будут созданы условия для установления контроля). Риск ошибочной оценки и, как следствие, признания достигнутых соглашений недействительными очень велик. Для согласования опциона будущего приобретения долей (акций) в капитале российских компаний одобрение со стороны правительственной комиссии должно быть получено до заключения соглашения об опционе, а не перед его непосредственной реализацией. Такое же условие действует в отношении заключения предварительных договоров, которые, как правило, устанавливают обязанности сторон по заключению основного договора при наличии определенных предпосылок. Если результатом заключения основного договора является приобретение иностранным инвестором контроля над российским обществом, имеющим стратегическое значение, одобрение правительственной комиссии должно быть получено еще до заключения предварительного договора. Остается ждать, примет ли эту точку зрения суд высшей инстанции <16>. ——————————— <16> Определением Девятого арбитражного апелляционного суда дело было назначено к судебному разбирательству на 2 сентября 2010 г., а Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2010 г. дело по процессуальным основаниям было возвращено на новое рассмотрение. Таким образом, с материально-правовой точки зрения вопрос остается открытым.
Таким образом, решение суда еще раз демонстрирует, как Закон может повлиять на осуществление сделки на этапе ее подготовки и воспрепятствовать запланированной инвестиции, что противоречит недавним заявлениям правительства о либерализации в отношении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение.
