(Нестеров А. В.) («Эксперт-криминалист», 2011, N 2)
ПРАГМАТИЧЕСКИЕ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЭКСПЕРТИКИ <*>
А. В. НЕСТЕРОВ
——————————— <*> Nesterov A. V. Pragmatic and Theoretical Problems of Expertics.
Нестеров А. В., профессор факультета права Высшей школы экономики, доктор юридических наук.
В статье рассматриваются основные теоретические, нормативные и практические проблемы экспертики. Автором выделено новое научное направление в семействе юридических наук в изучении правовых и юридических свойств экспертизы.
Ключевые слова: экспертика, экспертология, экспертоведение, общая теория экспертизы, общая теория судебной экспертизы, правовой институт экспертизы.
The article considers basic theoretical, normative and practice problems of expertics. The author selects new scientific trend in the family of juridical sciences in study of legal and juridical properties of expertise.
Key words: expertics, expertology, science of expertise, general theory of expertise, general theory of judicial expertise, legal institute of expertise.
Если исходить из того, что одна из юридических наук называется «криминалистика», то науку об экспертизе можно назвать экспертикой. Известно название науки о судебной экспертизе — судебная экспертология, в соответствии с предложениями А. И. Винберга и Н. Т. Малаховской <1>. Также в публикациях встречается наименование «экспертоведение». Представляется, что термин «экспертология» отображает только теоретический подход, а «экспертоведение», в свою очередь, — прагматический подход при изучении экспертизы. На наш взгляд, слово «экспертика» созвучно слову «криминалистика», и, что более важно, само научное направление, связанное с изучением свойств экспертизы и экспертной деятельности как правового и юридического явления в обществе и юриспруденции, происходит именно от криминалистики. Поэтому для обозначения научной дисциплины, в рамках которой изучаются правовые и юридические свойства экспертизы и экспертной деятельности, был выбран термин «экспертика». ——————————— <1> Винберг А. И., Малаховская Н. Т. Судебная экспертология. Волгоград, 1979.
Кроме собственно правовых и юридических свойств общественных отношений субъектов права, возникающих в связи с назначением экспертиз и их осуществлением, обычно выделяют организационные и методические аспекты. Данные аспекты, хотя и не относятся напрямую к юриспруденции, сильно влияют на фактическую реализацию как правоотношений, так и юридических взаимодействий субъектов права, а также их продуктов при использовании правового института экспертизы. В экспертике должна изучаться не только судебная экспертиза, свойства которой достаточно подробно исследованы в общей теории судебной экспертизы, но и экспертиза в правоприменительной деятельности органов исполнительной власти и деятельности органов законодательной власти (свойства экспертизы в деятельности органов исполнительной и законодательной власти автором статьи были подробно рассмотрены в работе «Основы экспертной деятельности»). Экспертика, как любая гуманитарная прикладная наука, должна изучать общественные явления, возникающие в практике жизнедеятельности, и, выявляя закономерности их изменений, давать рекомендации по тому, как их сделать более справедливыми и результативными. Хотя экспертики, или судебной экспертологии, нет в списке научных специальностей, а сама судебная экспертиза сейчас представлена как подспециальность в научной специальности 12.00.09, судебная экспертиза как правовое явление известна во всех видах судебных процессов. Некоторые теоретики-правоведы считают, что судебные эксперты не должны причисляться к юристам, и поэтому не должно быть такого научного направления в юридических науках. Снова разгорелась дискуссия о «пограничных областях» науки уголовного процессуального права и криминалистики (статьи профессора А. С. Александрова в Интернете и профессора А. Г. Филиппова в журнале «Вестник криминалистики», N 3 за 2010 год). Профессор А. С. Александров считает, что криминалистика не наука, а криминалисты пытаются навязать юристам чуждую им естественнонаучную методологию. При этом он указывает, что предметом исследования в юридических науках не могут быть закономерности. Необходимо напомнить, что если процессуальные науки являются науками, то они должны обладать свойствами, присущими всем наукам. Классики науки, в том числе и общественных наук, доказали, что общим предметом любой науки являются тенденции изменения свойств изучаемого объекта и их закономерности. Правовые и юридические явления предстают перед нами не разделенными на научные дисциплины, поэтому нет смысла противопоставлять одну научную специальность другой, а нужно пытаться разрешать проблемы на стыках наук совместными усилиями. Достижения науки и техники широко используются правонарушителями, сами эти достижения приводят к негативным техногенным ситуациям, поэтому с помощью только достижений процессуальных наук раскрывать, расследовать и/или рассматривать подобные преступления просто невозможно. Еще Г. Гросс указывал, что с развитием криминалистики падает значение свидетельских показаний и возрастает значение объективных доказательств. Несомненно, что в судопроизводстве и иных видах юридически значимых взаимодействий значение экспертизы возрастает. Однако экспертиза по своей объективной природе выступает не только средством доказывания, но и средством, увеличивающим состязательность (проверка доказательств) и справедливость судебного процесса (вспомним, как генетическая экспертиза в США позволила доказать невиновность человека, отсидевшего в тюрьме почти 20 лет). Практика показывает, что в МВД России работают тысячи экспертов-криминалистов, которые получили фактически два образования — юридическое и специальное. В целом в системе государственных судебно-экспертных учреждений России трудятся тысячи экспертов, которые не могут выполнять судебные экспертизы без прохождения специальной аттестации. Знание процессуального права при данной аттестации является обязательным. И наконец, фигура эксперта в судебном процессе является самостоятельной. Таким образом, в судопроизводстве юридическую роль эксперта выполняют профессиональные эксперты, которые еще и обладают правовым статусом эксперта (свидетельство о наличии определенной экспертной специальности и праве самостоятельно выполнять определенные экспертизы нельзя получить без знания юриспруденции). А. И. Винберг и Н. Т. Малаховская еще в 1979 г. говорили о необходимости законодательного регулирования судебной экспертизы, однако такой Закон появился только в 2001 г. Хотя Закон посвящен судебной экспертизе и государственной судебно-экспертной деятельности, в его тексте используется термин «экспертиза», как и во всех процессуальных законах. К сожалению, данный Закон регулирует только судебную экспертизу и не затрагивает иные классы экспертиз, что фактически привело к подзаконному нормотворчеству чиновников, некоторые из которых воспользовались данной возможностью для создания коррупциогенных схем извлечения административной ренты с помощью неурегулированного института экспертизы. Таким образом, можно считать, что благодаря усилиям многих ученых-юристов в правовой доктрине России сложилось научное направление, в котором сначала в рамках криминалистики развилась криминалистическая экспертиза, а затем и судебная экспертиза в уголовном процессе. Далее судебная экспертиза стала развиваться во всех видах судебных процессов. В последнее время институт экспертизы стал применяться не только в судопроизводстве и юриспруденции, но и в процессе исполнения функций в исполнительной и законодательной власти, т. е. во всех видах юридически значимых взаимодействий власти и частных лиц. Появились легитимные «независимая экспертиза», экологическая, метрологическая, антикоррупционная экспертизы и т. д. К сожалению, большинство этих экспертиз только упоминаются в законах, хотя некоторые экспертизы стали регулироваться отдельными законами. Слово «экспертиза» благодаря СМИ стало модным, а законодатели его стали использовать во многих законах без должного обоснования и правового урегулирования самого порядка проведения экспертиз, поскольку законодатели не спешат разобраться в тонкостях такого сложного института, как экспертиза, а юридическая наука в этом им должного содействия не оказывает. Отсутствием научной проработанности обладают и специальные законы, посвященные экспертизе, например экологической и антикоррупционной. В частности, Закон об антикоррупционной экспертизе страдает теми же недостатками, против которых он направлен. Это говорит о том, что законодатели слабо знают институт экспертизы и пользуются им не на основе юридических знаний, а на тривиальной основе массового сознания, зачастую напрямую формируемого СМИ. Таким образом, субъекты права в юридически значимых процессах не могут обойтись без применения правового института экспертизы, и поэтому юристы-ученые должны развивать экспертику как юридическую науку об экспертизе и экспертной деятельности не только в уголовном процессе или во всех видах судебных процессов, но и в любых юридически значимых взаимодействиях субъектов права. Несомненной особенностью экспертизы является то, что с ее помощью в юриспруденцию проникают достижения научно-технического прогресса в виде применения специальных знаний в юридически значимых взаимодействиях субъектов права. Однако также несомненной особенностью является то, что специальные знания применяются в легитимной (юридической, процессуальной) форме. Некоторые юристы считают, что судебная экспертиза является только одним из средств доказывания, и не признают общую теорию судебной экспертизы. Однако данное средство сильно отличается от других процессуальных средств тем, что для его использования должностное лицо должно иметь знания о возможностях экспертизы и процессуальные знания по его применению. Многие ученые-юристы внесли большой вклад в развитие теории судебной экспертизы. В частности, Р. С. Белкин в своих трудах много внимания уделял криминалистической экспертизе, указывая ее исключительное значение для работы правоохранительных органов. Е. Р. Россинская в своих работах подробно отражает особенности функционирования института судебной экспертизы во всех видах судебных процессов, а также описывает самые современные возможности судебной экспертизы. В этой связи думается, что в научных работах по экспертике должны отражаться вопросы, связанные не только с изучением теории судебной экспертизы и нормативных правовых актов, регулирующих и регламентирующих экспертизу, но и с юридической практикой использования института экспертизы. Под экспертикой следует понимать не только научное направление юридической науки, выраженное в правовой доктрине, но и прагматику правового регулирования и применения института экспертизы. Особенностью современного института экспертизы в России является фактическое отсутствие его правового регулирования на легитимном уровне в исполнительной и законодательной ветвях власти. Поэтому два научных направления экспертики, связанные с изучением практики применения экспертизы в законодательной и исполнительной власти, являются наиболее актуальными. В рамках экспертики (как любой науки) должны исследоваться вопросы генезиса, современного состояния института экспертизы и перспективы его развития, а также и самой экспертики. Естественно, должны изучаться вопросы положения экспертики в семействе юридических наук. Также в матрице научных проблем экспертики необходимо выделить вопросы правового сравнительного анализа института экспертизы в России и зарубежных странах и выработки научно обоснованных рекомендаций по гармонизации российского законодательства с международными нормами в области экспертизы. Это необходимо для признания заключений экспертов на международном уровне. Здесь отметим, что за рубежом судебную экспертизу именуют «судебная наука», подчеркивая, что в судопроизводстве используются достижения науки. Добавим, что применять их необходимо умеючи, на основании научно обоснованных подходов. Иногда в публикациях, посвященных судебной экспертизе, во главу угла ставят вопросы классификации судебных экспертиз, а затем выделяют методический аспект специальных исследований, что вызывает критику некоторых ученых-юристов, т. к. они считают, что вопросы специальных исследований лежат вне поля юридической науки. Здесь надо отметить, что институт экспертизы является юридическим инструментарием (средством), используемым должностными лицами всех ветвей власти в соответствии с законами России, а эксперты (сведущие лица в юридической роли эксперта) используют специальный исследовательский инструментарий также в определенной юридической форме. Ученым-юристам необходимо различать эти два инструментария, где под категорией инструментария понимаются категории средств, методов и/или принципов, используемых как должностными лицами, так и экспертами. Под категорией методов будем понимать категории процедуры (технологического (административного) регламента), тактики и/или организации. Хотя на первый взгляд эксперт имеет дело только с технологией специального исследования объекта экспертизы в соответствии с методикой специального исследования, на самом деле если в качестве объекта экспертизы выступает живое лицо, то возникают вопросы, связанные как с юридическими тактическими процедурами, так и со специальной тактикой исследования. Как любое юридическое (процессуальное) действие, назначение экспертизы, проведение специального исследования экспертом и использование заключения эксперта требуют организации данных действий (организационных процедур, административных регламентов). Любое юридически значимое действие представляет собой легитимную операцию, т. е. как минимум одно планируемое и контролируемое действие, выполняемое в соответствии с как минимум одной легитимной (утвержденной) процедурой (методикой). В этой связи отсутствие легитимного регулирования экспертизы как юридической процедуры, за исключением судебной экспертизы, приводит к тому, что в подзаконных правовых актах, определяющих порядок (правила) назначения и проведения экспертизы, появляются правовые нормы, определяющие права и обязанности как лиц, назначающих экспертизу, так и экспертов. А это, естественно, противоречит Конституции Российской Федерации и правовой доктрине. При этом о юридическом значении документа, составляемого экспертом, ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения речь не идет. Примерно такая же ситуация складывается и в нормативном регламентировании деятельности самих экспертов. Ученые-юристы слабо исследовали правовые свойства методик специального исследования. Считается, что наличия научно обоснованного метода исследования достаточно для его применения в специальном исследовании в рамках экспертизы. Однако, кроме достаточного свойства, необходимо наличие апробации, публичности и утверждения методики специального исследования. Отсутствие методики специального исследования или отсутствие одного из вышеуказанных свойств данной методики может служить основанием для сомнения в правомерности заключения эксперта. Адвокаты и представители частных лиц также слабо знают институт экспертизы и поэтому редко проверяют правовые основания назначения и проведения экспертизы, редко ходатайствуют о назначении повторной экспертизы с целью выявления нарушений законодательства при применении экспертизы. К сожалению, при современном массовом применении экспертизы наблюдаются многочисленные нарушения законодательства, связанного с использованием института экспертизы. Следующей важной научной темой являются правовое основание и юридические требования к объекту экспертизы. В качестве объекта экспертизы могут выступать предметы, потенциально или действительно имеющие юридический статус вещественных доказательств, изъятые пробы (образцы) и/или образцы для сравнительного специального исследования. К сожалению, на практике в основном руководствуются только порядками изъятия (взятия, получения) объектов экспертизы, но практически нет методик осуществления данных операций в виде соответствующим образом оформленных нормативно-технических документов. Наиболее важной научной темой являются сравнительно-правовое исследование институтов экспертизы и легитимного специального исследования, а также выделение правового основания и юридических свойств легитимного специального исследования в деятельности исполнительной и законодательной власти. Данная тема имеет исключительное практическое значение, т. к. законодатели часто именуют экспертизой именно данное явление (понятие), что, естественно, не соответствует Конституции России. В судопроизводстве известен термин «экспертное исследование», который фактически обозначает специальное исследование, осуществляемое государственным судебно-экспертным учреждением в виде платной услуги. На наш взгляд, в отечественном законодательстве должен появиться легитимный институт специального исследования, должна быть определена юридическая роль специального исследователя. Правовой институт экспертизы, вне зависимости от особенностей вида деятельности ветвей государственной власти, по своей юридической природе обладает общими свойствами. Данные общие особенности института экспертизы должны быть урегулированными в одном федеральном законе. Не должно быть много законов, посвященных различным классам экспертиз, например экологической, антикоррупционной или судебной экспертизе. С другой стороны, особенности института экспертизы в различных видах деятельности органов государственной власти должны быть отображены в соответствующих отраслевых законах. При этом недопустимо однократное упоминание лишь о возможности назначения экспертизы (как это имеет место в некоторых законах сейчас), поскольку это приводит к неконтролируемому усмотрению со стороны чиновников. Институт экспертизы является не только важным и необходимым, но и сложным и тонким юридическим инструментом, который требует от должностных лиц законодательной, исполнительной и судебной власти повышенных знаний и особого контроля. Точно так же, как экспертам, имеющим правовой статус эксперта, необходимо знание юриспруденции, должностным лицам, имеющим право назначать экспертизы, необходимо знание не только юридических процедур, но и специальных возможностей института экспертизы. Для этого должностные лица органов государственной власти, которым должностными инструкциями (регламентами) предоставлено право назначать экспертизы, должны проходить специальное обучение и аттестацию. Современный уровень развития специальных знаний далеко отошел от законодательно регламентированных положений и практики применения института экспертизы. Если эксперты непрерывно осваивают новые специальные возможности, а знание юриспруденции для них является обязательным, то знания должностных лиц, в том числе представителей правоохранительных, судебных органов, по вопросам экспертизы и ее современных возможностей остаются мизерными, а по качеству — на уровне прошлого века. Экспертику можно рассматривать не только как научное направление или практику применения института экспертизы, но и как учебную дисциплину. В этой связи экспертика как учебная дисциплина должна войти в перечень обязательных дисциплин для студентов, не только обучающихся по направлению «Юриспруденция», но также осваивающих менеджмент, экономику, политологию, иные специальности, иные направления, в которых может применяться институт экспертизы. Экспертика как учебная дисциплина, по нашему мнению, должна состоять из следующих трех частей: 1) правовое основание и правовое регулирование института экспертизы, 2) практика применения института экспертизы в деятельности трех ветвей государственной власти и 3) экспертика как научное направление. Появление судебной экспертологии и общей теории судебной экспертизы как наук положило начало развитию экспертики. Общая теория судебной экспертизы является основополагающей частью науки о судебной экспертизе, представляя собой систему мировоззренческих и праксеологических принципов, научно обоснованных концепций, категориальных понятий, методов, связей, отношений, призванных отразить то общее, что свойственно всем судебным экспертизам при всех их частных второстепенных различиях. В свою очередь, экспертика как теория должна состоять из общей теории экспертизы, теории семейств экспертизы (общей теории судебной экспертизы, теории экспертизы в деятельности законодательной власти и теории экспертизы в деятельности исполнительной власти) и особенностей теории экспертизы в различных родах юридически значимых процессов. Автор статьи ранее много внимания уделял проблемам экспертизы. В частности, были рассмотрены теоретические и практические вопросы как судебной, так и ведомственной экспертизы в таможенной сфере взаимодействия таможенных органов России и участников внешнеэкономической деятельности <2>. Было показано, что в Таможенном кодексе РФ имеется институт специальных исследований при таможенном контроле, что является новацией в законодательстве России. Анализировались не только правовые и юридические свойства экспертизы как общественного явления, но были также представлены практические результаты и рекомендации как по институту экспертизы, так и по экспертному делу с учетом организационно-правовых аспектов <3>. Институт экспертизы рассматривался как система, в частности в соотношении применения института экспертизы и институтов специальных знаний специалиста и специального исследователя, уделялось внимание институту экспертизы в деятельности трех ветвей власти <4>. ——————————— <2> Соложенцев В. А., Нестеров А. В. Экспертиза в таможенном деле. Новосибирск, 1998. <3> Нестеров А. В. Экспертное дело. Ростов-на-Дону, 2003. <4> Нестеров А. В. Основы экспертной деятельности. М., 2009.
В развитие выдвинутых идей экспертику можно рассматривать как обобщение наилучшей практики применения института экспертизы в деятельности юристов и иных лиц, использующих экспертизу в своей работе. Практики-юристы вынуждены при отсутствии научно обоснованных рекомендаций юридической науки в области экспертизы, используя общие принципы правовой доктрины, формировать как юридическую, так и судебную практику применения института экспертизы. К сожалению, некоторые чиновники в практике применения института экспертизы выходят за рамки своих полномочий и пытаются переложить часть своей компетенции (обязанностей) на так называемых независимых экспертов, мотивируя это необходимостью специальной компетентности при принятии юридически значимого решения. При отсутствии юридического механизма ответственности «независимого эксперта» за результаты своей «независимой экспертизы» получается, что «независимая экспертиза» не зависит только от права. При этом, несмотря на то что ученые-эксперты пишут об этом начиная с 90-х годов, законодатели продолжают множить «независимую экспертизу» и иные, аналогичные, виды экспертизы во вновь принимаемых нормативных актах. Это говорит о недостаточном развитии экспертики и недостаточном уровне юридических знаний у законодателей и лиц, осуществляющих контроль нормативных правовых актов, в области экспертизы. В заключение необходимо отметить, что экспертика как самостоятельное направление юридической науки, практики и учебная дисциплина фактически сформировалась как отдельная отрасль, в которой в качестве объекта деятельности выступают правовые отношения, юридические взаимодействия и/или их юридически значимые продукты, связанные с применением правового института экспертизы. Объектом исследований в экспертике как науке являются правовые и юридические свойства данных правовых отношений, юридических взаимодействий и/или их юридически значимых продуктов. В качестве предмета исследования в экспертике как науке выступают тенденции изменений указанных свойств и их закономерности с целью выработки научно обоснованных рекомендаций по улучшению нормативных правовых актов, регулирующих и регламентирующих институт экспертизы. Поскольку в качестве объекта исследования выступают субъективные по своей природе правовые и юридические свойства, они требуют не только объяснения, но и интерпретации (оценки) с точки зрения Конституции России, правовой доктрины и/или правовых традиций, а также необходимости внесения изменений в те или иные нормы. Кроме того, в экспертике формируются прагматические рекомендации для практикующих юристов и иных заинтересованных лиц по применению института экспертизы при рассмотрении сложных (конфликтных, проблемных) юридически значимых ситуаций.
