(Левашенко А. Д.) («Право и экономика», 2010, N 10)
АНАЛИЗ СООТВЕТСТВИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ТРЕБОВАНИЯМ ОРГАНИЗАЦИИ ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОТРУДНИЧЕСТВА И РАЗВИТИЯ В ОБЛАСТИ ПРЯМОГО ИНВЕСТИРОВАНИЯ
А. Д. ЛЕВАШЕНКО
Левашенко Антонина Давидовна, научный сотрудник Фонда «Институт экономики переходного периода» (научное направление «Макроэкономика и финансы»). Специалист в области международного права. Аспирант очного отделения юридического факультета РГГУ. Родилась 9 августа 1985 г. В 2007 г. окончила РГГУ. Автор ряда статей, в том числе: «Согласование международно-правовых и национальных норм как фактор вступления Российской Федерации в Организацию экономического сотрудничества и развития» (Журнал российского права. 2009. N 12); «Анализ соответствия российского законодательства требованиям ОЭСР в области прямого инвестирования» (М.: ИЭПП, 2010), а также книги «Офшоры: налоговая привлекательность Кипра» (М.: Проспект, 2010).
Настоящая статья представляет собой анализ соответствия российского законодательства в области инвестиционной деятельности положениям решений и рекомендаций Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). В целом российское законодательство не содержит каких-либо ограничений для осуществления прямых иностранных инвестиций на территории Российской Федерации; общая терминология и принципы, используемые в области регулирования инвестиций, схожи с теми, которые даны в документах ОЭСР. Однако отдельные нормативно-правовые акты содержат положения, которые предусматривают возможности для введения ограничений для иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Вместе с тем основной задачей деятельности ОЭСР является урегулирование и либерализация порядка осуществления инвестиционной деятельности как можно в большем количестве государств посредством снятия любых барьеров (налоговых, таможенных, административных) в сфере прямых иностранных инвестиций. Таким образом, результатом гармонизации определенной страны своего внутреннего законодательства в соответствии с нормами ОЭСР должно стать установление национального или даже наиболее благоприятного режима для деятельности иностранных инвесторов на территории соответствующего государства.
Ключевые слова: Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР); инвестирование; движение капиталов; ограничения для допуска прямых инвестиций.
Analysis of conformity of the Russian legislation with the requirements of the Organization for Economic Cooperation and Development in the sphere of direct investment A. D. Levashenko
This article presents an analysis of conformity of the Russian investment legislation with the decisions and recommendations of the Organization for Economic Cooperation and Development. Basically, Russian legislation does not contain any restrictions on foreign direct investment in the territory of Russia and uses common terminology and principles similar to those provided for in OECD instruments. However, certain regulations contain provisions which allow for the introduction of restrictions for foreign investors in Russia. Meanwhile, the main objective of the OECD is the regulation and liberalization of investment activities in the larger possible number of countries — the removal of any barriers (tax, customs, administrative) for foreign direct investment. Thus, bringing domestic legislation by certain countries into conformity with the OECD standards should bring as a result the establishment of the national or even the most favorable treatment for foreign investors in the territory of the state.
Key words: Organization for Economic Cooperation and Development (OECD); investing; movement of capital; restrictions on the admission of direct investment.
Инвестиционную деятельность можно определить как деятельность по аккумулированию, распределению и использованию денежных средств, подлежащих инвестированию, а также по осуществлению контрольных мероприятий за их использованием. Одним из средств обеспечения успешной инвестиционной деятельности служит наличие гармонизированного в соответствии с международными принципами законодательства в области инвестиций, что является эффективным механизмом формирования благоприятного инвестиционного климата в стране.
Опыт Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) как международной организации, ее рекомендации, решения в большинстве своем могут способствовать выстраиванию гармонизированной системы российского законодательства в области инвестиционной деятельности и, как следствие, созданию стабильной экономической среды, благоприятной для притока иностранных инвестиций. В настоящее время Россия не является членом ОЭСР. Однако на протяжении долгого времени осуществляет взаимодействие с этой организацией, в том числе в области создания благоприятного инвестиционного климата в стране, на уровне работы в Комитете по инвестициям и сотрудничеству с нечленами ОЭСР. По данным Комитета по инвестициям и сотрудничеству с нечленами ОЭСР на 2008 г., за последнее время уровень прямых иностранных инвестиций в России значительно увеличился и стал сопоставим с подобным уровнем в других странах с развивающейся экономикой. При этом среди недостатков инвестиционной политики в Российской Федерации ОЭСР отмечает следующие: сильный государственный контроль экономической деятельности в целом; ограничение допуска иностранных инвестиций в стратегические отрасли России; появление большого количества контролируемых государством крупных компаний, которые были созданы в ряде отраслей и имеют доминирующие позиции на рынке; сравнительно ограниченный объем открытой информации о российских компаниях среднего и малого бизнеса (способов расходов средств, описание существующей системы управления в компании и т. п.). Следует также отметить в России высокий процент притока иностранных прямых инвестиций с офшорных зон (в первую очередь с Кипра), что зачастую связано с деятельностью здесь холдингов, учрежденных самими российскими предпринимателями с целью оптимизации налогообложения и сохранения собственного капитала. Таким образом, бизнес-климат в России иностранными инвесторами по-прежнему воспринимается неопределенно и малоблагоприятно <1>. ——————————— <1> Официальный сайт ОЭСР — http:// www. oecd. org/ dataoecd/ 37/ 20/ 40277735.pdf (Overview of the 2008 Investment Policy Review of the Russian Federation).
В настоящее время Российская Федерация готовится к вступлению в ОЭСР. В Дорожной карте ОЭСР по вопросу присоединения России к Конвенции ОЭСР 1960 г. <2> одним из условий присоединения является открытый режим осуществления прямых иностранных инвестиций, в том числе в ключевых секторах экономики России (например, в сфере энергетики). Документ также предполагает принятие Россией ключевых обязательств в соответствии с международными соглашениями о защите инвестиций и другими международными соглашениями <3>. ——————————— <2> Официальный сайт ОЭСР — http:// www. oecd. org/ document/ 7Z. <3> Приложение AI к Дорожной карте присоединения Российской Федерации к Конвенции об учреждении ОЭСР (принята на 1163-й сессии Совета ОЭСР 30 ноября 2007 г.) / Документ Совета ОЭСР C(2007)103/FINAL. 0,3343,en_ 2649_ 201185_ 1915847_1_1_1_1,00.html (Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development 14th December 1960).
В последнем обзоре за 2009 г. ОЭСР отмечает, что барьеры в России для прямых иностранных инвестиций являются высоким по сравнению со странами — членами ОЭСР. В частности, появление крупных контролируемых государством конгломератов, обладающих доминирующим положением на рынке, является одним из основных препятствий к притоку прямых иностранных инвестиций. Возможности иностранных инвесторов по приобретению доли в капитале таких компаний или по участию в заключении государственных контрактов на поставку товаров в тех отраслях, в которых такие компании функционируют, строго ограничены <4>. Кроме того, законодательство Российской Федерации ограничивает приток инвестиций нерезидентов в определенных административных и территориальных зонах (например, в сфере континентального шельфа Российской Федерации). Установлен также ряд ограничений на образование филиалов компаний-нерезидентов в сфере финансовых услуг (страховая, банковская деятельность). ——————————— <4> Официальный сайт ОЭСР — http:// www. oecd. org/ dataoecd/ 50/ 18/ 43225190.pdf (Economic Survey of the Russian Federation / Policy Brief, OECD. June 2009. P. 10, 11).
Основной целью работы ОЭСР является урегулирование и либерализация порядка осуществления инвестиционной деятельности как можно в большем числе стран — снятие любых барьеров (налоговых, таможенных, административных) для прямых иностранных инвестиций. Таким образом, результатом гармонизации определенной страны своего внутреннего законодательства в соответствии с нормами ОЭСР должно стать установление национального или даже наиболее благоприятного режима для деятельности иностранных инвесторов на территории соответствующего государства. В первую очередь речь идет о содействии проведению постепенной либерализации операций с текущими счетами и счетами движения капитала, в том числе прямых инвестиций в странах — членах этой организации. Основным документом ОЭСР, призванным регулировать данную сферу деятельности, является Кодекс либерализации движения капитала (решение Совета о принятии Кодекса либерализации движения капиталов OECD/C(61)96) <5>. Страна, которая стремится стать членом ОЭСР, должна привести свое законодательство в области инвестиционной деятельности в соответствие с положениями Кодексов ОЭСР. При этом ОЭСР позволяет сделать оговорки к настоящим Кодексам до момента их подписания, которые будут отражены в соответствующих приложениях. ——————————— <5> Официальный сайт ОЭСР — http:// www. oecd. org/ dataoecd/ 10/ 62/ 39664826.pdf (Code of Liberalisation of Capital Movements, OECD, 2009).
Положения Кодекса либерализации движения капитала предполагают международную мобильность капитала, в том числе капитала в виде прямых инвестиций. Кодекс приводит перечень операций движения капиталов, подпадающих под режим либерализации. Первое место среди таких операций занимают прямые инвестиции. Подобная либерализация движения капитала обеспечивает лучшее распределение сбережений различных стран с целью их дальнейшего использования. В результате это непосредственно отражается на инвестиционной деятельности, так как происходит снижение инвестиционных рисков. Либерализация движения капитала является неотъемлемой частью нормативно-правовых реформ в целях улучшения корпоративного и общественного управления и прозрачности правил в области инвестиционной деятельности. В соответствии с Кодексом Россия должна принять на себя следующие основные обязательства в рамках правового регулирования движения прямых инвестиций: незамедлительное уведомление ОЭСР о любых существующих мерах, влияющих на свободу движения прямых инвестиций; применение любых мер, влияющих на движение прямых инвестиций, без дискриминации каких-либо членов ОЭСР; после подписания Кодекса страна не имеет права вводить новые ограничения в отношении различных операций по движению прямых инвестиций; активное международное сотрудничество в области обмена информацией, которое важно для развития благоприятного инвестиционного климата в стране. Таким образом, Кодекс содержит меры, предназначенные для устранения каких-либо ограничений для допуска иностранных инвестиций на территорию соответствующего государства — члена ОЭСР. Такие меры определяются в Кодексе как меры либерализации. Эти меры предполагают, что страны-члены ОЭСР должны разрешать заключение, исполнение сделок и переводов платежей, относящихся к операциям, в том числе по инвестированию, без каких-либо ограничений. При этом у них есть право зафиксировать оговорки в отношении этих обязательств, т. е. сохранить действующие ограничения. Однако страны — члены ОЭСР должны стремиться избегать введения каких-либо новых валютных ограничений на движения инвестиций, а также придания более ограничительного характера действующему порядку. Порядок осуществления прямых инвестиций, определяемый в Кодексе либерализации движения капитала, подпадает под действие следующих основных федеральных законов: Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», Федеральный закон от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации», Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» и пр. В целом указанное российское законодательство не содержит каких-либо ограничений для осуществления прямых иностранных инвестиций на территории Российской Федерации, и общая терминология, используемая Российской Федерацией в области инвестирования, схожа с той, которая дана в Кодексе либерализации движения капитала ОЭСР. Однако Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» содержит положения, которые предусматривают ряд возможностей для введения ограничений для иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Так, в соответствии с указанным Законом могут быть установлены изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Или в соответствии со ст. 15 Закона иностранные инвесторы имеют право приобретать права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации, которое может вводить какие-либо ограничения. В статье 21 Закона, допустим, сказано, что филиалу иностранного юридического лица может быть отказано в аккредитации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, общие положения Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не содержат напрямую каких-либо ограничений в отношении деятельности иностранных инвесторов, предоставляя им режим не менее благоприятный, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, однако при этом Закон содержит множество отсылочных норм, которые предполагают возможное введение таких ограничений при помощи других нормативно-правовых актов. Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» также практически не содержит ограничений на трансграничное движение капитала — в данном случае движение прямых инвестиций. При этом нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте и валюте Российской Федерации только в уполномоченных банках. Соответственно, такое положение является ограничением. Ограничения на открытие рублевых счетов нерезидентами и проведение операций по ним в настоящее время сняты. Кодекс содержит нормы либерализации операций по осуществлению прямых иностранных инвестиций не только юридическими, но и физическими лицами. Однако Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» содержит меры контроля за ввозом и вывозом валюты и ценных бумаг, которые фактически являются ограничениями, но направлены прежде всего на борьбу с отмыванием денежных средств и соотносятся с аналогичными мерами ограничения, применяемыми в других странах. В разделе IX списка B к Кодексу указаны финансовые кредиты и займы. Заем на 5 лет и более в соответствии с Кодексом является видом прямых инвестиций. В соответствии с Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле» операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, в том числе капитальные операции, к которым относится предоставление и получение финансовых кредитов и займов (относится к одному из видов прямых инвестиций). Исключение составляет требование в предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами) сроки обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, а также возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги. Данная норма также может рассматриваться как ограничение. Кроме того, Кодекс описывает возможности проведения операций по депозитным счетам за рубежом резидентами. Проведение операций по депозитным счетам за рубеж резидентами является одним из способов перевода денег, в том числе с целью инвестирования. В отношении возможности открытия счетов резидентами за рубежом в целом и проведения по ним операций в Федеральном законе от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» содержатся ограничения. В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» резиденты открывают без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). Данная норма ограничивает возможность открытия банковского счета и, соответственно, косвенно расчеты и может рассматриваться как не соответствующая положениям Кодекса ОЭСР о либерализации и подлежать отражению в списке оговорок. В соответствии с Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлены ограничения на приобретение кредитными организациями Российской Федерации иностранных ценных бумаг, в том числе удостоверяющих права собственности (в частности, участие в капитале иностранных лиц). Так, кредитная организация, имеющая генеральную лицензию и собственные средства (капитал) в размере не ниже суммы рублевого эквивалента 5 млн. евро, может с разрешения Банка России создавать на территории иностранного государства филиалы и после уведомления Банка России — представительства. Кредитная организация, имеющая генеральную лицензию и собственные средства (капитал) в размере не ниже суммы рублевого эквивалента 5 млн. евро, может с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации. Таким образом, существует ограничение на покупку иностранных ценных бумаг российскими кредитными организациями. Данные нормы законодательства ограничивают возможность осуществления инвестиций за рубежом российскими инвесторами в сфере банковских услуг. Кроме того, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» содержит следующие ограничения в отношении порядка осуществления прямых иностранных инвестиций. Во-первых, ограничение касается определения совокупного размера участия иностранного капитала в совокупном банковском капитале Российской Федерации, что является предметом квотирования. В качестве нарушения принципа предоставления национального режима иностранным инвесторам также может рассматриваться необходимость предоставления иностранным инвестором — кредитной организацией дополнительных документов для государственной регистрации в качестве российского юридического лица. Для инвестирования того или иного направления экономики государство создает равные условия для всех участников инвестиционной деятельности, не допускает монополизацию отдельных участков экономики одним инвестором или их группой. Ряд ограничений для некоторых категорий иностранных инвесторов предусмотрен Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Закон устанавливает, что иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Речь идет о 42 видах деятельности (услуги естественных монополий, полиграфическая деятельность, осуществление теле — и радиовещания и пр.), порядок прямого иностранного инвестирования в которые ограничен. Кроме того, существует ряд ограничений в отношении иностранных инвесторов, которые содержатся в отраслевых федеральных законах: Законе Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральном законе от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», Федеральном законе от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Федеральном законе от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации», Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и т. п. Такие ограничения в основном касаются установления предельной доли участия иностранного инвестора в тех или иных российских организациях в различных отраслях деятельности или предъявления к иностранным инвесторам особых требований, которые отсутствуют в отношении российских инвесторов. Таким образом, до подписания Кодекса либерализации движения капитала ОЭСР необходим тщательный анализ существующего российского законодательства и определения перечня изъятий (оговорок) по вопросу порядка осуществления прямого иностранного инвестирования, т. е. ряда отступлений от мер либерализации. Анализ приложения B к Кодексу либерализации движения капитала ОЭСР, содержащего оговорки всех стран — членов ОЭСР, позволяет сделать вывод, что на практике большинство стран делают оговорки к Кодексу в отношении мер либерализации порядка осуществления прямых инвестиций. Наибольшее число оговорок относится к порядку инвестирования в следующие сферы деятельности: банковская и страховая деятельность, транспорт, владение или приобретение кораблей, плавающих под флагом страны, энергетика и добыча полезных ископаемых, рыболовство, бухгалтерские, юридические услуги, а также около 30 других видов деятельности. Кроме того, практически все страны ЕС, являющие членами ОЭСР, вводят ограничения по уровню инвестирования в различные компании для иностранных инвесторов из стран, не входящих в ЕС (Россия не является членом ЕС). Таким образом, либерализация движения капитала в виде прямых инвестиций, которую предлагает ОЭСР, с одной стороны, открывает доступ к международным рынкам капитала, позволяющий стране финансировать любые социально, а также экономически выгодные виды деятельности, независимо от ограничений, возникающих в связи с уровнем накоплений, которыми может располагать национальная экономика. С другой стороны, необдуманное принятие всех требований ОЭСР в отношении порядка движения прямых инвестиций может не соответствовать внутригосударственным интересам России на данном этапе своего развития. Говоря об общем влиянии такой либерализации на экономическую эффективность стран — членов ОЭСР, следует отметить, что препятствия на пути эффективного распределения капитала, существовавшие на международном уровне, были сняты. При этом благодаря доступу к более значительному по объему объединенному капиталу расширился имеющийся в распоряжении этих стран диапазон возможных решений, касающихся временных накоплений. Открытость в отношении притока иностранного капитала в виде прямых инвестиций способствовала росту конкуренции и, как следствие, улучшила показатели работы финансовых институтов стран — членов ОЭСР <6>. ——————————— <6> Официальный сайт ОЭСР — http:// www. oecd. org/ dataoecd/ 10/ 62/ 39664826.pdf (Overview Forty Years’ Experience with the OECD Code of Liberalisation of Capital Movements, 2002).
