(Нестеров А. В.) («Эксперт-криминалист», 2013, N 2)
О ЮРИДИЧЕСКОМ ПОЛОЖЕНИИ ЭКСПЕРТА <*>
А. В. НЕСТЕРОВ
——————————— <*> Nesterov A. V. On juridical status of expert.
Нестеров Анатолий Васильевич, профессор кафедры Судебной власти и организации правосудия факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук.
Дана дефиниция термина «эксперт», а также наиболее часто используемые значения данного слова в различных областях знания; в соответствии с экспертикой показаны основные различия юридической роли эксперта от роли так называемого эксперта, определены функции эксперта и экспертного субъекта.
Ключевые слова: юридическая роль эксперта, экспертный субъект, так называемый эксперт.
Given the definition of the term «expert», as well as the most commonly used meaning of the words in different fields of knowledge. In accordance with the expertics shows the main differences of the legal role of the expert from the role of the so-called expert, defines the functions of the expert and the expert of the subject.
Key words: the legal role of the expert, the expert of the subject, the so-called expert.
Понятие «эксперт» появилось в России одновременно с понятием «экспертиза». Экспертиза назначалась совместно с назначением лица, обладающего специальными знаниями, на юридическую роль эксперта. Как правило, в источниках, ориентированных на широкий круг читателей, приводятся тривиальные определения значения слова «эксперт», которые фактически не раскрывают сущность понятия. Зачастую эксперт отождествляется со специалистом, проводящим исследования или высказывающим свое мнение. Так, в соответствии с Википедией, «эксперт (от лат. expertus — опытный) — специалист, приглашаемый или нанимаемый за вознаграждение, для выдачи квалифицированного заключения или суждения по вопросу, рассматриваемому или решаемому другими людьми, менее компетентными в этой области», а специалист — «работник, выполнение обязанностей которого предусматривает наличие начального, среднего или высшего профессионального (специального) образования» <1>. ——————————— <1> URL: http://www. wikipedia. ru (дата обращения: 20.12.2012).
Таким образом, получается, что экспертом можно считать в том числе работника с начальным профессиональным образованием, который может выдавать суждения для менее компетентных лиц. (Как известно, мнение является субъективным бездоказательным предположением, а специалист профтехобразования может выдать свое суждение только ученику начальной школы.) Думается, при использовании понятия «эксперт» в неюридических науках должны учитываться как легальные свойства эксперта, установленные в законодательстве, так и легитимные свойства эксперта, выявленные в правовой доктрине и/или сложившиеся в правовых обычаях (практике применения специальных знаний в юриспруденции) <2>, а дефиниция понятия «эксперт» должна содержать все указанные характеристики. ——————————— <2> По данному вопросу см.: Nesterov A. Expertics (general theory of expertise). SSRN, 04/2012.
На наш взгляд, в данном случае возможны три вида дефиниции: легальная дефиниция, установленная в дефинитивной статье закона; энциклопедическая (легитимная) дефиниция, базирующаяся на научно обоснованных рекомендациях науки (экспертики), исследующей свойства функций и юридической роли эксперта; дефиниция так называемого эксперта, раскрывающая значение исторически сложившегося тривиального понимания эксперта в массовом сознании. Для правильного понимания значения слова «эксперт» необходимо определить: в каких случаях, с какой целью в качестве эксперта привлекается лицо, обладающее специальными знаниями, и каковы его экспертные функции. Юридическая практика показывает, что лицо, обладающее специальными знаниями, может выступать в роли лица, которое называется экспертом (так называемого эксперта). При этом лицо, которое называется экспертом, может выполнять не только функции эксперта, но и функции специалиста или специального (альтернативного) исследователя. Такая научно необоснованная практика стала нормативно закрепляться как на ведомственном, так и на законодательном уровне. Например, если лицо, называемое экспертом, привлекается в экспертный совет, в котором оно высказывает свое мнение без проведения исследований объекта, то в данном случае такое лицо выполняет функции специалиста. Если же это лицо провело умственное специальное исследование предоставленного ему объекта и на его основе документально приводит аргументацию своих выводов, то тогда оно выполняет функции специального исследователя <3>. ——————————— <3> Эти вопросы были подробно рассмотрены в работах: Нестеров А. В. Экспертное дело. Ростов-на-Дону: Книга, 2003; Он же. Основы экспертной деятельности. М.: Изд. дом ВШЭ, 2009.
С системной точки зрения категорию эксперта можно рассматривать как свойства человека, обладающего специальными знаниями в некоторой предметной области, которые регулируются экспертным правом, характеризующие его: полномочия в рамках экспертного дела; взаимодействия с юридическими субъектами в рамках экспертизы; воздействия на объект экспертизы, продуцирующие продукт экспертизы. Здесь следует кратко рассмотреть историю применения слова «эксперт» в России. Примерно 100 лет тому назад иностранное слово «эксперт» в России переводилось и в основном использовалось учеными для указания на знающего, опытного человека. В жизни и юридической деятельности применялись русские слова «знаток» и «сведущее лицо». В отечественных юридических публикациях слово «эксперт» стало использоваться в конце позапрошлого и в начале прошлого века. Тогда же оно появилось в энциклопедиях. В Малом энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона, в частности, указывалось, что «лица, обладающие соответствующими познаниями и приглашаемые в суд или в другое учреждение для подачи своих мнений, называются сведущими людьми, или экспертами» <4>. ——————————— <4> Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона: в современной орфографии. СПб.: Изд. общ. «Ф. А. Брокгауз — И. А. Ефрон», 1907 — 1909.
В России исторически сложилось так, что юридические законы предусматривают возможность выполнения экспертиз лицами, не имеющими профессионального экспертного образования. Это было связано с тем, что такое образование отсутствовало, а экспертизы назначались эпизодически. Сейчас назначение экспертиз приняло массовый характер, а основной объем экспертиз выполняют лица, имеющие специальное высшее профессиональное образование, в т. ч. и экспертное <5>. ——————————— <5> Подробно см.: Нестеров А. В. Прагматические и теоретические проблемы экспертики // Эксперт-криминалист. 2011. N 2.
В середине прошлого века слово «эксперт» стало применяться во многих областях науки и практики. Появились понятия экспертных оценок в гуманитарных науках и экспертных систем в науках по искусственному интеллекту <6>. Отметим, что экспертизу выполняет только эксперт, но эксперт может заниматься и другой деятельностью. Однако во многих публикациях и даже законах тривиально считается, что раз эксперт, то — выполняет экспертизу. ——————————— <6> Подробно см.: Нестеров А. В. История экспертизы и экспертика // Теория и практика судебной экспертизы. 2011. N 3. С. 12 — 19; Он же. О зарождении и развитии некоторых категорий экспертики // Эксперт-криминалист. 2012. N 2.
Особенно расширили значение слова «эксперт» социологи и политологи. Затем журналисты стали применять его в метафорическом контексте, фактически размыв его границы и сформировав в массовом сознании тривиальное значение так называемого эксперта как лица, которое считает себя экспертом, и мнение которого принимается на веру. Некоторые люди слово «эксперт» применяют вместо слова «знаток», когда хотят придать важность кому-то или наукообразие чему-либо. Между тем слово «эксперт» зародилось в юриспруденции, и в ней применяется в случаях, требующих использования специальных знаний, для обозначения юридической роли лиц, обладающих специальными знаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, т. е. в определенной предметной области знания. Субъекты, уполномоченные законом назначать экспертизы и, соответственно, назначать на юридическую роль экспертов лиц, обладающих специальными знаниями, могут это делать непосредственно или путем направления решения о назначении экспертизы руководителям государственных экспертных структур (организаций, подразделений). Во втором случае руководству государственной экспертной структуры делегируется право выбора кандидата на юридическую роль эксперта среди работников (должностных лиц) такой структуры. Субъекты, заинтересованные в проведении так называемой экспертизы, тоже имеют право обращаться в государственные экспертные структуры. Применение специальных знаний подразумевает привлечение для этого носителей таких знаний. Обычно их называют «лица, обладающие специальными знаниями». Однако проверить, обладают ли они в действительности такими знаниями, уполномоченные или заинтересованные субъекты не могут, поэтому указанные лица должны подтвердить свои специальные знания соответствующими документами о наличии у них специальной компетентности. В этой связи мы их далее будем называть «компетентностными лицами». Экспертные структуры также должны подтверждать свою техническую компетентность в определенной области знания. Отметим, что специальными знаниями (способностями) может обладать только человек (физическое лицо), а специальной компетентностью может обладать юридический субъект (орган государственной власти, юридическое лицо или физическое лицо). Специальные знания компетентностных лиц применяются в случаях, когда требуется расширить специальную компетентность уполномоченных субъектов, для принятия ими обоснованного решения. Надо сказать, что на самом деле уполномоченному субъекту, назначающему экспертизу, не нужны специальные знания компетентностного лица в науке, технике, искусстве и ремесле, а ему требуются ответы на возникшие вопросы, которые можно получить только с помощью специального исследования определенного объекта. Таким образом, в задачу компетентностного лица в юридической роли эксперта входит извлечение из предоставленного ему объекта неочевидных, объективных и необходимых данных (экспертных данных) для субъекта, назначившего экспертизу. При этом под исследованием в рамках экспертизы понимается не научное исследование, а прагматическое исследование, базирующееся на научно-обоснованных методах. Здесь специальные знания компетентностных лиц есть способности таких лиц выполнять операции по извлечению экспертных данных из объектов экспертизы. Знания подразумевают способность лица применять процедурные данные и использовать необходимый объем декларативных данных, а также мотивационные данные в виде принципов. Применение процедурных данных подразумевает способность лица применять приемы деятельности (стандартные операции в стандартных ситуациях), стандартные операции в чрезвычайных ситуациях и/или в конфликтных ситуациях. Применение принципов подразумевает способность лица осуществлять действия без наличия процедурных данных и/или декларативных данных. Уполномоченный субъект не может проверить специальные способности сведущего лица, а может выяснить его специальную компетентность по представленным удостоверяющим документам (дипломам, аттестатам, трудовой книжке, научным публикациям и т. п.). Таким образом, специальная компетентность лица, обладающего специальными знаниями, есть его документально подтвержденные специальные способности (знания, умения и/или приемы деятельности) в определенной области специальной деятельности. Кандидат на юридическую роль эксперта должен продемонстрировать свои специальные знания (способности) путем предоставления документов, подтверждающих его специальную компетентность по определенной экспертной специальности, и в необходимых случаях — специальные возможности путем предоставления документального подтверждения наличия метрологически поверенного оборудования, легальных методик исследования и актуальных расходных материалов. Кроме того, такой кандидат должен заявить самоотвод при наличии юридических оснований, могущих привести или приводящих к конфликту интересов при его назначении на юридическую роль эксперта. Фактически компетентностное лицо, назначаемое на юридическую роль эксперта, давая подписку о его ознакомлении с компетенцией эксперта (юридическими правами, обязанностями и ответственностью), подтверждает, что юридические обстоятельства, могущие привести или приводящие к конфликту интересов, связанному с назначаемой экспертизой, отсутствуют. Уполномоченный или заинтересованный субъект, выбирающий кандидата на юридическую роль эксперта или юридически значимую роль так называемого эксперта, должен проверить наличие документально подтвержденной специальной компетентности у такого кандидата. Отсутствие документально подтвержденной специальной компетентности у эксперта или так называемого эксперта ставит под сомнение правомерность такого выбора и результат экспертизы, специального (альтернативного) исследования или специального содействия. На практике кандидат на юридически значимую роль так называемого эксперта выбирается уполномоченным или заинтересованным субъектом на основании его субъективного мнения и декларативных заявлений (рекламы) кандидата о том, что он является экспертом. В этой связи во многих случаях деятельность по выбору так называемых экспертов, а также результаты деятельности так называемых экспертов вызывают сомнения и могут быть обжалованы или оспорены. Так как лицо, исполняющее юридическую роль эксперта, может работать в экспертной структуре, то понятие юридической роли эксперта входит в понятие юридической роли экспертного субъекта. Уполномоченный субъект, направляя решение о назначении экспертизы в экспертную структуру, фактически назначает такую структуру на юридическую роль экспертного субъекта. При этом по умолчанию подразумевается, что руководство такой структуры позаботилось о получении юридического статуса специального компетентностного субъекта в определенной области знания. Однако не все ведомственные экспертные структуры обладают документально подтвержденной специальной компетентностью. Поэтому часто возникает сомнение в их специальной компетентности и правомерности назначения на юридическую роль экспертного субъекта в том или ином случае. Сегодня любая экспертная структура должна подтвердить свою специальную компетентность для того, чтобы выполнять экспертизы, специальные (альтернативные) исследования или оказывать специальное содействие в определенной области знания <7>. ——————————— <7> Указ Президента РФ от 24 января 2011 г. N 86 «О единой национальной системе аккредитации» (ред. от 21.05.2012) // СПС «КонсультантПлюс».
Хотя многие организационные структуры называются «экспертными», на самом деле в их функции входят не только экспертные функции, но и специальные исследовательские функции, а также функции по оказанию специального содействия. Поэтому их еще называют «специальными структурами». С юридической точки зрения их можно называть юридическими субъектами, выполняющими специальные функции. В частности, это могут быть государственные специальные (экспертные, исследовательские и/или содействующие (специализированные)) структуры, иные специальные организационные структуры и/или компетентностные физические лица. Государственные специальные структуры могут представлять собой специальные подразделения органов государственной власти, государственные специальные организации или уполномоченные специальные юридические субъекты. Особенностью государственных экспертных (исследовательских, специализированных) организаций или уполномоченных специальных юридических субъектов является то, что они могут выполнять экспертно-исследовательские услуги на платной основе. К компетентностным специальным субъектам относятся специальные структуры, специальная компетентность которых соответствует установленным требованиям. Как правило, специальная компетентность подтверждается путем аккредитации в органах по аккредитации в определенной области знания. Уполномоченный или заинтересованный субъект, выбирающий для назначения или обращения специальную структуру, должен проверить наличие у нее специальной компетентности. Отсутствие документально подтвержденной специальной компетентности у специальной структуры ставит под сомнение правомерность ее выбора в качестве экспертного субъекта и результат экспертизы. В рамках компетентностных специальных структур можно выделить компетентностных физических лиц, обладающих специальными знаниями, которые непосредственно исполняют действия, требующие специальных знаний. Компетентностное физическое лицо может выступить в следующих юридических или юридически значимых ролях: эксперта; специального (официального) исследователя; альтернативного исследователя; специалиста. Логическая диаграмма категорий таких ролей представлена на рис. 1. Из рисунка видно, что юридическая роль специалиста не может пересекаться с иными ролями, поэтому компетентностное физическое лицо в такой роли не имеет права выполнять функции специального исследователя, в т. ч. эксперта.
< Роль официального Роль исследователя эксперта >
< Роль альтернативного исследования Роль > специалиста
Рис. 1. Логическая диаграмма юридических ролей компетентностного лица
Пересечение категорий юридической роли эксперта с иными ролями позволяет утверждать, что в определенных, предусмотренных законами, случаях компетентностное физическое лицо, выступившее в юридической роли официального исследователя или в юридически значимой роли альтернативного исследователя, может выступить и в юридической роли эксперта. Кандидат на юридическую роль эксперта должен соответствовать не только профессиональным (специальным компетентностным), но и юридическим и этическим требованиям к юридической роли эксперта. К сожалению, нормы профессиональной этики эксперта в виде единого Кодекса чести отсутствуют, но они так или иначе прописаны во многих нормативных актах и актах, принимаемых членами отдельных сообществ. К юридическим требованиям относятся требования отсутствия конфликта интересов (независимости, незаинтересованности, беспристрастности), знания юридических требований законов, регулирующих экспертизу и экспертную деятельность, а также экспертных принципов правовой доктрины России в области экспертизы. Кандидат на юридическую роль эксперта обязан заявить самоотвод, если имеется ситуация конфликта интересов. Под конфликтом интересов при выполнении экспертизы понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) эксперта влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им обязанностей эксперта, и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью эксперта и правами и законными интересами юридических субъектов, имеющих отношение к экспертизе, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам таких субъектов. Объем полномочий работника экспертной структуры включает в себя юридическую компетенцию, специальную компетентность и круг решаемых задач. Юридическая компетенция охватывает правомочия, юридические обязанности и юридическую ответственность лица, выступающего в юридической роли эксперта. Обязанности лица в юридической роли эксперта определяют основные функции эксперта. Круг решаемых задач ограничивается так называемыми видами экспертиз, которые может самостоятельно выполнять работник экспертной структуры. Специальная компетентность работника экспертной структуры определяется его экспертным статусом (статусом эксперта), документально зафиксированным в свидетельстве на право самостоятельного проведения (производства) экспертиз по определенной экспертной специальности. Если требования к функциям эксперта существуют в законодательстве России <8>, то требования к функциям так называемого эксперта фактически отсутствуют, особенно это негативно сказывается при определении ответственности так называемого эксперта. Фактически так называемый эксперт юридически не отвечает за свои заключения, а тем более за высказанные мнения. Последнее обстоятельство приводит к дискредитации юридического положения эксперта. ——————————— <8> Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
Компетентностное физическое лицо, назначенное уполномоченным субъектом на юридическую роль эксперта, должно выполнять функции эксперта. В таком случае юридическая роль эксперта совпадает с функциями эксперта. Если такое лицо при выполнении конкретной экспертизы нарушило требования к функциям эксперта в соответствии с нормативным правовым актом, регулирующим порядок выполнения экспертизы, и/или нормативно-техническим документом, регламентирующим методику исследования, то может возникнуть сомнение в юридической компетенции и/или специальной компетентности такого лица. Если компетентностное физическое лицо в соответствии с российским законодательством было назначено уполномоченным субъектом на юридическую роль так называемого эксперта, то оно может выполнять функции специального (альтернативного) исследователя или специалиста. Также в соответствии с законодательством заинтересованное лицо может обратиться к компетентностному субъекту, компетентностный работник которого может выступить в юридической роли так называемого независимого эксперта. При этом он будет исполнять функции альтернативного исследователя или специалиста. В этих случаях юридическая роль так называемого эксперта не совпадает с функциями эксперта. Понятие юридической роли эксперта входит в общее понятие юридического положения эксперта. Юридическое положение эксперта состоит из юридической роли эксперта, юридического статуса эксперта и/или юридического режима эксперта. Сотрудник (иногда это должностное лицо) экспертной структуры, который выполняет функции эксперта, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к экспертному персоналу экспертной структуры. В частности, он должен не только обладать высшим и/или средним специальным профессиональным образованием, но и пройти экспертную стажировку и после аттестации получить свидетельство на право самостоятельного проведения (производства) экспертиз по определенной экспертной специальности. Кандидат на получение юридического статуса эксперта по определенной экспертной специальности должен продемонстрировать при прохождении стажировки владение приемами деятельности в области определенной экспертной специальности, а на аттестации — знания положений как юридических, так и этических норм в области экспертной деятельности. Таким образом, юридический статус эксперта представляет собой потенциальную возможность выполнять юридическую роль эксперта работником экспертной структуры и подтверждает его специальную компетентность. Так как эксперт является самостоятельной юридической (процессуальной) фигурой, то работники (служащие, сотрудники) государственных экспертных структур (учреждений, подразделений), выполняющие юридическую роль эксперта, должны пройти подготовку в области юриспруденции, стажировку и получить аттестат на право самостоятельного проведения экспертиз по определенной экспертной специальности. Специальная подготовка лиц со средним и высшим профессиональным образованием в области криминалистической экспертизы осуществляется в вузах МВД. В 1994 г. началась подготовка лиц с высшим профессиональным образованием в области судебной экспертизы (специальность 030502.65 «Судебная экспертиза»). С появлением в Номенклатуре специальностей научных работников специальности 12.00.12 «криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность» появилась возможность готовить научные и педагогические кадры в области судебно-экспертной деятельности. Нам представляется, что массовое образование магистратур позволит на их базе готовить лиц с высшим профессиональным образованием в области экспертизы по всем направлениям деятельности. Лица, окончившие бакалавриат или специалитет по определенной специальности, могут поступать в юридические магистратуры, готовящие магистров-юристов со специальной подготовкой, ориентированной на экспертную деятельность. Есть надежда, что юридическая научная специальность 12.00.12 трансформируется в специальность «экспертная деятельность». Что касается требований, предъявляемых к подготовке лиц, предполагающих работать в экспертных структурах, то основным, на наш взгляд, является знание исследовательской деятельности, юриспруденции и необходимого объема специальных данных в определенной области специализации. Должно приветствоваться знание необходимого объема данных из нескольких смежных областей специализации, что позволило бы такому исследователю получить право на самостоятельное проведение экспертиз по нескольким экспертным специальностям. Необходимо отметить, что в учебных планах обучения студентов должны быть дисциплины, ориентированные на подготовку именно исследователей, осуществляющих прагматические исследования, а не научные или иные виды исследований. В идеале на должность работника экспертной структуры должны приниматься выпускники магистратур, а магистратуры должны готовить магистров (практических и/или прагматических исследователей). В дополнительной проработке нуждается вопрос о юридическом режиме эксперта. В России известно два таких режима: режим государственного судебного эксперта и таможенного эксперта. Данные режимы фактически только упоминаются в законах, в которых не осуществляется какое-либо регулирование юридического положения эксперта путем придания ему дополнительных или особых полномочий. Нам представляется важным различать понятия юридической роли эксперта, юридического статуса эксперта и/или юридического режима эксперта, входящие в понятие юридического положения эксперта.
