(Кудашкин А. В.) («Право в Вооруженных Силах», 2010, N 3)
ПОДАРОК ИЛИ ВЗЯТКА: ВОТ В ЧЕМ ВОПРОС?! ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРИ СОВЕРШЕНИИ ВОЕННОСЛУЖАЩИМИ КОРРУПЦИОННЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ
А. В. КУДАШКИН
Кудашкин А. В., доктор юридических наук, профессор.
Как в человеке, так и в государстве тяжелее всего болезнь, начинающаяся с головы.
Плиний Младший
Год назад вступили в силу изменения в ст. 575 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), внесенные Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее — Закон N 280-ФЗ). Причины, побудившие внести изменения, вытекают из названия указанного Закона: — ратификация Российской Федерацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. <1> и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. <2>; ——————————— <1> Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции (принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г.) Российская Федерация ратифицировала Федеральным законом от 8 марта 2006 г. N 40-ФЗ, и она вступила в силу для Российской Федерации 8 июня 2006 г. <2> Конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию ETS N 173 (Страсбург, 27 января 1999 г.) Российская Федерация ратифицировала Федеральным законом от 25 июля 2006 г. N 125-ФЗ, и она вступила в силу для Российской Федерации 1 февраля 2007 г.
— принятие Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Изменения, внесенные Законом N 280-ФЗ, коснулись следующих вопросов. Во-первых, изменился размер стоимости обычных подарков, которые не запрещено дарить «публичным служащим». Вместо ранее установленных пяти МРОТ теперь «не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей». Проблема МРОТ общеизвестна, поскольку его назначение двоякое: 1) для исчисления пошлин и ряда некоторых обязательных платежей; 2) установление минимального размера оплаты труда. Минимальный размер оплаты труда, из которого исчисляется базовая сумма, применяемая при исчислении стипендий, пособий и других обязательных социальных выплат, исчислении налогов, сборов, штрафов и иных платежей, исчислении платежей по гражданско-правовым обязательствам, размер которых в соответствии с законодательством Российской Федерации определяется в зависимости от МРОТ, с 1 января 2001 г. и по настоящее время составляет 100 руб. (ст. 4 Федерального закона от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда»). Минимальный размер оплаты труда, применяемый исключительно для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, подвержен динамике — с 1 января 2009 г. он составляет 4330 руб. (ст. 1 Федерального закона от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ (в редакции Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 91-ФЗ)). Как уже не раз отмечалось в юридической литературе, такая двоякость на практике чревата соответственно двояким подходом недобросовестного правоприменителя. А с учетом многократного превышения одного показателя другого появляется довольно широкое поле деятельности для лиц, склонных к коррупционным проявлениям. Во-вторых, Законом N 280-ФЗ уточнен перечень «публичных» лиц, в отношении которых установлены запреты. По ранее действовавшей редакции п. 3 ст. 575 ГК РФ не допускалось дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3000 руб., «государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей». В новой редакции — лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности <3>, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей (выделены добавленные в п. 3 ст. 575 ГК РФ должности). ——————————— <3> Государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации — должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации. Согласно Сводному перечню государственных должностей Российской Федерации, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 11 января 1995 г. N 32, к ним относятся: Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации и его заместители; федеральные министры, члены Совета Федерации, руководитель высшего государственного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, судьи и др.
В-третьих, ст. 575 ГК РФ дополнена п. 2 следующего содержания: «2. Запрет на дарение лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России, установленный пунктом 1 настоящей статьи, не распространяется на случаи дарения в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями. Подарки, которые получены лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственными служащими, муниципальными служащими, служащими Банка России и стоимость которых превышает три тысячи рублей, признаются соответственно федеральной собственностью, собственностью субъекта Российской Федерации или муниципальной собственностью и передаются служащим по акту в орган, в котором указанное лицо замещает должность». Сделаем некоторые пояснения и комментарии к новеллам. Прежде всего, что следует понимать под обычными подарками. В целом можно согласиться с предлагаемым вариантом, согласно которому «к обычным подаркам относятся букет цветов, коробка конфет, книги, небольшой сувенир, флакон духов и т. д. При этом следует учитывать обычаи, традиции, нормы делового этикета, обычаи делового оборота, характерные для данной местности» <4>. К определенным проблемам правоприменительной практики можно отнести определение стоимости обычного подарка, поскольку не всегда она очевидна и понятна. Один и тот же товар может отличаться в разы по стоимости в пределах одного населенного пункта (особенно в мегаполисах), или его стоимость может незначительно колебаться около максимально разрешенного размера стоимости (в районе 3000 руб.). Очевидно же, что подарок вкупе с чеком не является общепринятой нормой поведения. ——————————— <4> Комментарий к ст. 575 ГК РФ // Гуев А. Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса РФ. М., 2009.
Следует также обратить внимание на то, что правовой режим (т. е. правила совершения дарения) в целом не поменялся, т. е. разрешается дарить указанным лицам подарки стоимостью, не превышающей 3000 руб., в том числе в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Необходимо отметить, что указанный порядок вызывал ранее (с момента принятия части второй ГК РФ) и вызывает сейчас весьма оживленную дискуссию, основной лейтмотив которой следующий: установленная ст. 575 ГК РФ возможность дарения подарков есть не что иное, как завуалированная форма возможности дачи взятки «публичному» служащему. Таковы общие правила дарения подарков государственным служащим, к которым в числе прочих лиц относятся федеральные государственные гражданские служащие Минобороны России и других федеральных органов исполнительной власти, а также все категории военнослужащих. Однако насколько общий правовой режим, действующий в отношении федеральных гражданских служащих, применим к военнослужащим, поскольку в отношении последних действует специальный режим дарения? В соответствии с абз. 6 п. 7 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» военнослужащие не вправе получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежные вознаграждения, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением обязанностей военной службы, за исключением ценных подарков (в том числе именных) и денежных сумм, которыми военнослужащие награждаются в порядке поощрения в соответствии с общевоинскими уставами. Прежде всего, следует обратить внимание на то, что указанный Закон, в отличие от ст. 575 ГК РФ, не устанавливает максимального размера разрешенного подарка, а также императивно (т. е. однозначно) устанавливает запрет на получение любых подарков независимо от их стоимости. В качестве подарка (вознаграждения) в Федеральном законе «О статусе военнослужащих» рассматриваются материальные или нематериальные блага, в том числе имущественные права. Следовательно, в контексте указанной нормы подарком следует считать: — безвозмездную передачу физическим или юридическим лицом (далее — дарителем) военнослужащему вещи в собственность либо имущественного права (требования) к дарителю или к третьему лицу; — безвозмездное обязательство дарителя перед военнослужащим передать вещь в собственность либо имущественное право (требование) к дарителю или к третьему лицу; — безвозмездное освобождение военнослужащего от имущественной обязанности перед дарителем или перед третьим лицом; — безвозмездное обязательство дарителя освободить военнослужащего от имущественной обязанности перед дарителем или перед третьим лицом. Данное понятие включает в себя и предоставление различных услуг и привилегий, например оплату развлечений, отдыха, лечения, оплату командировок, передачу в пользование квартир, дома, дачи, автомобиля; преимуществ в выполнении работы, в учебе; предоставление кредитов и ссуд с заниженным процентом; получение очевидно завышенной заработной платы (вознаграждения) за дополнительную работу (научную, педагогическую, творческую и т. д.) и др. В то же время в ходе командировок, инспекционных поездок и т. д. военнослужащим не запрещается пользоваться услугами принимающей стороны по организации размещения, питания, предоставления транспорта в пределах, необходимых для выполнения цели поездки. Однако в отличие от общего режима, установленного ст. 575 ГК РФ, разрешающего принимать подарки в пределах стоимости, не превышающей 3000 руб., в командировках военнослужащим запрещено получать и такие подарки. Правда, в этом случае имеется, конечно же, тонкий момент — в связи или не в связи с исполнением обязанностей военной службы происходит дарение. Прежде всего, согласно ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» нахождение военнослужащего в командировке относится к исполнению обязанностей военной службы (подп. «ж» п. 1). На практике вознаграждение (подарок, денежное вознаграждение и т. п.) считается принятым в связи с исполнением обязанностей военной службы, если: — в договоре дарения или в иных документах, связанных с вознаграждением, или на подарке указана должность лица, его принявшего; — вознаграждение вручено по месту работы или во время участия военнослужащего в мероприятиях (в том числе переговорах, совещаниях, заседаниях, командировках и т. д.), в которых он представляет соответствующую организацию или орган; — даритель прямо или косвенно заинтересован в издании акта, в подписании договора или иного документа, в выдаче специального разрешения (лицензии, патента), в другом действии по реализации военнослужащим своих должностных обязанностей либо в отсутствии такого действия, и при этом принявший вознаграждение в силу своей должности непосредственно осуществляет полномочия организации или органа, в котором он проходит военную службу. В случае принятия вознаграждения с нарушением установленного запрета имевшее место дарение квалифицируется как ничтожная сделка в соответствии со ст. 168 ГК РФ. При этом на военнослужащего, принявшего подарок, по решению командира (начальника) может быть наложено дисциплинарное взыскание, а при наличии признаков преступлений, предусмотренных ст. 285 (злоупотребление должностными полномочиями) и ст. 290 (получение взятки) УК РФ, в отношении военнослужащего может быть возбуждено уголовное дело. Однако в описанной ситуации, как говорится, «за кадром» остается довольно типичная ситуация с подарками ко дню рождения. И вопрос возникает, прежде всего, именно с подарками военнослужащим исходя из вышеуказанной императивной нормы, запрещающей военнослужащим принимать любые подарки в связи с исполнением обязанностей военной службы. И здесь опять же возникает дилемма — есть связь подарка с исполнением военнослужащим обязанностей военной службы или нет. Критерии такой связи в целом описаны выше и добавить к этому что-либо сложно. Разрешенным подарком военнослужащему является подарок, сделанный официально, т. е. в соответствии с общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации, или подарок вне связи с исполнением им обязанностей военной службы (например, родственниками, друзьями). Правда, при этом опять же возникает вопрос: а если указанные лица также являются участниками военно-служебных отношений (хотя бы и в качестве гражданского служащего)? Полный запрет подарков в связи с исполнением не только военной, но и иной государственной, а также муниципальной службы наиболее адекватно отвечает интересам государственной и муниципальной службы, основное предназначение которой — исполнение самых разнообразных публичных функций. Однако за исполнение таких функций и вознаграждение (т. е. денежное довольствие, содержание) должно быть адекватным, чтобы совершение коррупционных правонарушений было невыгодно, прежде всего экономически. Следует констатировать, что в настоящее время антикоррупционное правосознание у российских государственных служащих является исключительно низким, и его воспитание является долгосрочной перспективой в формировании системы противодействия коррупции в России. Несмотря на ужесточение антикоррупционного законодательства и активизацию работы по противодействию коррупции правоохранительных органов, к сожалению, коррупционные проявления не стали и сегодня редкостью. Так, в середине января был задержан по обвинению в мошенничестве секретарь жилищной комиссии одного из центральных управлений Минобороны России майор Р., который за предоставление семье военнослужащего двухкомнатной квартиры в Подмосковье вымогал у него 100 тыс. руб. <5> ——————————— <5> Вести. 2010. 12 января.
Любой ли подарок, сделанный военнослужащему в связи с исполнением обязанностей военной службы, имеет коррупционный характер? Конечно же нет. Коррупционные отношения между дарителем и одаряемым возникают только тогда, когда у одаряемого имеется интерес в подарке в обмен на совершение определенных действий или, наоборот, их несовершение в интересах дарителя. Тогда возникает очередной вопрос: каковы юридические последствия принятия военнослужащим подарка? Возможны следующие варианты. 1. Если не имеется связи сделанного подарка с исполнением военнослужащим обязанностей военной службы, юридические последствия в форме юридической ответственности для него не наступают. У такого лица возникает право собственности на сделанный подарок. 2. Если имеется связь сделанного подарка с исполнением военнослужащим обязанностей военной службы, юридические последствия могут быть двоякими. Прежде всего, военнослужащим нарушается запрет на принятие подарка, что автоматически вводит в действие ст. 168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам», согласно которой сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. В данном случае имеет место именно ничтожная сделка в ее классическом понимании, которая, являясь разновидностью недействительной сделки, не требует ее оспаривания в судебном порядке (п. 1 ст. 166 ГК РФ), не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ), т. е., говоря более простым языком, в данном случае у одаряемого не возникает права собственности на подарок. Теперь к вопросу о юридической ответственности одаряемого. Возможны два варианта. Первый — военнослужащий (одаряемый) не совершил никаких действий (или не допустил бездействие) в отношении дарителя. В данном случае имеет место нарушение запрета, установленного в отношении военнослужащего Федеральным законом «О статусе военнослужащих», что влечет за собой возможность его привлечения к дисциплинарной ответственности. Второй — военнослужащий (одаряемый) в связи с исполнением обязанностей военной службы совершил действие (или допустил бездействие) в отношении дарителя. В данном случае имеет место нарушение запрета, установленного в отношении военнослужащего Федеральным законом «О статусе военнослужащих», что влечет за собой возможность его привлечения к уголовной ответственности. В последнем случае возникает очередной вопрос: имеет ли значение для квалификации содеянного стоимость подарка? В юридической литературе было высказано мнение, что ст. 575 ГК РФ устанавливает размер стоимости подарка, который служит квалифицирующим признаком для наступления уголовной ответственности, т. е. если подарок стоит до предела, установленного ст. 575 ГК РФ, то могут наступить иные (не уголовные) виды ответственности (имеется в виду прежде всего дисциплинарная ответственность), а если свыше размера, установленного ст. 575 ГК РФ, то наступает уголовная ответственность. Так, по мнению А. Н. Гуева, следует учесть, что ст. 575 ГК РФ установила, в частности, что запрещается дарение государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей подарков, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3000 руб. (а до 10 января 2009 г. — 5 МРОТ). С учетом этого если стоимость передаваемого лицам предмета (услуги и т. п.) не превышает 3000 руб. (ранее — 5 МРОТ), то оснований привлекать его к уголовной ответственности нет (выделено мной. — А. К.). Кроме того, дарение лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации или ее субъектов, муниципальные должности, государственным и муниципальным служащим, служащим Банка России, связанное с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями, не образует состава дачи взятки. Полученные подарки (если их стоимость превышает 3000 руб.) признаются соответственно федеральной собственностью, собственностью субъекта Российской Федерации или муниципальной собственностью и передаются получателями по акту в органы, в которых они замещают должности (п. 2 ст. 575 ГК) <6>. ——————————— <6> Комментарий к ст. 291 УК РФ «Дача взятки» // Гуев А. Н. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для предпринимателей. М., 2009.
Автор настоящей статьи придерживается иного мнения и поддерживает тех, кто считает такую позицию ошибочной <7>. ——————————— <7> См., напр.: Волженкин Б. В. «Обычный подарок» или взятка? // Законность. 1997. N 4. С. 25; Куракин А. В. Право государственного служащего на получение подарков // Современное право. 2002. N 5.
Различие между подарком и взяткой состоит не в стоимости передаваемого имущества, а в мотивах и целях совершения таких действий. Поэтому при оценке коррупционных деяний следует исходить из причинно-следственной связи между получением материальной выгоды (в том числе получение подарков стоимостью меньше 3000 руб.) и совершением определенных действий в пользу взяткодателя <8>. «Взятка, независимо от ее размера, не является ни обычным подарком, ни подарком вообще. Незначительный размер взятки не исключает ответственности за взяточничество» <9>. ——————————— <8> Бабанин В. А., Сбоев Б. К. Ответственность за взяточничество // Законодательство и экономика. 2004. N 3. <9> Корякин В. М. Коррупция в Вооруженных Силах: теория и практика противодействия. М., 2009. С. 170.
Проблема подарков государственным служащим не нова. Известный юрист XIX века Н. А. Неклюдов писал: «…даже в том случае, если бы законодательство признавало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности и признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассмотрено как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый безусловно, или с известными ограничениями» <10>. ——————————— <10> Неклюдов Н. А. Взяточничество и лихоимство // Юридическая летопись. 1890. Июнь. С. 515.
Императивный запрет на подарки государственным и муниципальным служащим наиболее соответствует интересам публичной (государственной и муниципальной) службы. Решение данной проблемы приобретает свою особую актуальность в разрезе рекомендаций, содержащихся в Докладе Группы государств против коррупции (ГРЕКО) по итогам первого и второго раундов оценки системы противодействия коррупции в Российской Федерации, выполнение которых в настоящее время организовано под руководством Генеральной прокуратуры Российской Федерации <11>. ——————————— <11> Поскольку с 2007 г. Россия является членом Группы государств против коррупции, то следует иметь в виду, что ее рекомендации не могут быть проигнорированы, т. е. они должны быть учтены при совершенствовании законодательства или на них должны быть представлены в ГРЕКО аргументированные возражения, которые должны быть рассмотрены.
В параграфе 289 указанного Доклада рекомендовано Российской Федерации искоренить в сфере государственного управления практику получения ценных подарков в любой форме и рассмотреть возможность устранения правового обоснования для получения таких подарков на основе ст. 575 ГК РФ. Генеральный прокурор Российской Федерации своим Приказом от 28 августа 2009 г. N 282 «Об организации работы по реализации рекомендаций Группы государств против коррупции» утвердил перечень мероприятий по реализации рекомендаций ГРЕКО, в числе которых подготовка проекта Федерального закона о внесении изменений в ст. 575 ГК РФ, который в настоящее время разработан. Дело осталось за законодателем и Президентом Российской Федерации. Ликвидация благодатной почвы для коррупционных проявлений в связи с возможностью дарения государственным и муниципальным служащим, по мнению специалистов, а также и по мнению автора настоящей статьи, создаст серьезный плацдарм для противодействия бытовой коррупции на всех уровнях власти. «Кормить» госслужащего должно только государство, и у него не может и не должно быть интереса поступления на госслужбу по материальным мотивам. У всех публичных служащих должны быть сформированы иные, нематериальные, интересы для исполнения ими публичных функций. Задача государства — создать условия для надлежащего исполнения госслужащими своих обязанностей. Это же справедливо и в отношении муниципальных служащих. Когда же разрешается делать подарки военнослужащим? Военнослужащие в порядке поощрения могут быть награждены ценными подарками (в том числе именными) и денежными суммами в соответствии с общевоинскими уставами. В Вооруженных Силах Российской Федерации порядок награждения установлен Приказом Министра обороны Российской Федерации от 24 июля 2004 г. N 233 «Об упорядочении расходования наградного фонда и фонда единовременных денежных пособий». В приказах командиров (начальников) о поощрении ценными подарками или деньгами должны быть указаны достижения, послужившие основанием для принятия решения о награждении, наименование и стоимость ценного (в том числе именного) подарка, размер денежной награды (денежной премии). Командирам воинских частей, которым в соответствии с ДУ ВС РФ предоставлено право поощрять подчиненных военнослужащих, согласно п. 4 вышеназванного Приказа при принятии решения о награждении необходимо исходить из стоимости вручаемого ценного подарка или суммы денег, но не более: — командиру полка (корабля 1 ранга) — 1000 руб.; — командиру дивизии (бригады) — 1500 руб.; — командиру корпуса (эскадры) — 2000 руб.; — командующему армией (флотилией) — 2500 руб.; — командующему родом войск Вооруженных Сил Российской Федерации, войсками военного округа, флотом — 3000 руб.; — главнокомандующему видом Вооруженных Сил Российской Федерации, заместителю Министра обороны Российской Федерации — 4000 руб. Награждение именным холодным и огнестрельным оружием, в соответствии с ДУ ВС РФ, является почетной наградой для особо отличившихся офицеров за их воинские подвиги и заслуги перед государством и Вооруженными Силами Российской Федерации. ДУ ВС РФ предусмотрено, что указанный выше вид поощрения в отношении военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации применяется в соответствии с действующим законодательством. Согласно п. 6 Правил оборота боевого ручного стрелкового и иного оружия, боеприпасов и патронов к нему, а также холодного оружия в государственных военизированных организациях, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 октября 1997 г. N 1314, награждение оружием оформляется приказом руководителя государственной военизированной организации <12>. ——————————— <12> Перечень государственных военизированных организаций, руководители которых имеют право награждать оружием, определен в ст. 5 Федерального закона «Об оружии».
