Татьяна Кулябина, директор юридического департамента, группа Санофи, Евразийский регион.
Одним из ключевых вопросов законодательства о защите конкуренции является вопрос о доминирующем положении хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Это волнует общества как в связи с необходимостью получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок с акциями и имуществом, изменением структуры группы лиц в связи с реорганизацией, так и при осуществлении обычной хозяйственной деятельности при построении взаимоотношений с дистрибьюторами, определении ценовой и коммерческой политики, осуществлении иных различных проектов. Попытаемся выяснить, каким образом складывается практика определения доминирующего положения общества на рынке лекарственных средств, в чем заключаются особенности определения продуктовых границ рынка и как они влияют на установление доминирующего положения фармацевтических компаний.
Установление доминирующего положения
Федеральной антимонопольной службой России ведется Реестр субъектов, занимающих доминирующее положение (далее — Реестр) <1>. Антимонопольный орган принимает решение о включении хозяйствующего субъекта в реестр на основании аналитического отчета <2> или решения суда, а также заявления самого хозяйствующего субъекта. При этом следует иметь в виду, что тот факт, что субъект не включен в Реестр, не означает, что он не занимает доминирующее положение <3>. ——————————— <1> Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (изм. от 29 декабря 2008 г.) (далее — Правила). <2> Пункт 13 (а) Правил устанавливает ограниченный перечень оснований для подготовки аналитического отчета. <3> Пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (с изм. от 14 октября 2010 г.).
Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с последними изменениями от 6 декабря 2011 г.) (далее — Закон N 135-ФЗ) «доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц)… на рынке определенного товара, дающее… [ему] возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам» <1>. ——————————— <1> Статья 5 Закона N 135-ФЗ определяет размеры доли на рынке определенного товара и правила, которые применяются для установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов (групп лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов.
Поэтому для того, чтобы установить, занимает ли субъект доминирующее положение, необходимо провести анализ рынка, т. е. выяснить, что именно является рынком товара (оптовый, розничный и др.), обращается ли на рынке только один товар, не имеющий заменителей, или, если товаров несколько, какие именно товары обращаются на данном рынке (их взаимозаменяемость), каковы объем рынка и доля каждого товара. Для этого устанавливаются временной интервал проведения исследования, продуктовые и географические границы рынка, состав действующих на данном рынке хозяйствующих субъектов и проч. <1>. Определение продуктовых границ рынка определенного товара (далее также — товарного рынка) составляет основу анализа. Принципы и правила определения продуктовых границ применительно к лекарственным средствам и будут рассмотрены далее <2>. ——————————— <1> См.: п. 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220. <2> Правила определения продуктовых границ товарного рынка содержатся в ч. 3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции.
Продуктовые границы товара на рынке лекарственных средств
На сегодняшний день практика установления продуктовых границ товарного рынка для лекарственных средств только начинает складываться. Как следует из судебной практики, антимонопольным органом был проведен анализ товарного рынка в случае с лекарственными средствами «Эли Лилли Восток С. А.» (далее — «Эли Лилли») <1> и с лекарственным средством «Тамифлю», производимым компанией «F. HOFFMANN-La Roche Ltd.» (далее — «Рош») <2>. ——————————— <1> См.: решение АСГМ по делу N А40-79271/10-147-364. В решении по делу «Эли Лилли» суд поддержал позицию антимонопольного органа, который установил доминирующее положение «Эли Лилли» на рынке отдельных лекарственных средств. Эту позицию поддержали суды вышестоящих инстанций (Постановление 9 ААС от 29 декабря 2010 г. и Постановление ФАС МО от 25 апреля 2011 г. N Ф05-3073/11 по делу N А40-79271/2010). ВАС РФ в передаче дела на рассмотрение Президиума отказал (см.: Определение ВАС РФ от 9 августа 2011 г. N ВАС-10274/11). <2> Решение АСГМ по делу N А40-148953/10-144-1019. В решении по делу «Рош» АСГМ признал приказ антимонопольного органа о включении компании в Реестр необоснованным. Решение по делу «Рош» поддержал апелляционный суд (см. Постановление 9 ААС от 25 июля 2011 г. N 09АП-15685/11). Однако ФАС МО не согласился с позицией нижестоящих судов (Постановление ФАС МО от 17 ноября 2011 г. по делу N А40-148953/2010).
Основным критерием определения продуктовых границ товарного рынка является мнение покупателей (юридических или физических лиц) о взаимозаменяемости товаров <1>. Для лекарственных средств «покупателями» могут выступать как физические лица, которые приобретают лекарственные средства в аптеках, врачи, которые назначают лекарственное средство пациенту <2>, так и юридические лица (аптеки и дистрибьюторы), а также и государство, закупающее лекарственные средства на открытых аукционах. Таким образом, в отношении одного и того же лекарственного средства, обращающегося на одной территории, в зависимости от способа потребления могут выделяться несколько различных товарных рынков <3>. Как минимум можно выделить розничный, оптовый рынок и рынок госзакупок. Последний подлежит особому регулированию как с точки зрения законодательства о защите конкуренции, так и законодательства, регулирующего закупки товаров для государственных нужд <4>, он не будет рассматриваться нами в настоящей статье. Мы лишь ограничимся анализом продуктовых границ для лекарственных средств, обращающихся на оптовом и розничном рынках. ——————————— <1> Пункты 3.2 и 3.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции. Также в решении по делу «Рош» суд указал, что основным методом определения продуктовых границ товарного рынка является метод, основанный на мнении покупателей. <2> Врач, хотя и не приобретает лекарственное средство непосредственно сам, однако обоснованно может считаться приобретателем, так как именно он делает выбор, определяет лекарственное средство и назначает его пациенту, который покупает это лекарственное средство в аптеке. При лечении в стационаре врач также подбирает и назначает лекарственное средство пациенту, однако приобретение таких лекарственных средств осуществляется в основном в рамках системы госзакупок и не будет нами отдельно рассмотрено. <3> Согласно п. 3.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции «товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования». <4> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с послед. изм. от 12 декабря 2011 г.).
Согласно решениям по делу «Эли Лилли» и по делу «Рош» антимонопольный орган рассматривал крупнооптовые рынки и анализировал товары с точки зрения оптовой торговли. Этим суды объясняют отсутствие анализа свойств товара, определяющих выбор покупателя (оптового), и исследования вопроса взаимозаменяемости товаров. Однако трудно согласиться с точкой зрения, высказанной Арбитражным судом г. Москвы в решении по делу «Эли Лилли» о том, что «вопрос замены лекарственного препарата при лечении заболеваний не имеет отношения к вопросу закупки конкретного препарата конкретного производителя для дальнейшей реализации». Оптовые приобретатели покупают лекарственные средства с целью их дальнейшей реализации и в своем выборе руководствуются потребностями и запросами своих клиентов, а также своими собственными целями (прибыльность, удобство, выгодные коммерческие условия, спрос и т. д.) <1>. Показательно, что тот же Арбитражный суд г. Москвы в решении по делу «Рош» <2> изменил свое мнение и указал, что антимонопольный орган неправильно определил продуктовые границы товарного рынка, поскольку он не выяснил мнения покупателей о товаре и не определил свойства товара, определяющие выбор покупателя <3>. ——————————— <1> Так, в отношении иных товаров, например молока 2,5% жирности, антимонопольным органом продуктовые границы рынка определялись на основании мнения покупателей, несмотря на то, что речь шла об оптовой торговле (Постановление 7 ААС от 26 апреля 2011 г. N 07АП-2469/11). <2> Такое изменение позиции АСГМ, скорее всего, обусловлено изменением законодательства и связано со вступлением в силу 2 сентября 2010 г. нового Порядка проведения анализа состояния конкуренции вместо ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108. Интересно отметить, что кассационная инстанция необоснованно (с нашей точки зрения) применила к решению по делу «Рош» старый Порядок (утвержденный Приказом N 108), объяснив это тем, что он действовал на момент, когда проводился анализ рынка, и на этом основании отменила решения судов первой и апелляционной инстанций. <3> 9 ААС поддержал мнение суда первой инстанции (Постановление 9 ААС от 25 июля 2011 г. N 09АП-15685/11).
Основным критерием определения продуктовых границ товарного рынка является мнение покупателей (юридических или физических лиц) о взаимозаменяемости товаров. Таким образом, для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган должен провести полноценный анализ рынка для определенного лекарственного средства и установить, сколько лекарственных средств обращается на рынке данного лекарственного средства, кто выступает на данном рынке в качестве продавцов и покупателей и насколько покупатели заменяют или готовы заменять лекарственные средства, т. е. выявить взаимозаменяемые лекарственные средства. Процедура выявления взаимозаменяемых товаров включает, во-первых, предварительное определение товара; во-вторых, выявление свойств товара, определяющих выбор потребителя <1>, и в-третьих, определение взаимозаменяемых товаров <2>. Остановимся на них подробнее. ——————————— <1> Выявить свойства товара, влияющие на выбор потребителя, можно только определив, кто именно является потребителем товара. См.: п. п. 3.2 и 3.3, а также ч. 5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции. <2> См.: п. 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции.
Предварительное определение товара
Целью предварительного определения товара является выявление товаров, которые потенциально обращаются на одном товарном рынке. Предварительное определение товара осуществляется в соответствии с п. 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на основе помимо прочего общероссийских классификаторов продукции, товарных словарей или справочников товароведов, заключений специалистов и иных способов, позволяющих однозначно определить товар. Таким образом, перечень способов и источников, предусмотренных п. 3.4 Порядка, которыми может пользоваться антимонопольный орган при предварительном определении товара, является открытым. В настоящее время, как следует из решений по делу «Эли Лилли» и по делу «Рош», при предварительном определении товара антимонопольный орган берет за основу международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства <1>. Эта классификация использует статистический подход и применяется ВОЗ для унификации названий фармацевтических субстанций, т. е. действующего вещества. Ее применение при определении продуктовых границ товарного рынка сужает рынок до химического компонента (причем только одного, хотя и основного). Понятие лекарственного средства шире, чем понятие фармацевтической субстанции, и включает в себя последнее. Лекарственные средства — это «вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты» <2>. ——————————— <1> Международное непатентованное название (МНН) — уникальное наименование действующего вещества лекарственного средства, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (далее — ВОЗ). См.: http://ru. wikipedia. org; http://www. who. int/medicines/services/inn/innquidance/en/index. html. <2> См.: п. 1 ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (с послед. изм. от 6 декабря 2011 г.) (далее — Закон об обращении лекарственных средств).
Правомерность обоснования взаимозаменяемости лекарственных средств тем, что у них одинаковый МНН, т. е. одинаковая фармацевтическая субстанция, вызывает серьезные сомнения по нескольким причинам. Во-первых, помимо основного действующего вещества (субстанции) в лекарственном средстве могут содержаться и иные компоненты. При этом сочетание основного действующего вещества с различными дополнительными веществами может по-разному влиять на показания, противопоказания, безопасность и эффективность лекарственных средств, хотя МНН для них будет одинаковый (по основному веществу). Во-вторых, разные лекарственные средства могут быть изготовлены на основании одного вещества, однако их показания к применению при этом не будут полностью совпадать. В-третьих, одинаковый терапевтический эффект может быть достигнут при использовании лекарственных средств, изготовленных с использованием различных субстанций и имеющих разные МНН. Кроме того, существуют лекарственные средства, которые являются биоаналогами, т. е. фармацевтическая субстанция приготовлена различными способами. Для таких лекарственных средств в мировой практике (которая пока не нашла применения в России) субстанции не считаются сравнимыми, регуляторы исследуют терапевтическую эффективность каждого из таких препаратов отдельно. Лекарственные средства приобретаются и используются для лечения различных заболеваний, и этим фактом нельзя пренебрегать при определении продуктовых границ товарного рынка. Именно терапевтический эффект, эффективность и отсутствие побочных явлений или противопоказаний лекарственного средства имеют основное значение для его приобретателя. Поэтому, возможно, имеет смысл при предварительном определении товара пользоваться классификаторами, в основу которых положен не статистический (МНН), а медицинский принцип. К таким медицинским классификаторам, например, относится Анатомо-терапевтическо-химическая классификация (АТС) <1>, которая разделяет лекарственные средства на группы, в зависимости от их воздействия на определенный анатомический орган, химических, фармакологических и терапевтических свойств. Классификация АТС исходит из классов препаратов, а не молекул. Определяющее значение, согласно АТС, имеет цель использования лекарственного средства и его терапевтический эффект. Для определения предварительных границ товарного рынка это означает, что лекарственные средства будут считаться обращающимися на одном рынке, если их применение ведет к достижению одинакового терапевтического эффекта. При этом на одном рынке могут быть объединены несколько лекарственных средств с разными МНН. Так, в решении по делу «Рош» суд первой инстанции указал, что «Тамифлю» является противовирусным препаратом. Помимо него для лечения и профилактики гриппа используются иные противовирусные лекарственные средства (с другими фармацевтическими субстанциями и, соответственно, МНН), например, «Ингавирин», «Альфарон», «Кагоцел», «Арбидол» и проч. Таким образом, согласно предварительному определению товарного рынка в этом случае следует говорить не о рынке лекарственного препарата с МНН — «Осельтамивир» <2>, а о рынке противовирусных лекарственных средств. В результате продуктовые границы рынка не ограничиваются препаратом «Тамифлю», а включают несколько противовирусных препаратов, которым соответствуют разные МНН. ——————————— <1> Анатомо-терапевтическо-химическая классификация — международная система классификации лекарственных средств. Используются сокращения: латиницей ATC (от Anatomical Therapeutic Chemical) или русское АТХ (анатомо-терапевтическо-химическая). Полное английское название — Anatomical Therapeutic Chemical Classification System; по-русски часто пишут сокращенно: анатомо-терапевтическая классификация. Классификация ведется Сотрудничающим центром ВОЗ по методологии статистики лекарственных средств в Осло (Норвегия). Принята Минздравом России в 2002 г. (Государственный реестр лекарственных средств). См.: http://ru. wikipedia. org. <2> Согласно решению по делу «Рош» антимонопольный орган определил рынок как МНН «Осельтамивир» и, поскольку «Тамифлю» — единственное лекарственное средство, зарегистрированное в Российской Федерации под этим МНН, пришел к выводу, что «Тамифлю» является единственным лекарственным средством на этом рынке и не имеет заменителей.
Правомерность обоснования взаимозаменяемости лекарственных средств тем, что у них одинаковая фармацевтическая субстанция, вызывает серьезные сомнения.
Определение свойств товара, влияющих на выбор покупателя
В процессе определения продуктовых границ товарного рынка, вслед за предварительным определением товара, выявляются свойства товара, от которых зависит выбор покупателя. Такие свойства могут относиться к функциональному назначению, в том числе к цели потребления товара, качественным и техническим характеристикам, цене и т. д. <1>. ——————————— <1> См.: п. 3.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции.
Поскольку лекарственные средства используются при лечении заболеваний, справедливо говорить о том, что выбор лекарственного препарата пациентом или врачом обусловлен целью его использования. Пациент, который приобретает безрецептурное лекарственное средство в аптеке, как минимум руководствуется своей потребностью (симптомами заболевания, готовностью использовать только натуральное средство, желанием быстро снять признаки заболевания, иными соображениями), рекомендацией фармацевта (кому из нас не приходилось спрашивать в аптеке: «Что у Вас есть от гриппа?») и ценой. В случае, когда выбор лекарственного средства делает врач, он руководствуется стандартами лечения, рекомендованными для диагностированного заболевания, а также такими характеристиками лекарственного средства, как механизм действия, терапевтический эффект, взаимодействие с иными лекарственными средствами, возможными побочными реакциями. Согласно п. п. 22 — 24 ч. 1 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств к свойствам, определяющим выбор покупателя, могут относиться следующие характеристики лекарственного средства: качество, безопасность и эффективность <1>. Так, в решении по делу «Рош» перечислен целый ряд разъяснений и методических рекомендаций, изданных ФАС России, Минздравом России, Главным государственным санитарным врачом, из которых следует, что терапевтический эффект препаратов, а именно лечение и профилактика гриппа, является свойством, определяющим выбор приобретателя. ——————————— <1> Качество лекарственного средства — это соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа; безопасность лекарственного средства — это характеристика лекарственного средства, основанная на сравнительном анализе его эффективности и риска причинения вреда здоровью; эффективность лекарственного препарата — это характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.
Помимо цели использования и функционального назначения лекарственного средства необходимо проанализировать такие свойства товара, как применение (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование), качественные и технические характеристики, особенности в системе распространения и сбыта и профессионального использования (производственного потребления), цена, условия реализации и т. д. <1>. Данный перечень свойств является открытым, что дает возможность гибко учитывать особенности конкретных товаров. Особое внимание следует обратить на то, что исследуются свойства товара, значимые для покупателя. Так, для оптовых покупателей лекарственных средств необходимо выявлять свойства товара, которые определяют их выбор, и с этой целью нужно проводить опросы среди таких покупателей, т. е. дистрибьюторов и аптек. Руководствуясь здравым смыслом, можно предположить, что их выбор будет обусловлен спросом конечных потребителей (врачей и пациентов) и возможностью быстро и выгодно продать лекарственное средство в рознице. Поэтому в сезон гриппа оптовый покупатель будет также заинтересован в приобретении лекарственных средств с соответствующим терапевтическим эффектом, и вряд ли МНН таких лекарственных средств будет влиять на его выбор. Оптовым покупателям также могут быть важны технические характеристики товара — размер упаковки, холодовая цепочка и т. д., — на основании которых он оценивает свои возможности по транспортировке и хранению лекарственного средства, а также размер партии, условия поставки. Цена лекарственного средства в зависимости от условий поставки может также быть свойством, влияющим на выбор дистрибьютора, особенно если вознаграждение последнего определяется как процент от цены поставленного лекарственного средства. ——————————— <1> Пункт 3.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции.
Поскольку лекарственные средства используются при лечении заболеваний, справедливо говорить о том, что выбор лекарственного препарата пациентом или врачом обусловлен целью его использования. По результатам определения предварительных продуктовых границ товарного рынка и выявления свойств товара, влияющих на выбор покупателя, происходит определение потенциально взаимозаменяемых товаров <1>. ——————————— <1> Согласно п. 3.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции для выявления потенциально взаимозаменяемых товаров также могут использоваться «метод экспертной оценки» и «анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг».
Определение взаимозаменяемых товаров
Для установления продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган должен выявить взаимозаменяемые товары <1>. Согласно п. 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции и ст. 4 Закона N 135-ФЗ взаимозаменяемыми являются те товары, которые приобретатель фактически заменяет или готов заменить при использовании; при этом решение о замене принимается приобретателем с учетом характеристик товара, включая функциональное назначение, применение, качество, цену и т. д. <2>. Таким образом, в анализе взаимозаменяемости определяющее значение имеют фигура приобретателя, тот выбор, который делает приобретатель в отношении товара (товаров) и свойства (характеристики) товара, которыми он при этом руководствуется. ——————————— <1> Пункт 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции. <2> Пункт 4 ч. 1 ст. 4 Закона N 135-ФЗ определяет товарный рынок как «сфер[у] обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами».
Согласно информации, содержащейся в решении по делу «Эли Лилли», антимонопольный орган ограничился методом экспертных оценок при анализе рынка. В судебном заседании ФАС России сообщила, что в ходе анализа рынка «вопрос взаимозаменяемости препаратов при лечении [ими] не исследовался», и объяснила это тем, что «анализ товарам давался с точки зрения реализации при оптовой торговле». Этот довод представляется несостоятельным. Как показывает практика, для других видов товаров реализация их оптом не является препятствием для исследования вопроса их взаимозаменяемости с другими товарами <1>. Более того, оптовые покупатели имеют свои цели и задачи и могут приобретать лекарственные средства для собственного использования (например, больницы) или для дальнейшей перепродажи в розничные сети (например, аптеки). ——————————— <1> Так, например, как следует из Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 4 августа 2011 г. N Ф04-4022/11 по делу N А45-20124/2010 (решение по делу «Вимм-Билль-Данн»), антимонопольный орган (УФАС Новосибирской области) провел анализ рынка и подготовил аналитический отчет с целью определения границ и анализа состояния конкуренции на оптовом рынке молока 2,5% жирности. Также см.: Постановление ФАС МО от 14 октября 2011 г. N Ф05-10484/11 по делу N А40-150459/2010-154-1014 по рынку «патоки крахмальной», приобретаемой кондитерскими комбинатами крупнооптовыми партиями для последующей переработки.
Только используя опрос мнения покупателей, можно достоверно убедиться в их готовности заменить одно лекарственное средство другим. Взаимозаменяемыми признаются товары, основываясь на «выборе» приобретателя товара, который самостоятельно принимает решение, руководствуясь своими потребностями, соображениями экономической, технической или иной возможности или целесообразности приобретения того или иного товара. Анкеты, направляемые покупателям, должны выявлять возможности замены лекарственных средств для данных покупателей и необходимость увеличения затрат в связи с заменой. Если затраты в результате такой замены возрастают более чем на 10%, то считать товары взаимозаменяемыми нельзя <1>. Так, производители кондитерских изделий, которые являются потребителями патоки крахмальной, в ходе опроса указали в анкетах, что для того, чтобы заменить патоку сахарным сиропом, им необходимо изменить технологию или установить дополнительное оборудование, что приведет к росту их издержек более чем на 10% <2>. ——————————— <1> Пункт 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции. <2> Постановление ФАС МО от 14 октября 2011 г. N Ф05-10484/11 по делу N А40-150459/2010-154-1014.
После того как определен круг потенциально взаимозаменяемых товаров, антимонопольный орган проводит тесты, описанные в п. п. 3.8 и 3.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, в том числе тест гипотетического монополиста. Эти тесты позволяют выявить, какие товары действительно являются взаимозаменяемыми, или подтвердить, что товар нельзя заменить другими товарами. Таким образом, устанавливаются продуктовые границы товарного рынка <1>. Дальнейший анализ концентрируется на определении доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке и состоянии конкуренции на этом рынке, что позволяет антимонопольному органу сделать выводы о доминирующем положении хозяйствующего субъекта на рынке. ——————————— <1> Согласно п. 3.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции приобретатели отвечают на вопрос: «Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 — 10%, а цены на остальные товары останутся неизменными?». Описанная в этом пункте процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение группы взаимозаменяемых товаров, вопрос в отношении расширенной группы взаимозаменяемых товаров) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, в отношении которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий: — гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене приобретателями на другие товары; — гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.
Выводы
Установление доминирующего положения производителя, импортера или продавца лекарственного средства требует полноценного анализа рынка и определения взаимозаменяемых лекарственных средств либо выявления товара (лекарственного средства), у которого заменители отсутствуют. Основу такого анализа должен составлять опрос мнения покупателей относительно фактической замены или их готовности заменить одно лекарственное средство другим (другими). При предварительном определении продуктовых границ рынка практика использования МНН не соответствует требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции, так как данный классификатор ограничивается статистическим подходом, основанным на перечне фармацевтических субстанций, и не принимает во внимание свойства товаров, определяющие выбор покупателя. Для полноценного анализа рынка целесообразно использовать классификаторы, которые дифференцируют лекарственные средства в зависимости от цели их использования (терапевтического эффекта) и иных влияющих на такое использование свойств. Выводы о взаимозаменяемости лекарственных средств должны быть сделаны на основании опроса мнения покупателей. Только после проведения полноценного анализа рынка для определенного лекарственного средства можно сделать объективные заключения о наличии или отсутствии доминирующего положения его производителя (импортера) или продавца.
