КОММЕРЧЕСКАЯ ПОЛИТИКА КАК ОБЪЕКТ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
Д. А. ПЕТРОВ
Петров Дмитрий Анатольевич, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук.
Коммерческая политика представляет собой совокупность средств, используемых хозяйствующими субъектами в предпринимательской деятельности. В статье анализируется коммерческая политика в качестве локального нормативного акта, определяется ее содержание, порядок принятия.
The commercial policy as object of antimonopoly control D. A. Petrov
The commercial policy represents set of the tools used by business subjects. The article analyzes the commercial policy as the local regulation is determined by its content, the order of adoption.
Key words: competition, antimonopoly bodies, the antimonopoly control, the commercial policy.
Коммерческие организации свободны в заключении договора и определении его условий до определенной степени, устанавливаемой гражданским законодательством (императивные нормы), бизнес-сообществом (посредством механизмов саморегулирования), обычаями делового оборота. Но в каждой коммерческой организации складывается определенная коммерческая политика как модель поведения при вступлении в договорные обязательства, формализующая содержание договоров, приобретающая четкость и некоторую бескомпромиссность по мере нарастания у этой организации степени хозяйственной власти на товарном рынке. Действующее законодательство исходит из возможности проведения хозяйствующим субъектом единой ценовой политики по установлению цен для своих контрагентов, являющейся максимально гибкой и экономически оправданной, направленной на оптимизацию расходов и уменьшение затрат <1>. ——————————— <1> Определение ВАС РФ от 7 октября 2009 г. N ВАС-12756/09.
Но с течением времени такая модель поведения закрепляется и приобретает устойчивый характер, позволяя организации достигать различные коммерческие цели — оптимизировать финансовые потоки и объемы производства, упорядочить число и качество контрагентов, использовать определенные виды договоров и закрепить их условия и пр. Но коммерческие цели могут иметь и антиконкурентные последствия, например в виде селекции дистрибуторов, ограничения числа контрагентов на рынке, навязывания невыгодных условий договора. Вступая в гражданско-правовые отношения, субъекты обязаны соблюдать требования антимонопольного законодательства <2>, поэтому антиконкурентные последствия становятся поводом для антимонопольного контроля за такой коммерческой политикой как моделью поведения на товарном рынке. ——————————— <2> См.: п. 1 Постановления Пленума от 30 июня 2008 г. N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.
Вопрос о наличии ценового лидера на локальном товарном рынке и особенности его сбытовой политики может включаться в перечень информации, запрашиваемой антимонопольным органом у хозяйствующих субъектов <3> и право требовать предоставления которой вытекает из ст. 25 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <4> (далее — Закон о защите конкуренции). ——————————— <3> Постановление ФАС Поволжского округа от 8 августа 2008 г. по делу N А06-6304/2007-23; Постановление ФАС Уральского округа от 5 августа 2009 г. N Ф09-5589/09-С1 по делу N А07-1329/2009-А-ХСЯ. <4> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Коммерческая политика — это совокупность используемых хозяйствующими субъектами средств и методов для получения прибыли в качестве основной цели деятельности. Учитывая, что организации, создаваемые для извлечения прибыли в качестве основного вида деятельности, называются коммерческими, и проводимая ими в целях получения прибыли политика также должна именоваться коммерческой политикой. Но применение термина «коммерческая политика» не является устоявшимся. В практике используются иные похожие по значению термины: торгово-сбытовая политика, политика в отношении контрагентов (партнеров), маркетинговая политика, правила в отношении дилеров, правила в отношении партнеров. Поскольку законодательно понятие не закреплено, то для обозначения определенной модели поведения допустимым является использование любого из названных терминов. Коммерческая политика как совокупность действий является, по сути, преддоговорной. На стадии, предшествующей заключению конкретного договора, осуществляются переписка или переговоры, формируются условия договора, которые, собственно, и нарушают требования антимонопольного законодательства. И хотя при анализе обстоятельств правонарушения мы отталкиваемся от содержания конкретного договора или действий хозяйствующего субъекта, при формулировании вывода о наличии коммерческой политики принимаются во внимание иные обстоятельства, свидетельствующие о схожести и устойчивости осуществляемых хозяйствующим субъектом действий, нарушающих законодательство. Так, нарушением антимонопольного законодательства, выразившимся в заключении договоров теплоснабжения с абонентами с обязательными невыгодными для них условиями об авансовых платежах и безакцептном списании денежных средств, являлась поступательная реализация преддоговорной политики доминанта, действующего не в соответствии с нормами гражданского и жилищного права, с выходом за допустимые пределы осуществления гражданских прав <5>. ——————————— <5> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 декабря 2010 г. и Определение ВАС РФ от 5 мая 2011 г. N ВАС-5162/11 по делу N А56-78679/2009.
Проводимая субъектом политика может быть ценовой, маркетинговой, договорной или смешанной (включающей в себя различные группы практикуемых хозяйствующим субъектом средств). Но зачастую она является именно ценовой, поскольку установление цен, скидок и надбавок к ним непосредственно направлено на формирование прибыли коммерческой организации. В то же время каждый хозяйствующий субъект устанавливает цены в соответствии с собственной ценовой политикой, учитывающей различные экономические факторы, влияющие на формирование розничных цен. Из этого следует возможность установления на один и тот же товар различных цен в зависимости от сложившихся объективных условий (объемов закупки и реализации, различных запасов товаров, товарооборота, себестоимости производства товаров, затрат при приемке, переработке, транспортировке товара, технологии производства и пр.) и субъективных условий (различные поставщики, различные закупочные цены и пр.). Вот почему различные субъекты не должны быть связаны единой ценовой политикой. Отступая от этого, они могут в рамках осуществляемой ими модели поведения злоупотреблять доминирующим положением, используя дискриминационную ценовую политику, либо в рамках групповых моделей поведения согласовывать свою политику с другими хозяйствующими субъектами или координаторами. Внешняя форма коммерческой политики двояка — коммерческая политика может закрепляться в локальных нормативных актах хозяйствующих субъектов или, будучи незакрепленной, существовать в качестве сложившейся и устойчивой модели поведения, позволяющей ее оценивать с позиций влияния на конкуренцию. И в любой из этих ипостасей коммерческая политика может являться объектом антимонопольного контроля. В зависимости от последствий осуществление коммерческой политики может трактоваться двояко — в качестве и антимонопольного нарушения, и средства обеспечения конкуренции. Как антимонопольное нарушение коммерческая политика рассматривается в зависимости от конкретных обстоятельств. Так, осуществление коммерческой политики в виде установления различных цен на один и тот же товар без должного на то экономического, технологического и иного обоснования было квалифицировано в качестве: а) злоупотребления доминирующим положением (с обязанием установить единую ценовую политику (ценовые условия) для всех хозяйствующих субъектов на товарном рынке <6> или представлять в антимонопольный орган в течение последующих пяти календарных лет утвержденную политику общества на следующий календарный год в качестве отдельного документа <7>); б) согласованных действий <8>; в) координации экономической деятельности <9>. ——————————— <6> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 января 2008 г. N Ф03-А73/07-1/6400 по делу N А73-5296/2007-21. <7> Изменение цены в таких случаях должно основываться не только на приказе об экономической политике, но и подтверждаться экономическими расчетами (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 июля 2009 г. N Ф04-4561/2009(11933-А27-32) и Определение ВАС РФ от 20 ноября 2009 г. N 14915/09 по делу N А27-16427/2008). <8> Постановления ФАС Уральского округа от 9 декабря 2010 г. N Ф09-10058/10-С1 по делу N А71-2557/2010; от 18 октября 2010 г. N Ф09-8441/10-С1 по делу N А76-44047/2009-58-873/78. <9> Постановление ФАС Московского округа от 20 мая 2011 г. N КА-А40/3717-11-2-3 и Определение ВАС РФ N ВАС-10190/11 от 28 сентября 2011 г. по делу N А40-50830/10-144-209.
Как средство обеспечения конкуренции коммерческая политика стала рассматриваться сравнительно недавно. Эффективное выполнение этой задачи — обеспечение конкуренции — возможно при закреплении коммерческой политики в форме локального нормативного акта хозяйствующего субъекта, устанавливающего предсказуемость в поведенческих характеристиках субъекта. В рамках осуществляемого ФАС России государственного контроля за экономической концентрацией определяемые законом субъекты по ряду действий (сделок) должны получить предварительное согласие антимонопольного органа, обратившись с соответствующим ходатайством. Удовлетворяя его, антимонопольный орган в силу п. 4 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции уполномочен выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пп. «н» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). Перечень такого рода действий не является исчерпывающим, а потому отсутствуют формальные препятствия для включения в предписание требования о принятии хозяйствующим субъектом торгово-сбытовой политики. В одном из первых проектов федерального закона о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, подготовленного в рамках третьего антимонопольного пакета, предусматривалось право антимонопольного органа выдать хозяйствующему субъекту предписание об утверждении и опубликовании торговой политики, направленной на обеспечение недискриминационного доступа к товару, на рынке которого этот хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение. Предполагалось, что торговая политика подлежит разработке хозяйствующим субъектом в срок, определенный предписанием, но не менее одного и не более двух месяцев, согласованию с антимонопольным органом и утверждению решением высшего исполнительного органа общества (руководителя организации) либо решением индивидуального предпринимателя. И хотя в Федеральном законе от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» <10> места нормам о торговой политике не нашлось, в административной практике <11> антимонопольного органа стали появляться требования о разработке торгово-сбытовой политики либо программы или положения о сбытовой политике <12>, их согласовании с антимонопольным органом и размещении на официальном сайте хозяйствующего субъекта в сети Интернет с целью доведения до сведения потребителей. ——————————— <10> Российская газета. 2011. N 278. <11> См.: предписания ФАС России по адресам: http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32507.html; http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32446.html; http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32903.html. <12> Постановление ФАС Уральского округа от 14 августа 2009 г. N Ф09-5664/09-С1 по делу N А76-28558/2008-50-697/52.
При принятии третьего антимонопольного пакета планировалось, что в торговой политике должно быть определено следующее: — характеристика товара, на рынке которого хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение; — сведения об объемах реализации товара; — существенные условия договора и типовые договоры на реализацию товара; — основания для отказа в заключении договора на поставку товара, которые могут быть обоснованы исключительно экономическими и (или) технологическими факторами либо прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; — условия проведения торгов на реализацию товара, если реализация товара осуществляется на торгах; — иные сведения, обеспечивающие возможность недискриминационного доступа к товару. В настоящее время чаще встречаются требования иного характера: определение размера и условий применения скидок и/или надбавок к цене товара, устанавливаемой в соответствующий период, в зависимости от основных условий договора поставки, таких как объем поставки, условия оплаты товара (предоплата или отсрочка платежа), качественные характеристики товара, а также иных экономически и/или технологически обоснованных факторов, влияющих на формирование отпускной цены на продукцию <13>. ——————————— <13> URL: http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32903.html.
Политика должна содержать экономически и технологически обоснованные размеры скидок и надбавок к цене товара. Само обоснование приводить в политике не обязательно, так как оно может существовать в виде отдельного документа. Но отсутствие такого обоснования и непредставление его по требованию антимонопольного органа позволяют квалифицировать предоставление скидок и надбавок в качестве злоупотребления доминирующим положением (установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар либо создание дискриминационных условий (п. п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции)) либо в качестве соглашений или согласованных действий, следствием которых является установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (п. 1 ч. 1 ст. 11, п. 1 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции). В силу пп. «в» п. 8.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке <14> к барьерам входа на товарный рынок относится стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов. Но вопрос о применимости данного положения в каждом конкретном случае должен быть решен с учетом обстоятельств дела, необходимости полной, всесторонней и объективной оценки состояния определенной конкурентной среды, выявления признаков ограничения конкуренции либо возможности такового. ——————————— <14> Приказ ФАС РФ от 28 апреля 2010 г. N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.
Открытость содержания коммерческой политики является, по мнению антимонопольного органа, непременным условием обеспечения недискриминационных условий при заключении договоров. В указанных выше случаях антимонопольный орган обязал хозяйствующих субъектов разместить на своих официальных сайтах в сети Интернет торгово-сбытовую политику в полном объеме <15>, в силу чего потенциальные контрагенты хозяйствующих субъектов имеют возможность ознакомиться с коммерческой политикой последних. ——————————— <15> Здесь приведены ссылки на сайты, на которых размещены тексты торгово-сбытовых политик. См., например: http://www. granit-kuznechnoe. ru/f/a0/ru/documents/tsp. pdf; http:// www. novonordisk. ru/ media/ pdf/ contacts/ NN_LLC_Policy_ towards_commercial_ partners_250711.pdf; http://www. ukbmz. ru/info/torsbitpol. doc.
Антимонопольный орган, как правило, выдвигает требование о раскрытии в торгово-сбытовой политике порядка определения размера и условий применения скидок и/или надбавок к цене товара, устанавливаемой в соответствующий период, в зависимости от основных условий договора поставки, таких как объем поставки, условия оплаты товара (предоплата или отсрочка платежа), качественные характеристики товара, а также иных экономически и/или технологически обоснованных факторов, влияющих на формирование отпускной цены на товар. Но эти сведения смело могут быть отнесены к информации, составляющей коммерческую тайну. В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» <16> коммерческая тайна представляет собой режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Право на отнесение сведений к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации, а перечень сведений, в отношении которых режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, четко определен законом (п. 1 ст. 4, ст. 5 указанного Закона). ——————————— <16> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.
К информации, составляющей коммерческую тайну, можно отнести сведения о: стратегии организации; объемах перевозок, транспортных расходах; планах продаж; применяемых методах продаж; регионах сбыта готовой продукции; контрагентах и условиях взаимодействия с ними, условиях заключаемых сделок; ценообразовании, методах расчета и структуре выходных цен, скидках и надбавках; размерах предоставляемых скидок конкретным клиентам <17>. ——————————— <17> Карпович О. Г. Преступления, посягающие на безопасность финансовой (банковской, налоговой) системы и добросовестную конкуренцию: ст. 183 УК РФ // Безопасность бизнеса. 2011. N 2. С. 24; Погодина И. В. Если работник не умеет хранить деловые секреты // Трудовое право. 2009. N 10. С. 25.
Указанные сведения могут быть предоставлены антимонопольному органу. Указанные в п. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции субъекты (в том числе коммерческие организации) обязаны представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию информацию, составляющую коммерческую тайну, что необходимо антимонопольному органу для осуществления возложенных на него функций, и которую он обязан хранить. Но насколько оправданными и соответственно законными являются действия антимонопольного органа по возложению на хозяйствующего субъекта, доминирующего на определенном рынке, не предусматриваемой законом обязанности по раскрытию информации, составляющей коммерческую тайну? С одной стороны, раскрытие информации о порядке и условиях формирования отпускной цены на товар затрудняет односторонние антиконкурентные действия такого доминанта, с другой — предоставляет его конкурентам возможность определять собственные условия ценообразования, отвечающие критериям разумности и допустимости. Вроде бы некий паритет достигнут, но почему за счет нарушения прав, установленных Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне»? Примеры оспаривания такого рода действий антимонопольного органа по указанным основаниям пока отсутствуют. Изменение коммерческой политики вполне допустимо и может быть обусловлено различными факторами. В предписаниях иногда устанавливается обязанность по информированию антимонопольного органа об изменениях торгово-сбытовой политики и схем поставки продукции, включая поставки на экспорт, в том числе путем создания или реорганизации специализированных организаций, осуществляющих сбыт продукции <18>. И если в предписании антимонопольного органа не содержится требование о пересогласовании новой редакции политики, такую обязанность надо полагать существующей. ——————————— <18> URL: http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32507.html.
Коммерческая политика в отношении группы лиц. Практика ФАС России свидетельствует, что требование о разработке торгово-сбытовой политики может касаться как самого хозяйствующего субъекта, так и хозяйствующих субъектов, входящих с ним в одну группу лиц <19>. ——————————— <19> URL: http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32903.html; http://www. fas. gov. ru/solutions/solutions_32446.html.
И здесь возникает вопрос о придании юридической силы такой политике. Антимонопольный орган может обязать разработать и представить на согласование проект торгово-сбытовой политики по реализации определенного товара как само основное общество, так и субъектов, входящих с этим обществом в одну группу лиц. Проблем не возникает, если коммерческая политика принимается основным обществом, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания (ст. 105 ГК РФ). Так, основное общество, во исполнение соглашения со страховыми компаниями, разработало и утвердило политику в области страхования, обязательную для дочерних и зависимых обществ, которые были обязаны, заключая договоры страхования за счет собственных средств, руководствоваться не нормами действующего законодательства и экономической целесообразностью, а условиями заключенного между основным обществом и страховыми организациями соглашения. Выявленное нарушение антимонопольного законодательства было устранено путем принятия новой политики, предусматривающей заключение договоров страхования на конкурсной основе <20>. ——————————— <20> Постановление ФАС Поволжского округа от 1 июня 2011 г. по делу N А55-14598/2010.
Но может быть и иная ситуация, когда лицу, приобретающему контрольный пакет акций (основному обществу), дается предписание о разработке и представлении на согласование в антимонопольный орган проекта торгово-сбытовой политики дочернего общества и хозяйствующих субъектов, входящих с этим дочерним обществом в одну группу лиц, по реализации товара. В дополнение к этому возможна также ситуация, когда такое основное общество является коммерческим посредником между основным обществом как производителем товара и покупателями этого товара. Демонстрируя такую вариативность, антимонопольный орган не учитывает, что не все правовые основания квалификации отношений между субъектами в качестве группы лиц позволяют основному обществу обеспечить принятие коммерческой политики. Выходом из этой ситуации видится выдача индивидуальных предписаний каждому субъекту из группы лиц либо внесение изменений в законодательство в части делегации полномочий субъекту, получившему предписание. Действующее законодательство четко не определяет орган юридического лица, к компетенции которого относится утверждение коммерческой политики. В отношении обществ с ограниченной ответственностью такая проблема не стоит. Утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества), в силу пп. 6 п. 2.1 ст. 32, пп. 8 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <21> относится к компетенции либо общего собрания участников общества, либо совета директоров (наблюдательного совета) общества, если уставом общества предусмотрено его образование. ——————————— <21> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Но крупный бизнес, способный оказывать влияние на конкуренцию, зачастую представлен акционерными обществами. Из системного толкования норм Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <22> (далее — Закон об АО) следует, что к внутренним документам акционерного общества относятся: а) документы, регулирующие деятельность органов общества, утверждаемые общим собранием акционеров (п. 19 ч. 1 ст. 48 Закона об АО); б) документы, утверждаемые советом директоров, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено Законом об АО к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества (п. 13 ч. 1 ст. 65 Закона об АО); в) документы, утверждаемые исполнительным органом акционерного общества (п. 2 ст. 69 Закона об АО). ——————————— <22> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Внутренние документы утверждаются в акционерном обществе не только с целью регулирования деятельности его органов, но и в иных целях: управленческих, финансовых, коммерческих, производственно-хозяйственных, кадровых, социальных и пр. Четкого классификационного критерия, позволяющего выявить документы, регулирующие деятельность органов общества, законодателем не предложено, что порождает проблему определения компетентного органа <23>. ——————————— <23> На это обращается внимание в литературе. См.: Долинская В. В. Совет директоров АО и организация его деятельности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 4.
Единообразной практики по данному вопросу нет. В одном из споров политика в области страхования была утверждена президентом — генеральным директором общества <24>. ——————————— <24> Постановление ФАС Поволжского округа от 1 июня 2011 г. по делу N А55-14598/2010.
Третий антимонопольный пакет предполагал утверждение торговой политики решением высшего исполнительного органа общества (руководителя организации) либо решением индивидуального предпринимателя. Политика является внутренним документом, но регулирует ли она деятельность органов общества? Одним из направлений деятельности единоличного исполнительного органа управления акционерного общества является заключение договоров, в рамках которых возможно предоставление скидок на товары. Скидка в краткосрочной перспективе влечет уменьшение прибыли общества, но в долгосрочной должна иметь позитивный эффект, стимулируя и увеличивая продажи, повышая оборот денежных средств. Но позитивный эффект может быть и не достигнут, что приведет к уменьшению прибыли или убыткам. Поэтому такого рода вопросы должны быть разрешены общим собранием акционеров либо путем утверждения политики, либо путем делегирования такого права (или права утверждения оснований и размера предоставляемых скидок) нижестоящим органам управления. Возможным представляется закрепление в Положении о Генеральном директоре полномочия по утверждению политики. В заключение хотелось бы выразить сожаление, что проект законодательного акта, содержащий нормы о торгово-сбытовой политике, так и остался проектом. Если антимонопольный орган начинает широко использовать данный инструментарий, то хотелось бы при его применении опираться не на ситуационно выявляемые правила поведения, что стало в последние годы слишком характерным при применении антимонопольного законодательства, а на законодательно определенные установления.
