Истомин Алексей Федорович — старший научный сотрудник НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, кандидат юридических наук.
Согласно ст. 59 Конституции РФ защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РФ. Гражданин РФ может исполнить свой долг по призыву либо в добровольном порядке (по контракту) (ч. 2 ст. 2 Закона «О воинской обязанности и военной службе»).
В целях реализации конституционного долга и обязанности по защите Отечества устанавливается воинская обязанность (повинность) граждан РФ.
Следует заметить, что воинская обязанность ограничивается временем ее исполнения, возрастным пределом, состоянием здоровья призывника, обусловлена социальным положением его и членов его семьи.
Действующим российским законодательством установлены следующие формы реализации гражданами РФ воинской обязанности: воинский учет; обязательная подготовка к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе.
Основной формой исполнения воинской обязанности является военная служба, что предусмотрено ч. 2 ст. 59 Конституции РФ.
Организация призыва на военную службу осуществляется в соответствии с Законом РФ «Об обороне» от 24 апреля 1996 года и Законом РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 6 марта 1998 года. Призыв граждан РФ на действительную военную службу осуществляется после издания Указа Президента Российской Федерации «О призыве граждан на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву» (который издается дважды в год, во время весеннего и осеннего призыва).
Военнообязанный, подлежащий призыву на военную службу, должен обладать определенными признаками — это гражданин РФ мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящий или обязанный состоять на воинском учете, не имеющий права на освобождение или на отсрочку от призыва на военную службу.
Иностранные граждане, лица без гражданства, хотя бы и изъявившие желание пройти военную службу по призыву на воинских должностях в Вооруженных Силах РФ, ее пройти не могут, так как российским законодательством это не предусмотрено. Кроме того, не имеется соответствующих договоров по этому вопросу между Российской Федерацией и государствами — членами СНГ.
Если гражданин РФ прошел военную службу в другом государстве, то он освобождается от военной службы в ВС РФ (п. «г» ч. 1 ст. 23 Закона «О воинской обязанности и военной службе») и не может быть привлечен к уголовной ответственности за уклонение от призыва на военную службу.
Отбор граждан на военную службу начинается с их первоначальной постановки на воинский учет при достижении ими 17-летнего возраста комиссией по постановке граждан на воинский учет. В ходе отбора граждан на военную службу комиссия выявляет морально — психические качества, профессиональную подготовку, семейное положение, социальный облик гражданина, подлежащего призыву на военную службу, организует его медицинское освидетельствование и определяет годность к военной службе.
Гражданин при первоначальной постановке на воинский учет подлежит первичному обязательному медицинскому освидетельствованию врачами — специалистами. По результатам медицинского освидетельствования гражданина комиссия определяет его годность к военной службе по состоянию здоровья и принимает решение о постановке гражданина на воинский учет либо вносит на рассмотрение призывной комиссии вопрос о зачислении в запас гражданина, признанного ограниченно годным к военной службе, или ставит вопрос об освобождении гражданина, признанного негодным к военной службе, от исполнения воинской обязанности (ч. 6 ст. 9; ч. 1 ст. 16 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе»).
Привлечение гражданина к уголовной ответственности за неявку по вызову в военный комиссариат для постановки на воинский учет, на наш взгляд, противоречит уголовно — правовой доктрине, так как здесь отсутствует субъект преступления, предусмотренный ст. 328 УК РФ.
Уклонение гражданина от воинского учета по Уголовному кодексу России не признается преступлением, однако может повлечь административную ответственность (ст. 191 КоАП РСФСР).
После издания Указа Президента Российской Федерации «О призыве граждан РФ на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву» осуществляется основной этап воинской обязанности — призыв на военную службу, который в свою очередь делится на два этапа: явка на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии; явка в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы.
Для организации и проведения призыва граждан на военную службу создается призывная комиссия, которая организует повторное медицинское освидетельствование лиц, состоящих или обязанных состоять на военном учете, и принимает в отношении них одно из следующих решений: о призыве на военную службу; о направлении на альтернативную службу; о предоставлении отсрочки от призыва на военную службу; об освобождении от исполнения воинской обязанности. Решения призывной комиссии принимаются на основании закона и не могут противоречить заключению специалистов — медиков.
Военнообязанный, уклоняющийся не только от отправки к месту прохождения военной службы, но и от явки на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии, может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 328 УК РФ. Аргументами в пользу такого вывода являются следующие положения. Административная ответственность за неявку на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии в КоАП РСФСР не предусмотрена, а Закон «О воинской обязанности и военной службе» (ст. 26) расширил рамки уголовной ответственности за уклонение. Поэтому подобного рода деяние может быть признано уголовно наказуемым. В то же время неполучение повесток военного комиссариата либо их игнорирование не является уголовно наказуемым деянием, ибо ст. 328 УК РФ предусматривает ответственность только за неявку призывника в срок, указанный в повестке военного комиссара, в призывную комиссию для медицинского освидетельствования или военный комиссариат для отправки к месту прохождения службы без уважительных причин. Кроме того, явка граждан в военный комиссариат осуществляется исключительно на основании персональных повесток и вручения их призывнику лично, а не через третьих лиц.
Так, Дзержинским РВК г. Волгограда в прокуратуру было направлено заявление о привлечении к уголовной ответственности гражданина Б. за уклонение от призыва на военную службу. При этом комиссариатом в заявлении было отмечено, что повестка вручена не лично призывнику, а его сестре. Но это означало нарушение правила и порядок уведомления лица о необходимости прибытия в военный комиссариат в связи с мероприятиями, связанными с призывом на военную службу.
Субъектом преступления могут быть только граждане РФ, достигшие 18-летнего возраста, состоящие или обязанные состоять на военном учете и обязанные по закону нести военную службу, но без уважительных причин уклоняющиеся от явки на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии либо от явки в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы.
У военных комиссариатов часто возникает вопрос: а как быть в случае, если призывник не является на медицинское освидетельствование, будучи непригодным к прохождению военной службы?
Если призывник имеет документ, подтверждающий факт какой — либо формы заболевания, или иные основания, дающие право либо на отсрочку, либо на освобождение от призыва на действительную военную службу, то он освобождается от уголовной ответственности. Однако он обязан заблаговременно сообщить в военный комиссариат о правах на отсрочку, а военный комиссариат должен собрать все необходимые сведения, касающиеся призывника, до проведения призывной комиссии, после чего комиссия должна рассмотреть представленные документы и разрешить вопрос по существу, приняв одно из решений, предусмотренных ФЗ «О воинской обязанности и военной службе». Каждый гражданин, достигший призывного возраста, обязан выполнить свой гражданский и конституционный долг (ст. 59 Конституции РФ), если нет каких-либо законных оснований, дающих право на освобождение от призыва. Но во всяком случае, если гражданин и имеет законные основания для освобождения от призыва, но о них не сообщает, либо не уведомляет военный комиссариат до издания Указа Президента РФ «О призыве граждан РФ на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву», а военный комиссариат не мог о них знать в силу объективных обстоятельств, то его действия охватываются ст. 191 КоАП РСФСР.
Несмотря на массовое уклонение граждан от призыва, особенно фактов неявки юношей на призывную комиссию, военные комиссары редко используют свои права по привлечению к административной ответственности лиц, уклоняющихся от призыва и не являющихся по вызовам военкоматов. Так, в Московской области в I полугодии 1998 г. уклонилось от мероприятий, связанных с призывом, 3263 человека, и лишь в отношении каждого двадцатого было возбуждено производство об административной ответственности. Кроме того, имеют место факты прямого отказа граждан от прохождения военной службы с мотивацией согласия прохождения альтернативной службы. Ситуация призыва на военную службу осложняется отсутствием ФЗ «Об альтернативной службе», то есть правовой неурегулированностью механизма прохождения альтернативной службы. Вследствие этого правоприменительная практика продолжает вступать в противоречие с Конституцией РФ. Поэтому имеются случаи обжалований решений о призыве на военную службу в федеральные суды, которые вынуждены в соответствии с требованиями закона освобождать призывников от военной службы.
Несовершенство законодательства приводит к нарушению равенства и ущемлению прав и интересов граждан перед законом, в связи с чем назрела острая необходимость скорейшего принятия Закона «Об альтернативной службе». В случае решения этого вопроса сами собой снимутся многие проблемы, связанные с уклонением от прохождения военной службы, а также можно будет улучшить качество призыва граждан на военную службу, повысить престиж Вооруженных Сил России. Принятие Закона необходимо и для того, чтобы прикрыть всевозможные лазейки для паразитирующих на этой проблеме всевозможных организаций, якобы защищающих права и интересы молодежи, а на самом деле деморализующих молодое поколение. Кроме того, подобные действия причиняют значительный ущерб государству, обороноспособности страны и профессионализму Вооруженных Сил.
Если же у призывника имелись законные основания, дающие право на освобождение от призыва на воинскую службу, но военный комиссариат об этом не знает в связи с отбытием призывника в сопредельное государство (то есть не обладает подобными сведениями по вине самого призывника) и по причине этого органы следствия не имеют возможности провести соответствующие мероприятия без производства следственных действий, то в отношении призывника возможно возбуждение уголовного дела по факту уклонения от призыва. После того как призывник представит подтвержденные документально факты, свидетельствующие о том, что у него имеются законные основания для отсрочки либо для освобождения от призыва, либо после того как о них станет известно в ходе следственных действий, уголовное дело прекращается по ст. 5 УПК РСФСР — за отсутствием состава преступления.
Кроме того, если гражданин РФ, достигший 17-летнего возраста и ставший на воинский учет, согласно медицинскому освидетельствованию был признан пригодным к прохождению воинской службы, а при достижении им 18-летнего возраста злостно уклоняется от явки на медицинское освидетельствование, то здесь также имеются все основания для возбуждения уголовного дела. Однако привлечение к уголовной ответственности лица, достигшего призывного возраста (17 лет) и не ставшего на воинский учет, не предусмотрено уголовным законодательством.
Вопрос об уголовной ответственности может возникнуть только в том случае, когда военнообязанный уклоняется от призыва на военную службу.
То, что лицо по достижении призывного возраста умышленно не встает на воинский учет, не проходит специальной военной подготовки (хотя это предусмотрено ст. 11 — 13 Федерального закона «О воинской обязанности» и Программой общеобразовательных средних школ (Приказ N 322 от 9 февраля 1998 г. министра образования России) и при достижении 18-летнего возраста уклоняется уже от призыва на военную службу, говорит о повышенной общественной опасности деяния и конкретизированном прямом умысле.
Состав преступления, предусмотренного ст. 328 УК, — формальный. Преступление считается оконченным на момент уклонения призывника от явки на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии либо от явки в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы (ст. 26 ФЗ), так как именно эти деяния согласно ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» входят в понятие «призыв на военную службу». А значит, неявка без уважительных причин гражданина по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, после издания Указа Президента РФ о призыве будет считаться уклонением от военной службы (ст. 31 ФЗ).
В связи с изложенным следует отличать уклонение от воинской обязанности (неявка по вызову в военный комиссариат для приписки к призывному участку, нарушение правил воинского учета), влекущее административную ответственность (ст. 190.1 и 191 КоАП РСФСР), от уклонения от призыва на военную службу, влекущего уголовную ответственность (ст. 328 УК РФ) по объективной стороне деяния.
Способ уклонения от призыва на военную службу законодателем не конкретизирован. Это может быть, например, неявка без уважительных причин на заседание призывной комиссии либо в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы, уклонение путем симуляции болезни, предоставление подложных документов, членовредительство.
Для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях того или иного лица признаков состава преступления — уклонения от очередного призыва — необходимо знание такого существенного обстоятельства, как первичность или повторность прохождения им медицинской комиссии.
Уклонение от первичного медицинского освидетельствования приписной комиссии, на наш взгляд, образует состав правонарушения, предусмотренного ст. 190.1 и 191 КоАП РСФСР, а уклонение от медицинского освидетельствования призывной комиссией, проводимого после издания Указа Президента Российской Федерации «О призыве граждан Российской Федерации на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву», — состав преступления, предусмотренного ст. 328 УК России.
Анализ Конвенции «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам», заключенной странами — членами СНГ в Минске 22 января 1993 года, показывает, что «выдача лиц для привлечения к уголовной ответственности производится за такие деяния, которые по законам запрашивающей и запрашиваемой Сторон являются наказуемыми и за совершение которых предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года, или более тяжкое преступление» (п. 2 ст. 56 Конвенции).
Это положение должно учитываться при решении вопроса об экстрадиции лиц — граждан другого государства, находящихся на территории России и уклоняющихся от воинской службы в Вооруженных силах этого государства.
