(Щербак С. И.) («Право в Вооруженных Силах», 2010, N 6)
РАЗМЫШЛЕНИЯ, ВОЗНИКШИЕ ПРИ ПЕРЕЧИТЫВАНИИ ДИСЦИПЛИНАРНОГО УСТАВА
С. И. ЩЕРБАК
О воин, службою живущий, читай устав на сон грядущий.
Армейский фольклор
Щербак С. И., кандидат юридических наук, доцент.
Всем известно, какую пользу приносит чтение. Вдвойне интересно читать новое и тем самым открывать для себя приятное либо полезное, либо то и другое вместе взятое. Чтение специальной, профессиональной литературы назвать приятным может не каждый, но полезным, пожалуй, все. В последнее время появились документы, чтение и, следовательно, знание содержания которых для военнослужащих является обязательным, потому что они регламентируют значительную часть военно-служебных отношений. Прежде всего, речь идет о вступивших в силу с первого января 2007 г. Федеральном законе от 4 декабря 2006 г. N 203-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам ответственности военнослужащих», Федеральном законе от 1 декабря 2006 г. N 199-ФЗ «О судопроизводстве по материалам о грубых дисциплинарных проступках при применении к военнослужащим дисциплинарного ареста и об исполнении дисциплинарного ареста» и Дисциплинарном уставе Вооруженных Сил Российской Федерации (далее — ДУ ВС РФ). Вышеназванные Федеральные законы внесли существенные изменения и дополнения в практику военно-служебных отношений, подчас революционного характера <1>. Отношения к изменениям разные. Прав Ю. Н. Туганов, сравнивая события начала XX начала XXI вв.: «Временное правительство в это время оказалось в сложнейшем положении. Военно-исторические материалы убедительно свидетельствуют, что многие популистские меры окончательно развалили дисциплину в армии, способствовали ее полному разложению и распаду, несмотря на последующие жесткие меры <2>. Это тоже тяжелый и нужный урок, не потерявший актуальности и сегодня, в период гуманизации современной военной службы» <3>. Действительно, такое нововведение законодательства, как предоставление военнослужащему права пользоваться юридической помощью защитника с момента принятия судьей гарнизонного военного суда решения о назначении судебного рассмотрения материалов о грубом дисциплинарном проступке, а также с момента задержания в случае совершения военнослужащим грубого дисциплинарного проступка, иначе как подрывом единоначалия назвать нельзя. ——————————— <1> Более подробно с мнением автора о «революционном» содержании новых положений федерального законодательства можно ознакомиться в статье: Щербак С. И. Некоторые новации в законодательной деятельности о дисциплинарной ответственности военнослужащих // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 10. <2> Здесь Ю. Н. Туганов приводит мнение Д. В. Первухина. См.: Первухин Д. В. Организация и деятельность полковых судов в Вооруженных Силах России с 1867 по 1921 г.: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 89. <3> Туганов Ю. Н. Правовые средства обеспечения воинской дисциплины. Чита, 2008. С. 38.
Не меньший интерес вызывают положения ДУ ВС РФ. В вышеназванных Федеральных законах сделан ряд указаний на необходимость, в определенных случаях, руководствоваться нормами ДУ ВС РФ и других общевоинских уставов. И поэтому знание и точное выполнение предписаний ДУ ВС РФ является в значительной степени гарантией законности. В настоящей статье автор намерен проанализировать некоторые положения ДУ ВС РФ. Это связано со сложившейся в широких кругах военнослужащих традицией при решении вопросов военно-служебного характера руководствоваться требованиями уставов. На закон пока еще внимания обращают мало. Может быть, поэтому многие положения Федерального закона «О статусе военнослужащих» практически дословно повторяются в ДУ ВС РФ. Повторение, видимо, есть форма доведения содержания закона до исполнителей, но одновременно это признак низкой юридической техники. К тому же повторять в уставах — документах, адресованных широкому кругу военнослужащих, довольно сложные для восприятия неспециалиста выражения и термины нерационально. Уставы должны предельно просто и конкретно разъяснять требования закона и содержать механизмы его реализации. Увы, общевоинские уставы Вооруженных Сил Российской Федерации 2007 г., и особенно ДУ ВС РФ, еще далеки от совершенства. Остается надеяться, что начавшийся процесс преодоления правового нигилизма и формирования правовой культуры достигнет цели и положения законодательства станут основным источником права. Пока же предлагается более пристально посмотреть на содержание ДУ ВС РФ, его возможности решать определенные в нем задачи: определять сущность воинской дисциплины, обязанности военнослужащих по ее соблюдению, виды поощрений и дисциплинарных взысканий, права командиров (начальников) по их применению, а также порядок подачи и рассмотрения обращений (предложений, заявлений и жалоб) <4>. Представляется, что подобный научный анализ ДУ ВС РФ поможет снять некоторые возникающие при его применении вопросы. ——————————— <4> Абзац первый преамбулы ДУ ВС РФ.
Прежде всего при оценке эффективности правовых норм и разрешении проблем правового характера следует помнить постулаты теории права о том, что источник права и содержащиеся в нем правовые предписания имеют вторичный характер по отношению к материальному источнику — исторически сложившимся общественным отношениям. В этой связи заметим, что в определенной степени содержание норм российского права не в полной мере соответствует регулируемым ими военно-служебным отношениям. Представляется, что главным недостатком принятого в 2007 г. ДУ ВС РФ является то, что он искусственно приспособлен к новым общественным реалиям. Второй по значимости недостаток — низкий уровень юридической техники, в связи с чем многие положения ДУ ВС РФ носят неконкретный характер. Попробуем это доказать. Последовательность представления доказательств, их порядковый номер условны и определяются очередностью их обнаружения в статьях ДУ ВС РФ. 1. Представляется, что определение «воинская дисциплина», приведенное в ст. 1 ДУ ВС РФ, недостаточно конкретно. Нет четкого указания на то, какие положения «законов Российской Федерации» должны строго и точно соблюдать военнослужащие: абсолютно все или касающиеся только военно-служебных отношений. Это чрезвычайно важно, поскольку, согласно ст. 28.2 Федерального закона «О статусе военнослужащих», дисциплинарный проступок есть противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины. Следовательно, должна быть относительная определенность по поводу того, нарушение какого «закона Российской Федерации» будет квалифицироваться как дисциплинарный проступок. Даже если принять во внимание уточнение ст. 28.2 Федерального закона «О статусе военнослужащих» о том, что военнослужащий привлекается «к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, то есть за противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности», остается вопрос: неужели за все остальные правонарушения, кроме уголовных и административных, наступает дисциплинарная ответственность? При рассмотрении содержания ст. 53 ДУ ВС РФ возникает еще одно сомнение: является ли нарушение военнослужащим норм международного гуманитарного права дисциплинарным проступком. Более тяжким деянием оно быть не может, поскольку мерой ответственности за него вышеназванная статья определяет всего лишь рассмотрение и обсуждение на собраниях военнослужащих. По всем признакам это дисциплинарный проступок, однако упоминание в статье о дисциплинарном проступке и нарушении норм международного гуманитарного права с использованием союза «или», по существу, разделяет эти два правонарушения и вносит неопределенность в понятие «воинская дисциплина». 2. По мнению автора, воинская дисциплина возлагает на военнослужащего излишние обязанности, не связанные с военной службой. Например, ст. 3 ДУ ВС РФ обязывает каждого военнослужащего «вести себя с достоинством в общественных местах, не допускать самому и удерживать других от недостойных поступков, содействовать защите чести и достоинства граждан». Буквально трактуя данную обязанность, отметим, что если военнослужащий не содействовал защите чести и достоинства граждан, то он совершил дисциплинарный проступок, за который должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Чтобы избежать столь широкого восприятия воинской дисциплины, необходимо концептуально изменить ее сущность и содержание. Воинская дисциплина должна опосредовать только военно-служебные отношения и обеспечивать интересы военной службы. Расширенное применение этого понятия недопустимо. Именно по этой причине уместно вместо выражения «воинская дисциплина» ввести сначала в научный оборот, а в последующем, возможно, и в законодательство выражение «служебная дисциплина». 3. Положение, реализация которого практически невозможна, приведено в ст. ст. 11 и 13 ДУ ВС. Приравнивание командиров (начальников), которые занимают штатную должность полковника (например, начальника кафедры военного образовательного учреждения, начальника отдела органа военного управления) и должности которых не упомянуты в ДУ ВС РФ, по объему дисциплинарной власти к воинской должности командира полка (корабля I ранга), бригады с организационно-правовой точки зрения некорректно. Для реализации дисциплинарно-властных полномочий в объеме власти командира полка необходимо, чтобы у лиц, занимающих штатную должность полковника, была возможность издавать приказы по личному составу. 4. В преамбуле ДУ ВС РФ определены границы его действия по субъектному составу. При этом возникает вопрос: распространяется ли действие этого Устава на военнослужащих пограничных органов и других федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрено прохождение военной службы? Из текста ДУ ВС РФ это не очевидно. Командирам (начальникам), проходящим военную службу в образовательных учреждениях, при осуществлении дисциплинарно-властных полномочий следует учитывать положения ст. 14 ДУ ВС РФ, которая определяет: «Офицеры — командиры учебных подразделений в военных образовательных учреждениях профессионального образования Министерства обороны Российской Федерации… и учебных воинских частях в отношении подчиненных им лиц пользуются дисциплинарной властью на одну ступень выше прав по занимаемой воинской должности». Распространяется ли это положение на офицеров — командиров учебных подразделений военных образовательных учреждений ФСБ России, ФСО России и др.? 5. Статья 17 ДУ ВС РФ обязывает командира (начальника) в пределах прав, определенных данным Уставом, поощрять подчиненных военнослужащих за особые личные заслуги, разумную инициативу, усердие и отличие по службе. Является ли невыполнение этой обязанности нарушением воинской дисциплины и, следовательно, основанием для привлечения такого командира к дисциплинарной ответственности? В то же время абз. 2 ст. 34 ДУ ВС РФ, по существу, отменяет вышеуказанную обязанность: «За одно отличие военнослужащий может быть поощрен только один раз». Выражение «может быть» выступает как индульгенция командиру в случае невыполнения им обязанности поощрять. Следуя логике ст. 17 ДУ ВС РФ, в ст. 34 данного Устава вместо «может быть» необходимо использовать выражение «должен быть». В то же время всем понятно, что обеспечить стопроцентное поощрение за каждый положительный поступок военнослужащего невозможно, потому что нереально, да и нерационально. В целом следует отметить, что механизм поощрения военнослужащих в ДУ ВС РФ не прописан и реализация поощрений во многом зависит от усмотрения командира (начальника). В ДУ ВС РФ существует много отсылок к другим нормативным правовым актам, в которых содержатся правила, регламентирующие порядок применения поощрений. Например, в ст. 44 ДУ ВС РФ указано, что награждение именным оружием производится в соответствии с законодательством Российской Федерации. По существу, в правовом акте, утверждающем статус каждой награды, содержатся правила поощрения. Представляется, что их необходимо унифицировать и тем самым упростить правила поощрения военнослужащих. 6. Формируемое и закладываемое в сознание военнослужащих убеждение о значимости уставов вообще и ДУ ВС РФ в частности, необходимости строго и точно соблюдать их предписания приводит к мысли, что в уставах все должно быть прописано четко и правильно. Однако при чтении ст. 47 ДУ ВС РФ закрадывается «еретическое» сомнение — неужели ошибка? Во втором абзаце данной статьи утверждается, что за административные правонарушения к военнослужащим не может быть применено административное наказание в виде исправительных работ. Заметим, что административное наказание — исправительные работы — было отменено в 2001 г. в связи с принятием Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и как таковое в российском законодательстве отсутствует, следовательно, упоминание о том, что оно не применяется, является излишним. 7. Статья 35 ДУ ВС РФ разрешает поощрять военнослужащих путем снятия ранее примененного взыскания и уточняет, что право снятия дисциплинарного взыскания принадлежит тому командиру (начальнику), которым взыскание было применено, а также его прямым начальникам, имеющим не меньшую, чем у него, дисциплинарную власть. В то же время в случае обжалования военнослужащим решения командира о применении дисциплинарного взыскания «вышестоящий командир (начальник) не имеет права отменить или уменьшить дисциплинарное взыскание, примененное нижестоящим командиром (начальником), по причине строгости взыскания, если последний не превысил предоставленной ему власти» (ст. 88 ДУ ВС РФ). Представляется, что имеет место противоречие двух положений названного Устава. Конечно, ДУ ВС РФ в той же ст. 35 определяет условие снятия дисциплинарного взыскания — только после того, как оно сыграло свою воспитательную роль и военнослужащий исправил свое поведение образцовым выполнением воинского долга. Однако эти критерии оценочные и исключительно субъективные. 8. В тексте ДУ ВС РФ встречаются термины и выражения неопределенного содержания, которых в уставах быть не должно. Так, ст. 45 как бы информирует о том, что «объявление приказов о поощрении или награждении отличившихся военнослужащих обычно проводится в торжественной обстановке». Что означает допущение «обычно»? Каким может быть «необычное» объявление приказов? Является ли оно допустимым? Таким образом, одно лишнее слово порождает массу вопросов, которых не должно возникать при чтении уставов по определению. Аналогично следует оценивать и правило, содержащееся в абз. 5 ст. 81 ДУ ВС РФ и предусматривающее, что «разбирательство, как правило, проводится без оформления письменных материалов, за исключением случаев, когда командир (начальник) потребовал представить материалы разбирательства в письменном виде». По мнению автора, оно содержит сразу два «модных» сейчас коррупционных признака. Первый — использование оборота «как правило». И второй — возможность необоснованного установления исключения из общего порядка, а именно предоставление командиру права требовать представления материалов разбирательства в письменном виде по его личному усмотрению <5>. ——————————— <5> О проблемах, которые возникают при неограниченном предоставлении права усмотрения, предупреждает В. М. Корякин. См.: Корякин В. М. Коррупция в Вооруженных Силах: теория и практика противодействия: Моногр. М., 2009. Гл. 3.
9. Проблемным для исполнения выглядит требование абз. 9 ст. 81 ДУ ВС РФ, обязывающее непосредственного командира (начальника) немедленно докладывать командиру воинской части о совершении военнослужащим грубого дисциплинарного проступка. Буквально трактуя установленное предписание, делаем вывод о том, что непосредственный начальник, минуя всех возможных прямых начальников, должен докладывать командиру воинской части о признаках грубого дисциплинарного проступка. Хотя в рассматриваемом положении и содержится указание на то, что докладывать следует «в установленном порядке», но каков этот порядок и кто вправе его устанавливать, в тексте ДУ ВС РФ не уточняется. Таким образом, все снова отдается на усмотрение старшего командира. 10. ДУ ВС РФ создает дополнительные, искусственные сложности для должностных лиц, составляющих протоколы по факту совершения военнослужащим грубого дисциплинарного проступка. Форма протокола предусмотрена приложением N 8 к ДУ ВС РФ. Излишними в рекомендуемой форме протокола являются требования об указании обстоятельств, касающихся военнослужащего, в отношении которого он составляется. Так, наряду с другими сведениями, в частности, в протоколе необходимо указывать следующее: — место жительства (регистрации); — семейное положение; — данные о документе, удостоверяющем личность (серия, номер, когда и кем выдан); — иные сведения, в том числе: привлекался ли ранее военнослужащий к дисциплинарной ответственности, когда и кем. Вышеприведенные «излишние» сведения не предусмотрены ни ст. 28.8 Федерального закона «О статусе военнослужащих», п. 8 которой устанавливает, что должно быть указано в протоколе, ни ст. 82 ДУ ВС РФ, которая определяет перечень обстоятельств, учитываемых при назначении дисциплинарного взыскания. Дополнительные сведения требуют их поиска, установления достоверности, фиксации, что в результате приводит к потере времени. Ссылка на указанные в п. 8 ст. 28.8 Федерального закона «О статусе военнослужащих» «другие фактические данные, необходимые для установления обстоятельств совершения военнослужащим… грубого дисциплинарного проступка» в данном случае неуместна, поскольку в установленной форме протокола требуется указывать личные данные о военнослужащем, не имеющие никакого отношения к информации о проступке. 11. Абзац 2 ст. 82 ДУ ВС РФ предусматривает, что «строгость дисциплинарного взыскания увеличивается, если дисциплинарный проступок совершен во время несения боевого дежурства (боевой службы) или при исполнении других должностных или специальных обязанностей, в состоянии опьянения или если его последствием явилось существенное нарушение внутреннего порядка». Приведенное положение противоречит п. 4 ст. 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих». В этом пункте изложены обстоятельства, отягчающие дисциплинарную ответственность военнослужащих. Их перечень является исчерпывающим и произвольное его расширение, т. е. признание в качестве обстоятельств, увеличивающих строгость дисциплинарного взыскания, других, не предусмотренных Федеральным законом, недопустимо. Даже «судья военного суда, применяющий к военнослужащему или гражданину, призванному на военные сборы, дисциплинарное взыскание, в зависимости от характера совершенного дисциплинарного проступка может не признать какое-либо из обстоятельств, указанных в настоящем пункте, отягчающим» (п. 4 ст. 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих»). Заметим также, что предусмотренное ст. 82 ДУ ВС РФ понятие «существенное нарушение внутреннего порядка» страдает неконкретностью, как и многие другие положения ДУ ВС РФ. 12. Решение о применении дисциплинарного взыскания к военнослужащему, совершившему дисциплинарный проступок, принимается командиром (начальником) единолично. По этой причине оно может быть недостаточно объективным, в связи с чем в абз. 2 ст. 83 ДУ ВС РФ установлено, что «военнослужащий, считающий себя невиновным, имеет право в течение 10 суток со дня применения дисциплинарного взыскания подать жалобу». Однако п. 1 ст. 28.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» предоставляет военнослужащему право «обжаловать действия и решения командира, осуществляющего привлечение его к дисциплинарной ответственности» безо всяких условий (невиновность) и отсылок к подзаконным актам, например к ДУ ВС РФ. Представляется, что установленные в данном Уставе порядок и условия обжалования существенно ограничивают гарантированное законом право и в этой части не соответствуют закону <6>. ——————————— <6> Более подробно см.: Щербак С. И. Обеспечение принципов законности и справедливости при реализации прав военнослужащих на обжалование дисциплинарных взысканий // Право в Вооруженных Силах. 2010. N 3. С. 25 — 26.
13. Еще больше вопросов возникает при изучении приложения N 6 к ДУ ВС РФ, в котором определен порядок применения мер обеспечения производства по материалам о дисциплинарном проступке <7>. Идея, заимствованная из Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и впервые внедренная в военно-дисциплинарные отношения, требует апробации, совершенствования механизмов применения предусмотренных Федеральным законом «О статусе военнослужащих» мер. Принципиально идея юридического оформления применения мер обеспечения по материалам о дисциплинарном проступке заслуживает одобрения. Однако даже предполагаемая вероятность применения силового принуждения к военнослужащему дает повод основательно задуматься о перспективах существования мер обеспечения производства по материалам о дисциплинарных проступках. Требуется проведение отдельного самостоятельного, научного исследования проблем, возникающих в ходе применения данных мер. ——————————— <7> Об особенностях правового регулирования применения отдельных мер обеспечения см.: Щербак С. И. Некоторые вопросы временного отстранения от исполнения обязанностей пограничной службы в дисциплинарном порядке // Право в Вооруженных Силах. 2009. N 4. С. 23 — 26.
Таким образом, даже поверхностный анализ отдельных норм ДУ ВС РФ показывает, что его содержание требует корректировки и приведения в соответствие с федеральным законодательством. Представляется, что научное сообщество должно быть заинтересовано в скорейшем выявлении неэффективных норм и выработке предложений по их совершенствованию.
