(Маркиянов С. В., Танимов О. В.) («Юридический мир», 2014, N 2)
НЕКОТОРЫЕ ПРИМЕРЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИКЦИЙ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ ГРАЖДАН
С. В. МАРКИЯНОВ, О. В. ТАНИМОВ
Маркиянов Сергей Васильевич, начальник юридического отдела ОАО «Мордовэнергосбыт».
Танимов Олег Владимирович, старший научный сотрудник НЦПИ при Минюсте России, кандидат юридических наук, доцент.
В настоящей статье авторы попытались сделать акцент на наличие юридических фикций в медицинском праве, на их особую роль, значимость и актуальность в регулировании общественных отношений в рассматриваемой сфере. Рассматривается применение фикций в медицинском праве в их позитивном и негативном понимании, используются признаки фикций, известные юридической науке.
Ключевые слова: юридические фикции, медицинское право, здоровье, момент смерти, диагноз, диагностика, позитивные фикции, негативные фикции, антипод закона.
Some examples of application of legal fictions in legal regulation of relations in the sphere of health care of citizens S. V. Markiyanov, O. V. Tanimov
Markiyanov Sergej Vasil’evich, head of the law department of OJSC «Mordovenergosbyt».
Tanimov Oleg Vladimirovich, senior researcher of scientific Centre for legal information attached to the Ministry of justice of Russia, candidate of juridical sciences, assistant professor.
The authors of the present article tried to stress the presence of legal fictions in medical law, their special role, significance and topicality in regulation of social relations in the sphere in question; considered application of fictions in medical law in their negative and positive interpretation, uses features of fictions known in legal sciences.
Key words: legal fictions, medical law, health, moment of death, diagnosis, diagnostics, positive fictions, negative fictions, antipode of a law.
В стремительно развивающемся мире ускоренными темпами развиваются технологии, растет количество и качество бизнес-процессов, контактов, встреч, сделок в рамках отношений, регулируемых различными нормами права. На стыке существующих отраслей права возникают новые отрасли. Вместе с тем на протяжении всего человеческого развития оставались и по-прежнему остаются актуальными отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан. Бизнес-логистика достаточно эффективно использует возможности информационных технологий, делая виртуальный мир юридически значимой реальностью сегодняшнего дня, а интернет-пространство — актуальной деловой площадкой. Научные достижения применяются также и в медицине, однако ничто не может заменить личную беседу лечащего врача с пациентом, осмотр пациента и те рекомендации по лечению, которые могут дать пациентам «врачи от бога», то тепло и доброту, излучаемые ими, никак нельзя ни передать посредством электронной почты, ни отрегулировать нормами права. Несмотря на то что не утихают споры о самом существовании медицинского права как отрасли права <1>, хочется рассмотреть применение юридических фикций в современном праве и законодательстве, регулирующем указанные отношения. ——————————— <1> Медицинское право — комплексная отрасль права, включающая совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере медицинской деятельности. Медицинское право регулирует отношения в сфере здравоохранения и медицинского страхования; иными словами, все отношения, возникающие по поводу организации, оплаты и оказания медицинской помощи. Главными участниками рассматриваемых правоотношений являются: пациент; медицинский персонал (в частности, лечащий врач); медицинское учреждение (ЛПУ, НИИ, медицинские институты и иные субъекты); страховая медицинская организация; страхователи (страхователь); государственные органы регулирования и управления в сфере здравоохранения (Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ, Фонд социального страхования РФ). Кроме того, в медицинских правоотношениях возможно участие следующих субъектов: органы, выдающие медицинским учреждениям разрешение на занятие медицинской деятельностью (лицензии и сертификаты); медицинские ассоциации; контролирующие организации (профсоюзы, общества защиты прав потребителей, антимонопольный комитет и проч.), суды.
До недавнего времени в общетеоретическом аспекте юридические фикции единообразно не трактовались. Это подтверждается работами В. К. Бабаева, О. А. Курсовой, К. К. Панько и других <2>. ——————————— <2> См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия. Нижний Новгород, 2000; Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998; Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.-Л.: Наука, 1948; Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873; Кругликов Л. Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблема юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве: Сб. научных статей. Ярославль, 1966.
Наиболее точным и удобным определением юридической фикции может быть следующее: юридическая фикция — это технико-юридический прием разработки и реализации норм права, состоящий в признании несуществующего положения существующим и, наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании. Применение юридических фикций не ограничено историческими рамками, и они присутствуют во всех правовых системах современности, при этом в качестве одного из признаков юридической фикции выделяют ее универсальность <3>. Применение юридических фикций актуально, когда другие правовые средства оказываются просто несостоятельными, технически неприемлемыми. ——————————— <3> См.: Танимов О. В. История и предпосылки возникновения юридических фикций (сравнительно-правовой анализ): Монография / Депонировано в ИНИОН РАН N 60 000 от 29 сентября 2006 г.
Является очевидным и интересным факт возникновения и существования древней медицины, с одной стороны, и существование сегодня медицины современной, прогрессивной, с другой стороны. Безусловно, одновременно с началом возникновения и развития медицины зарождались и развивались определенные нормы, устанавливающие и регламентирующие правила поведения субъектов (например, врач — пациент, лечебное учреждение — врач) общественных отношений в данной сфере. Основные понятия, используемые в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», в ст. 2, в числе прочих определений содержат понятие здоровья — состояния физического, психического и социального благополучия человека, при котором отсутствуют заболевания, а также расстройства функций органов и систем организма. Данная дефиниция здоровья в определенном смысле также содержит юридическую фикцию. Не обладающие специальными познаниями в области медицины лица (а иногда и врачи) с точки зрения физиологии говорят, что в «наше время здоровых людей не бывает». Кроме того, поскольку состояние здорового человека, исходя из определения, содержащегося в вышеуказанном Законе, должно характеризоваться его социальным благополучием, то ни один врач не вправе установить диагноз «здоров» пациенту-бомжу, маргинальному элементу, возможно, в социальном плане находящемуся «на дне», но являющемуся абсолютно здоровым с точки зрения физиологического состояния. Безусловно, за пределами компетенции врача находятся вопросы установления социального положения, благополучия пациента, тем не менее именно врач определяет состояние его здоровья, причем в данном определении состояния здоровья пациента с точки зрения дефиниций указанного выше Федерального закона кроется условность, т. е. характеризующий фикцию признак. Всякий раз, когда говорят о юридических фикциях, приводят в пример ст. 45 Гражданского кодекса РФ. В соответствии со ст. 45 Гражданского кодекса РФ <4> днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Объявление гражданина умершим является юридической фикцией. ——————————— <4> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
Однако не только объявление гражданина умершим является юридической фикцией, но и определение момента смерти человека и ее констатация — также фикция. В ст. 66 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» закреплены общие принципы определения момента смерти человека и прекращения реанимационных мероприятий. С уверенностью можно утверждать, рассматривая данную норму Закона через призму юридических фикций, что смерть сама по себе как юридически значимое событие не зависит от момента, когда компетентными специалистами определено, что она наступила. Следовательно, законодатель прибегает к использованию фикций при нормативном регулировании данных вопросов. Согласно указанной статье моментом смерти человека является момент смерти его мозга или его биологической смерти (необратимой гибели человека). Смерть мозга наступает при полном и необратимом прекращении всех его функций, регистрируемом при работающем сердце и искусственной вентиляции легких. Диагноз смерти мозга устанавливается консилиумом врачей в медицинской организации, в которой находится пациент. Биологическая смерть человека устанавливается на основании наличия ранних и (или) поздних трупных изменений. Констатация биологической смерти человека осуществляется медицинским работником (врачом или фельдшером). Согласно Инструкции по определению критериев и порядка определения момента смерти человека, прекращения реанимационных мероприятий (утв. Приказом Минздрава РФ от 4 марта 2003 г. N 73) <5> смерть человека наступает в результате гибели организма как целого. В процессе умирания выделяют стадии: агонию, клиническую смерть, смерть мозга и биологическую смерть. ——————————— <5> Российская газета. N 72. 2003.
Рассмотрение в правовом аспекте смерти как процесса умирания, в том числе нескольких видов смерти: смерть клиническая, смерть мозга и смерть биологическая, установление консилиумом врачей диагноза смерти подтверждают доводы о применении законодателем при правовом регулировании рассматриваемых вопросов юридических фикций. Реанимационные мероприятия прекращаются в случае признания их абсолютно бесперспективными, а именно: — при констатации смерти человека на основании смерти головного мозга, в том числе на фоне неэффективного применения полного комплекса реанимационных мероприятий, направленных на поддержание жизни; — при неэффективности реанимационных мероприятий, направленных на восстановление жизненно важных функций, в течение тридцати минут; — при отсутствии у новорожденного сердцебиения по истечении десяти минут с начала проведения реанимационных мероприятий. Таким образом, в случае проведения реанимационных мероприятий их прекращение зависит от констатации смерти человека на основании смерти головного мозга, неэффективности подобных мероприятий, направленных на восстановление жизненно важных функций в течение тридцати минут. Однако можно предположить, что на тридцать первой минуте реанимационные мероприятия дадут положительный эффект, аналогично на одиннадцатой минуте с начала проведения реанимационных мероприятий у новорожденного возникнет сердцебиение. В данной ситуации достаточно четко, конкретно и жизненно проявляется основной признак фикции — условность! Реанимационные мероприятия не проводятся: — при состоянии клинической смерти (остановке жизненно важных функций организма человека (кровообращения и дыхания) потенциально обратимого характера на фоне отсутствия признаков смерти мозга) на фоне прогрессирования достоверно установленных неизлечимых заболеваний или неизлечимых последствий острой травмы, несовместимых с жизнью; — при наличии признаков биологической смерти человека. Порядок определения момента смерти человека, в том числе критерии и процедура установления смерти человека, порядок прекращения реанимационных мероприятий и форма протокола установления смерти человека определяются Правительством Российской Федерации, а именно Инструкцией по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утвержденной Приказом Минздрава России от 20 декабря 2001 г. N 460 <6>. ——————————— <6> Российская газета. N 18. 2002.
Смерть человека есть не что иное, как юридический факт-событие, причем событие природное, не зависящее от воли человека (за некоторыми исключениями, например убийства, самоубийства). В юридической науке под юридическими фактами понимаются предусмотренные в законе обстоятельства, которые являются основанием для возникновения (изменения, прекращения) конкретных правоотношений. Признание юридическим фактом смерти процесса умирания, момента прекращения реанимационных мероприятий возможно только при применении такой правовой конструкции, как «юридическая фикция», так как именно фикция позволяет признавать юридическими фактами либо вовсе не существующие, либо лишь вероятно существующие обстоятельства. Стоит отметить, что соотношение юридических фактов и фикций таково, что юридические фикции, как и юридические факты, влекут за собой возникновение, изменение либо прекращение правоотношений, способны вызывать иные правовые последствия, факты и фикции способны порождать и видоизменять друг друга <7>. Яркой иллюстрацией применения фикций в рассматриваемом контексте (в том числе момент определения смерти) может также служить их императивное закрепление в п. 2 ст. 1114 ГК РФ <8>. Так, граждане, умершие в один и тот же день, считаются умершими одновременно и в целях наследственного правопреемства не наследуют друг после друга. ——————————— <7> См.: Танимов О. В. Фикция как категория юридической науки: Монография. Саарбрюккен (Германия), 2012. С. 149. <8> Российская газета. N 233. 2001.
Упорядочение данных вопросов очень важно как для отдельно взятого человека, так и для общества в целом, так как решение данных вопросов имеет огромное значение, регулирует общественные отношения по поводу жизни и смерти человека. Соответственно, применение юридических фикций, на наш взгляд, в данных вопросах важно как никогда и необходимо, причем в данном случае имеет место применение позитивных юридических фикций, имманентных закону. Несмотря на то что каждый гражданин сталкивался с понятием «диагноз» и хотя бы однажды в отношении каждого гражданина лечащий врач устанавливал диагноз (например, в родильном доме, при обязательных и периодических медицинских осмотрах, диспансеризации), однако точного и полного законодательного закрепления понятия «диагноз» не существует. Согласно ст. 70 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» лечащий врач устанавливает диагноз, который является основанным на всестороннем обследовании пациента и составленным с использованием медицинских терминов медицинским заключением о заболевании (состоянии) пациента, в том числе явившемся причиной смерти пациента. Согласно Закону диагноз, как правило, включает в себя сведения об основном заболевании или о состоянии, сопутствующих заболеваниях или состояниях, а также об осложнениях, вызванных основным заболеванием и сопутствующим заболеванием. В основных понятиях указанного Федерального закона содержится следующая дефиниция диагностики, а не диагноза. Диагностика — комплекс медицинских вмешательств, направленных на распознавание состояний или установление факта наличия либо отсутствия заболеваний, осуществляемых посредством сбора и анализа жалоб пациента, данных его анамнеза и осмотра, проведения лабораторных, инструментальных, патолого-анатомических и иных исследований в целях определения диагноза, выбора мероприятий по лечению пациента и (или) контроля за осуществлением этих мероприятий. Понятия «диагноз» и «диагностика», сформулированные в указанном выше Федеральном законе, вместе с тем могут существенно отличаться от рассматриваемых понятий с точки зрения клинической медицины. Так, диагностика (греч. diagnosticos — способный распознавать) — раздел клинической медицины, изучающий содержание, методы и средства распознавания болезней и состояния больных для принятия соответствующих лечебных и профилактических мероприятий <9>, т. е. с точки зрения медицины диагностика — это не всегда комплекс вмешательств (медицинских). ——————————— <9> См.: Постовит В. А. Диагноз и диагностика в клинической медицине: Учеб. пособие. Л.: Издательство ЛПМИ, 1991. С. 18.
В настоящее время в обыденной жизни под термином «диагностика» понимают процесс обследования больного, наблюдения и рассуждений по определению болезни и его состояния. Таким образом, диагностика, как правило, это всегда процесс, причем процесс познания объективной истины. Установление диагноза пациенту является заключительной частью процесса диагностики. Диагноз (греч. diagnosis — определение, различение, распознавание) — медицинское заключение о патологическом состоянии здоровья обследуемого, об имеющемся заболевании (травме) или о причине смерти, выраженное в терминах, предусмотренных принятыми классификациями и номенклатурой болезней. Содержанием диагноза могут быть также особые физиологические состояния организма, например беременность, климакс и др. Диагноз характеризуют по способу и времени его постановки, по степени обоснованности и другим признакам. В зависимости от целей диагностики, а также характера обследуемого объекта и применяемых диагностических методов различают следующие основные виды диагноза: клинический (прижизненный), патолого-анатомический, эпидемиологический и судебно-медицинский <10>. ——————————— <10> См.: Там же. С. 7.
Анализ российского законодательства и выводы исследователей позволяют заключить, что наибольшее применение юридических фикций имеет место в процессуальном праве <11>, равно как и в любом процессе, регулируемом нормами права, в частности в процессе медицинского диагностирования. ——————————— <11> См.: Танимов О. В. Система юридических фикций в современном российском праве // Вестник Российской правовой академии. М.: РПА МЮ РФ, 2007. N 1. С. 13 — 16.
Условность (фиктивность) понятий диагностики и диагноза как медицинского заключения состоит в том, что определенные составляющие процесса диагностики являются не соответствующими действительности, заведомо ложными положениями. Процесс диагностики характеризуется установлением фактов, в смысле как клинической медицины, так и фактов юридических, не существующих либо лишь вероятно существующих обстоятельств, а следовательно, являющихся фикциями. Для юридических фикций характерно их закрепление в нормативном материале. Как отмечалось выше, существует достаточно большое количество критериев, используемых при классификации видов диагноза. Кроме того, сложность способов, методик диагностирования, описываемых в научно-медицинском аспекте, в сравнении с нормативно-правовым закреплением данных общественных отношений дает основание полагать о наличии и применении законодателем фикций. В рассматриваемой сфере имеет место применение не только позитивных фикций. Определенный научный интерес и новизну может представлять соотношение применения позитивных фикций (имманентных закону) и фикций негативных (антипод закона). К. К. Панько <12> считает целесообразным произвести подразделение фикций по степени соответствия между общественными отношениями как содержанием и правом, как формой их опосредования. По данному критерию автор выделяет фикции — антипод закона и фикции, имманентные закону. Относительно первого вида фикций необходимо отметить, что их сущность заключается в искажении содержания закона, выразившемся в отсутствии социальных связей между поведением субъекта и требованием закона, между индивидуальными притязаниями субъекта и общественно необходимыми требованиями правовых норм. Что же касается фикций второго вида, то они вносят в правовое регулирование достаточную устойчивость; способствуют охране прав граждан; делают систему права более простой и экономичной; способствуют стабильности правопорядка; вносят качественную определенность в правовые институты. ——————————— <12> См.: Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: Сб. статей / Под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. С. 466 — 467.
Методы обследования пациента, применяемые в ходе диагностического процесса, являются одновременно и субъективными, и объективными. Наиболее субъективным является метод расспроса, когда лечащий врач выслушивает жалобы пациента. Пациенты во время опроса врачом склонны непреднамеренно (а иногда умышленно) искажать свои внутренние ощущения, что называется, «сгущать краски», искаженный характер жалобы может быть в силу определенной индивидуальной выраженности, повышенной эмоциональности, а порой преследования цели умышленно ввести врача в заблуждение. Существуют и жалобы, имеющие общий характер, но присущие определенным заболеваниям, например, боли в сердце с иррадиацией в левую руку при стенокардии <13>. Напротив, любую боль, пусть даже незначительную, в области грудной клетки пациент отождествляет с болью в сердце, жалуясь на сердце, хотя эти жалобы ложны и преувеличены. ——————————— <13> См.: Постовит В. А. Диагноз и диагностика в клинической медицине. С. 25.
Одной из наиболее важных частей расспроса является анамнез. Анамнез (от греч. anamnesis — припоминание) — это воспоминание больного, его рассказ о начале и развитии заболевания в собственном понимании больного, т. е. сведения, полученные от больного или лиц, его окружающих, о самом больном и развитии его болезни. Это «анамнез болезни» (anamnesis morbi). Но есть еще и «анамнез жизни» (anamnesis vitae) — это рассказ больного о его жизни, о перенесенных заболеваниях. Г. А. Рейнберг (1951) <14> выделял еще «забытый анамнез» — активное выявление в памяти больного давно прошедших и уже забытых событий и так называемый потерянный анамнез — выявление в прошлой жизни больного таких событий, о которых он и сам не знает по существу. ——————————— <14> См.: Там же. С. 28.
В настоящее время врачами-практиками сформулированы следующие требования к диагнозу: правильность, своевременность, обоснованность, полнота, логичность построения. Жалобы, анамнез и данные объективного исследования должны являться подтверждением диагноза <15>. ——————————— <15> См.: Свешников К. А., Якушев Д. Б. Оформление карты вызова скорой медицинской помощи: медицинские и юридические аспекты // Врач скорой помощи. 2010. N 7. С. 18 — 22.
С учетом указанного структуру диагноза, процесса установления диагноза, диагностику составляют не всегда достоверные предположения, порой ложные, несуществующие, либо существующие с большей или меньшей долей вероятности обстоятельства и факты. Результаты опросов пациента, его жалобы, составляющие анамнез, а также выводы, полученные при применении других диагностических методов обследования, документально зафиксированные, являются юридическими фактами, соответственно способными порождать возникновение определенных правовых отношений. Так как диагностическим выводам как юридическим фактам присущи признаки фикций (например, условность диагностических результатов, нормативное закрепление), то они являются фикциями. Причем сам диагноз, диагностика — фикции позитивные, имманентные закону, ибо миссия лечащего врача лечить и вылечить (изначально установив диагноз, пусть даже предварительный), помочь пациенту, его деятельность способствует охране прав и законных интересов граждан и общества в целом, в данном случае законодательно закрепленные фикции начинают работать на правомерное и полезное для пациента развитие событий. Фикция — антипод закона рассматривается как категория не только правовая, но и социально-психологическая, политико-правовая, сущность которой состоит в отчуждении законов от интересов общества, тем самым фикция — антипод закона формируется поведением субъекта в правовой сфере <16>. ——————————— <16> См.: Душакова Л. А. Правовые фикции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.
В данной статье был сделан лишь предварительный акцент на наличие некоторых юридических фикций в медицинском праве, на их актуальность и значение при регулировании вопросов охраны здоровья граждан. На этом основании считаем невозможным правовое регулирование общественных отношений в сфере охраны здоровья граждан без применения юридических фикций.
Литература
1. Российская газета. N 72. 2003. 2. Российская газета. N 233. 2001. 3. Российская газета. N 18. 2002. 4. Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301. 5. Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. 6. Душакова Л. А. Правовые фикции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. 7. Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.-Л.: Наука, 1948. 8. Коголовский И. Р. Фиктивные состояния в семейном праве // Юрист. 2008. N 5. С. 20 — 23. 9. Кругликов Л. Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблема юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве: Сборник научных статей. Ярославль, 1966. 10. Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия. Нижний Новгород, 2000. 11. Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. 12. Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. 13. Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: Сб. статей / Под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. 14. Постовит В. А. Диагноз и диагностика в клинической медицине: Учеб. пособие. Л.: Издательство ЛПМИ, 1991. 15. Свешников К. А., Якушев Д. Б. Оформление карты вызова скорой медицинской помощи: медицинские и юридические аспекты // Врач скорой помощи. 2010. N 7. С. 18 — 22. 16. Танимов О. В. История и предпосылки возникновения юридических фикций (сравнительно-правовой анализ): Монография / Изд-во: ФГБОУ ВПО «РЭУ им. Г. В. Плеханова», М., 2012. 17. Танимов О. В. Система юридических фикций в современном российском праве // Вестник Российской правовой академии. М.: РПА МЮ РФ, 2007. N 1. С. 13 — 16. 18. Танимов О. В. Фикция как категория юридической науки: Монография. Саарбрюккен (Германия), 2012.
