(Зайков Д. Е.) («Право в Вооруженных Силах», 2009, N 8)
К ВОПРОСУ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ВОЕННОСЛУЖАЩИМ МУЖСКОГО ПОЛА ОТПУСКА ПО УХОДУ ЗА РЕБЕНКОМ
Д. Е. ЗАЙКОВ
Зайков Д. Е., старший юрисконсульт, капитан юстиции.
История человечества есть история взаимодействия мужчин и женщин в различных сферах их жизнедеятельности. А с развитием общества и государства, формированием нового мировоззрения и мироощущения людей, прогрессом в различных областях науки направленность этого взаимодействия, как свидетельствует практика, переживает глубокую внутреннюю трансформацию. Стремление женщин к социальному равноправию с мужчинами, к выполнению более широких социальных функций, закрепление как в международном, так и в национальном законодательстве и реализация на практике важнейших положений о равенстве мужчин и женщин (гендерное равенство) привели к кардинальным изменениям роли женщин в обществе. Они все более активно участвуют в традиционно мужских видах деятельности, таких как политика, государственное управление, предпринимательство, служба в армии. В настоящее время военная служба женщин уже не выглядит необычным явлением и представляет собой пример преодоления социального неравенства женщин, которое, с одной стороны, связано с существующими в обществе традициями и морально-этическими нормами, а с другой — с природно-биологическими факторами <1>. ——————————— <1> Боровик М. А., Шемберко М. В. Женщины в вооруженных силах стран — членов НАТО [Электронный ресурс]. URL: http://www. inion. ru/product/eurosec/st7v2.htm.
При этом на первый план, как десятки и сотни лет назад, выходит проблема равенства мужчин и женщин, особое значение которой удается в военно-служебных отношениях. Важность гендерного равенства при прохождении военной службы в настоящее время актуализируется в связи с проводимыми процессами военного реформирования, феминизацией армии, наличием сложнейшей демографической проблемы в стране, сокращением числа военнослужащих, проходящих военную службу по призыву и, как следствие, профессионализацией Вооруженных Сил Российской Федерации. Однако до сих пор проблема содержания равенства мужчин и женщин при прохождении военной службы не изучена до конца — что должно лежать в его основе — абсолютное равенство прав и обязанностей военнослужащих мужского и женского полов, приоритет военнослужащих женского пола как наименее защищенных членов общества, выполняющих важнейшую репродуктивную функцию, или комплексный подход, учитывающий физиологические и психологические особенности военнослужащих женского пола, специфику правового положения лиц с семейными обязанностями (без половой стратификации) и основывающийся в первую очередь на позиции приоритета выполнения военнослужащими обязанностей по защите Отечества. Представляется, что именно последнее положение имеет как научную, так и практическую основу своего существования, наиболее полно отражает интересы общества и государства, но при этом обеспечивает должную реализацию важнейших прав и свобод военнослужащих. Решение указанной проблемы усложняется отсутствием в Российской Федерации единой государственной политики в области гендерного равенства, основывающейся на принципах социальной справедливости, целесообразности и учета общественных и социальных функций, потребностей и возможностей лиц разного пола. Отдельные правовые акты <2> проводят однобокую политику защиты и охраны прав и свобод женщин, не принимая во внимание необходимость решения имеющихся проблем гендерного характера, а также в части необоснованного ограничения прав и свобод мужчин. ——————————— <2> См., напр.: Указ Президента Российской Федерации от 4 марта 1993 г. N 337 «О первоочередных задачах государственной политики в отношении женщин»; Концепция улучшения положения женщин в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 января 1996 г. N 6.
В данных условиях говорить о государственной политике в области гендерного равенства мужчин и женщин при прохождении военной службы не приходится. Однако в условиях феминизации армии, когда по вполне объективным причинам нарушается существовавший веками баланс соотношения военнослужащих мужского и женского пола в пользу последних, роль и значение которых постоянно повышаются, равенство мужчин и женщин при прохождении военной службы становится неотъемлемым принципом деятельности Вооруженных Сил Российской Федерации. Специфика правового статуса военнослужащих женского пола в основном обусловлена выполняемой ими особой социальной функцией — рождения и воспитания детей (материнство). При этом ч. 2 ст. 7 Конституции Российской Федерации закрепляет важное положение о том, что в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, тем самым подтверждается равное значение материнства и отцовства как важных и неотъемлемых составляющих нормального процесса воспитания детей. Однако уже в ч. ч. 1 и 2 ст. 38 Конституции Российской Федерации установлены следующие положения: «Материнство и детство, семья находятся под защитой государства. Забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей». В указанной норме права не выделен институт отцовства. Представляется, что это объясняется особой значимостью защиты института материнства в силу незаменимости, особенно в начальный период детства, матери для нормального развития ребенка, хотя такое фактическое ущемление прав лиц мужского пола на участие в воспитании детей, конечно, недопустимо <3>. ——————————— <3> Ни один нормативный правовой акт военного законодательства не содержит даже упоминания о правовом институте отцовства.
Вместе с тем Семейный кодекс Российской Федерации провозглашает в ст. 1 в качестве основного начала семейного законодательства защиту семьи, материнства, отцовства и детства. Поэтому отсутствие в ст. 38 Конституции Российской Федерации специального упоминания об отцовстве не означает, что могут быть установлены ограничения для осуществления отцами своих прав и обязанностей в отношении детей <4>. ——————————— <4> Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред. В. В. Лазарев // СПС «КонсультантПлюс».
Трудовым кодексом Российской Федерации, а также иными правовыми актами трудового законодательства установлены гарантии <5> женщинам, в том числе беременным женщинам и женщинам, имеющим детей, а также отцам детей и лицам, осуществляющим уход за больными членами семьи в соответствии с медицинским заключением. ——————————— <5> В соответствии с ч. 1 ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации гарантии — средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений.
Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» нормы трудового законодательства могут применяться к правоотношениям, связанным с прохождением военной службы, лишь в случаях, когда об этом имеется прямое указание в законе. Данным указанием является п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих», которым в целях исполнения военнослужащими функций материнства и отцовства установлено следующее положение: «Военнослужащие женского пола и военнослужащие, воспитывающие детей без отца (матери) <6>, пользуются социальными гарантиями и компенсациями в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации об охране семьи, материнства и детства». ——————————— <6> Необходимо отметить, что указанная норма права распространяется не только на военнослужащих мужского пола — отцов, воспитывающих детей без матери, но и на иных лиц (в том числе мужского пола), воспитывающих детей без отца либо без матери (как показывает анализ соответствующих норм Трудового кодекса Российской Федерации, указанное лицо должно быть родственником или опекуном детей, фактически осуществлять уход за ними), обладающих правовым статусом военнослужащих.
Именно указанная норма права стала камнем преткновения в решении социальных проблем равенства мужчин и женщин при прохождении военной службы. Так, ввиду особого правового статуса военнослужащих, обусловленного, во-первых, наличием определенных ограничений их прав и свобод, во-вторых, исполнением обязанностей по обеспечению обороны страны и безопасности государства, а также с учетом необходимости поддержания боевой готовности Вооруженных Сил Российской Федерации законодатель во исполнение ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации ограничил право военнослужащих мужского пола на возможность реализации ими социальных гарантий и компенсаций в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами об охране семьи, материнства и детства (далее также — привилегии) наличием обязательного условия — воспитание ребенка без матери. При этом, как показывает правовой анализ военного законодательства, а также судебной и правоприменительной практики, даже при наличии указанного условия реализовать военнослужащим мужского пола предоставленные им социальные гарантии и компенсации в связи с выполнением функции отцовства практически невозможно. Показательным примером является проблема возможности предоставления военнослужащим мужского пола отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора или трех лет в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации. Исходя из буквального толкования п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих», законодатель установил право военнослужащих мужского пола, воспитывающих детей без матери, воспользоваться социальной гарантией в виде права на предоставление отпуска по уходу за ребенком. Однако на практике данное право военнослужащими указанной категории реализовано быть не может в силу п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и п. 5 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы, в соответствии с которыми отпуск по уходу за ребенком может быть предоставлен исключительно военнослужащим женского пола. Вопрос о том, является ли данное законоположение нарушающим равенство мужчин и женщин при прохождении военной службы, был разрешен Определением Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», статей 10 и 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей»: «В своих жалобах в Конституционный Суд Российской Федерации М. просил признать противоречащими ч. ч. 2 и 3 ст. 19, ч. 2 ст. 38 и ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, в частности, п. 9 ст. 10 и п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих». М., проходящему военную службу по контракту в войсковой части 41480 в должности начальника смены отдела, было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет, при этом ему на основании п. 7 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы был предоставлен дополнительный отпуск продолжительностью три месяца. Впоследствии соответствующий приказ был отменен в связи с отсутствием документов, подтверждающих право на его получение. Решением Пушкинского гарнизонного военного суда от 14 марта 2006 года, оставленным без изменения определением Ленинградского окружного военного суда от 27 апреля 2006 года, М. было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет. При этом суд сослался на п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», предусматривающий предоставление отпуска по уходу за ребенком только военнослужащим женского пола. В истребовании дела по надзорной жалобе К. А. Маркина было также отказано. По мнению заявителя, оспариваемые им нормативные положения являются дискриминационными и препятствуют осуществлению военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, права на воспитание своих детей. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению. По смыслу соответствующих статей Конституции Российской Федерации военная служба представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах. Лица, несущие такого рода службу, выполняют конституционно значимые функции, чем предопределяется их специальный правовой статус, обусловленный необходимостью выполнения ими долга и обязанности гражданина Российской Федерации по защите Отечества. Федеральный законодатель, определяя специальный правовой статус военнослужащих, вправе в рамках своей дискреции устанавливать для них как ограничения в части реализации гражданских прав и свобод, так и особые обязанности, обусловленные задачами, принципами организации и функционирования военной службы, а также специфическим характером деятельности лиц, проходящих военную службу. Это право федерального законодателя нашло свое непосредственное закрепление в п. 2 ст. 1 Федерального закона «О статусе военнослужащих», согласно которому военнослужащие обладают правами и свободами человека и гражданина с некоторыми ограничениями, установленными данным Федеральным законом, федеральными конституционными законами и иными федеральными законами; на военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, которые связаны с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни. Из п. 1 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих», согласно которому право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы, во взаимосвязи с ч. 1 ст. 37 Конституции Российской Федерации вытекает, что, поступая на военную службу по контракту, гражданин реализует право на свободное распоряжение своими способностями к труду и тем самым добровольно приступает к осуществлению такой профессиональной деятельности, занятие которой предполагает, во-первых, наличие определенных ограничений его прав и свобод, свойственных данной разновидности государственной службы, а во-вторых, исполнение обязанностей по обеспечению обороны страны и безопасности государства. Соответственно военнослужащий обязуется подчиняться требованиям закона, ограничивающим его права и свободы, а также возлагающим на него особые публично-правовые обязанности. В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной им в Постановлении от 6 июня 1995 года N 7-П и развитой в Определениях от 1 декабря 1999 года N 219-О, от 7 декабря 2001 года N 256-О, от 22 октября 2008 года N 538-О-О и др. применительно к различным видам деятельности, связанной с осуществлением публичных функций, граждане, добровольно избирая такой род занятий, соглашаются с условиями и ограничениями, с которыми связан приобретаемый ими правовой статус. Исходя из этого, установление федеральным законодателем тех или иных ограничений прав и свобод в отношении указанных граждан само по себе не противоречит Конституции Российской Федерации и согласуется с Конвенцией МОТ N 111 относительно дискриминации в области труда и занятий от 25 июня 1958 года, закрепляющей, что не считаются дискриминацией различия, исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой. В соответствии с п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» отпуск по уходу за ребенком предоставляется только военнослужащим женского пола в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Аналогичное положение закреплено п. 5 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы. При этом на время отпуска по уходу за ребенком тем же пунктом предусмотрено сохранение за военнослужащим женского пола места военной службы и воинской должности. Военнослужащий мужского пола, проходящий военную службу по контракту, имеет право на однократное предоставление по его просьбе дополнительного отпуска сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и других случаях отсутствия материнского попечения о детях) (п. 7 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы). Цель данного отпуска — предоставление военнослужащему-мужчине возможности в течение разумного срока решить вопрос об организации ухода за ребенком и, в зависимости от результатов, о дальнейшем прохождении военной службы. В том случае, когда военнослужащий принимает решение лично осуществлять уход за ребенком, он имеет право на досрочное увольнение с военной службы по семейным обстоятельствам (абз. 5 подп. «в» п. 3 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»). Право военнослужащего-мужчины на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет действующим законодательством не предусмотрено. Соответственно не допускается совмещение военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, исполнения служебных обязанностей и отпуска по уходу за ребенком для воспитания малолетних детей, что, с одной стороны, обусловлено спецификой правового статуса военнослужащих, а с другой — согласуется с конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод человека и гражданина (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации) в связи с необходимостью создания условий для эффективной профессиональной деятельности военнослужащих, выполняющих долг по защите Отечества. Поскольку военная служба в силу предъявляемых к ней специфических требований исключает возможность массового неисполнения военнослужащими своих служебных обязанностей без ущерба для охраняемых законом публичных интересов, отсутствие у военнослужащих мужского пола, проходящих службу по контракту, права на отпуск по уходу за ребенком не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав и свобод, в том числе гарантированного ч. 2 ст. 38 Конституции Российской Федерации права на заботу о детях и их воспитание. Кроме того, данное ограничение согласуется с добровольным характером заключения контракта о прохождении военной службы. Предоставив право на отпуск по уходу за ребенком в порядке исключения только военнослужащим женского пола, законодатель исходил, во-первых, из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы, а во-вторых, из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе, что согласуется с положением ч. 1 ст. 38 Конституции Российской Федерации. Поэтому такое решение законодателя не может расцениваться и как нарушение закрепленных ч. ч. 2 и 3 ст. 19 Конституции Российской Федерации принципов равенства прав и свобод человека и гражданина, а также равноправия мужчин и женщин». Данное решение Конституционного Суда Российской Федерации является знаковым и определяющим направление политики государства в области гендерного равенства при прохождении военной службы <7>. Оно расставило конкретные приоритеты значимости института военной службы над институтом отцовства, а института материнства над институтом военной службы. ——————————— <7> Тем не менее выводы, сделанные Конституционным Судом Российской Федерации, нельзя однозначно применять по аналогии ко всем военно-служебным отношениям с участием военнослужащих обоих полов.
При этом необходимо отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации подошел к истолкованию оспариваемых правовых норм достаточно произвольно, отобразив в обосновании своего решения тенденцию отхода от права в сторону целесообразности. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, законодатель для реализации указанного законоположения предусмотрел необходимость наличия соответствующей «ограничительной» нормы права. Так, п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» установил право военнослужащих, воспитывающих детей без матери, на предоставление им привилегий, в том числе и право на предоставление отпуска по уходу за ребенком <8>, однако п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» <9> данное право указанной категории военнослужащих прямо не ограничил, а лишь по половому признаку определил («разрешил») ту категорию военнослужащих, которая может воспользоваться правом предоставления им отпуска по уходу за ребенком. ——————————— <8> Статья 256 Трудового кодекса Российской Федерации. <9> Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.
Следовательно, в п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» установлено не ограничение прав военнослужащих, а разрешение военнослужащим воспользоваться предоставленным им правом. Нельзя путать указанное разрешение с механизмом реализации положений п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих», так как п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» каких-либо процедурных правил реализации указанного права военнослужащих не содержит. В то же время нельзя не отметить то обстоятельство, что в рассматриваемом случае разрешение, данное законодателями исключительно военнослужащим женского пола, воспользоваться предоставленным всем категориям военнослужащих, отвечающим установленным требованиям, правом, предусмотренным п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих», фактически вводит ограничение (по половому признаку) прав граждан, что, однако, находится в рамках дискреции законодателя. Исходя из вышеизложенного и учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, можно прийти к выводу, что военнослужащие мужского пола, воспитывающие детей без матери, фактически лишены возможности реализации своего права на предоставление привилегий в связи с отсутствием в военном законодательстве соответствующих разрешительных норм. Необходимо отметить следующее: несмотря на то что военнослужащие — отцы детей не могут реализовать свое право на предоставление им отпуска по уходу за ребенком, указанное право вполне осуществимо военнослужащими женского пола, не являющимися матерью ребенка (например, бабушки, тети, другие родственники или опекуны). Тем самым законодатель, с точки зрения автора, необоснованно расширил перечень категорий военнослужащих женского пола, не связанных с детьми прямыми кровными узами, имеющих право на предоставление им отпуска по уходу за ребенком, что входит в противоречие с его позицией об «особой связанной с материнством <10> социальной роли женщины в обществе» и «наличии определенных ограничений прав и свобод военнослужащих, обусловленных необходимостью исполнения обязанностей по обеспечению обороны страны и безопасности государства». ——————————— <10> Понятие материнства не сводимо к биологическим аспектам репродуктивной способности, его нельзя также ограничивать отношениями между матерью и ребенком после родов и в первый год жизни. Понятие материнства охватывает родственную связь матери и ребенка и в более старшем возрасте, осознание ею позитивной ответственности за здоровье и нормальное развитие детей, реализацию прав и исполнение обязанностей по отношению к детям, эмоциональные отношения с ними (Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1997. С. 182).
Интересна позиция законодателя по рассматриваемому вопросу, закрепленная в нормативных правовых актах, регламентирующих прохождение службы в других «силовых» ведомствах. Так, согласно абз. 7 ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 г. N 4202-1 (далее — Положение о службе в органах внутренних дел), беременные женщины и матери из числа сотрудников органов внутренних дел, а также отцы — сотрудники органов внутренних дел, воспитывающие детей без матери (в случае ее смерти, лишения родительских прав, длительного пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения), пользуются правовыми и социальными гарантиями, установленными законодательством Российской Федерации для этой категории населения. При этом, как следует из разъяснения Президиума Верховного Суда Российской Федерации, указанная норма права ограничивает предоставление отпуска по уходу за ребенком отцу — сотруднику милиции случаями, исключающими возможность ухода за ребенком матерью. Поскольку вопрос о предоставлении отпуска по уходу за ребенком отцам — сотрудникам органов внутренних дел определен положением специального нормативного акта, то ч. 2 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации применению не подлежит. Следовательно, предоставление отпусков по уходу за ребенком отцам — сотрудникам милиции возможно только в случаях, исключающих возможность ухода за ребенком матерью <11>. ——————————— <11> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2007 года, утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 7 ноября 2007 г.
Представляется, что норма права, установленная абз. 7 ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел, является наиболее удачной по сравнению с правовой нормой, закрепленной в п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» <12>; при этом наиболее важное ее значение проявляется в конкретном определении субъектов служебных отношений, на которых распространяются установленные привилегии (беременные женщины, матери, а также отцы). ——————————— <12> Необходимо отметить, что данная спорная норма права в проекте Федерального закона «О военной службе в Российской Федерации» изложена в новой редакции: «Военнослужащий женского пола и военнослужащий, воспитывающий ребенка (детей) без отца (матери), имеют права, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации об охране семьи, материнства и детства», что, однако, не решило указанные проблемы.
Ценность указанной особенности состоит в том, что для военно-служебных отношений необходима четкая градация субъектов и прямая и обоснованная зависимость между наличием у указанных субъектов определенных обстоятельств и предоставляемыми им в связи с этим привилегиями. К сожалению, в военном законодательстве подобное соотношение не определено нормативно, что влечет необоснованное с точки зрения необходимости ограничения прав и свобод военнослужащих предоставление их отдельным категориям социальных гарантий и компенсаций. Так, в соответствии с Постановлением Верховного Совета РСФСР от 1 ноября 1990 г. N 298/3-1 «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе» для женщин, работающих в сельской местности, установлена 36-часовая рабочая неделя <13>. ——————————— <13> Подробнее см.: Зайков Д. Е. Мужчины и женщины на военной службе: соратники или союзники? // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 5. С. 29 — 34.
Вышеуказанная гарантия предоставляется исключительно по гендерному признаку. При этом даже военнослужащие женского пола, не имеющие детей <14>, вправе воспользоваться ею. Однако подобное право военнослужащим мужского пола, имеющим детей и воспитывающим их без матери, не предоставляется, что является прямым нарушением не только гендерного равенства при прохождении военной службы, но в не меньшей степени нарушением внутриполового равенства военнослужащих женского пола. ——————————— <14> Хотя причиной принятия указанного Постановления Правительства РСФСР явилось «придание важного значения решению проблем семьи, охраны материнства и детства (неотъемлемой составной частью институтов семьи и детства является институт отцовства), а также учет особой кризисной демографической ситуации в сельской местности», никакого отношения к институту отцовства оно не имеет.
Несовершенство военного законодательства, не учитывающего противоречия, возникающие при конкуренции правовых норм, регулирующих военно-служебные отношения и отношения, складывающиеся в сфере защиты и охраны семьи, отцовства, материнства и детства, во многом обусловлено неудачной формулировкой п. 9 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих». Указанное положение позволяет неограниченному кругу военнослужащих женского пола пользоваться установленными привилегиями в ущерб боеспособности и боеготовности Вооруженных Сил Российской Федерации. По мнению автора, в данном случае лишь наличие детей (беременность) должно быть обстоятельством, определяющим существование у военнослужащих женского пола права пользоваться соответствующими социальными гарантиями и компенсациями. Другой проблемный вопрос, подлежащий разрешению, — это предоставление военнослужащим мужского пола, воспитывающим своих детей без матери, возможности реализации права на пользование соответствующими привилегиями. В настоящее время законодатель расставил приоритеты таким образом, что военнослужащие указанной категории практически не могут воспользоваться этими общегражданскими правами. Необходимо отметить, что по различным подсчетам от общего числа семей с одним родителем количество мужчин, воспитывающих своих детей без матери, составляет от 0,5% до 6% <15>. Из них проходящих военную службу — единицы. ——————————— <15> См., напр.: http://www. rodgaz. ru/index. php? action=Articles&dirid;=16&tek;=1600-8&issue;=198; http://www. ipapa. ru/semya/16-otec-odinochka/25-kogda-papa-odinochka. html; http://www.5-tv. ru/video/502074/ и др.
Кроме того, позиция Конституционного Суда Российской Федерации об «ограниченном участии женщин в осуществлении военной службы» в недалеком будущем в связи с непрекращающимся процессом феминизации армии перестанет соответство вать реалиям действительности. Таким образом, предоставление военнослужащим, воспитывающим своих детей без матери, права на пользование соответствующими привилегиями, в том числе на предоставление отпуска по уходу за ребенком, отрицательно на состоянии боеспособности и боеготовности Вооруженных Сил Российской Федерации не отразится, зато в дело воспитания подрастающего поколения будет внесен значительный вклад. В связи с этим решение указанной проблемы правотворческим путем представляется целесообразной и необходимой задачей ближайшего времени.
