(Абрамов А. А.) («Право в Вооруженных Силах», 2006, N 12)
УВОЛЬТЕ МЕНЯ ПОЗЖЕ…
А. А. АБРАМОВ
А. А. Абрамов, помощник начальника Военной академии войсковой ПВО Вооруженных Сил Российской Федерации по правовой работе — начальник юридической службы, подполковник юстиции.
Нехватка офицеров, занимающих первичные должности, остается самой острой кадровой проблемой Вооруженных Сил, считает статс-секретарь — заместитель Министра обороны Российской Федерации Н. А. Панков. «В среднем эти должности сегодня укомплектованы на 89 процентов», — сообщил Н. Панков в интервью, которое опубликовано в февральском номере «Армейского сборника». «Нельзя при этом не учитывать, что в некоторых округах до сорока процентов командиров взводов — так называемые двухгодичники, то есть призванные на службу выпускники гражданских вузов. Мало того, что это не профессионалы — подавляющее их большинство по истечении срока службы, не считая ее престижной, материально привлекательной и социально значимой, увольняются. Легко представить, сколь негативно все это сказывается на качестве боевой учебы и воспитательной работы», — сказал Н. Панков. Думаю, именно поэтому перед всеми категориями командиров (начальников) поставлена задача «любой ценой» предотвращать увольнение младших офицеров. А за самим увольнением «строго следят» главнокомандующие видами Вооруженных Сил Российской Федерации, командующие войсками военных округов, должностные лица, им равные и выше, которые в соответствии с п. 8 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы производят досрочное увольнение младших офицеров. Однако без принятия конкретных решений, направленных на повышение статуса военнослужащих, добиться выполнения указанной задачи в настоящих условиях невозможно, в связи с чем некоторые командиры (начальники) решают данную задачу не всегда правовыми средствами. Командирам хорошо известны ситуации, когда военнослужащие, подавшие рапорты на увольнение, появляются на службе раз в 10 дней, чтобы их невозможно было привлечь их к уголовной ответственности. Несмотря на наличие всех необходимых оснований для досрочного увольнения таких военнослужащих с военной службы по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» — в связи с невыполнением ими условий контракта — командование не торопится представлять их к увольнению, заранее зная, что вместо приказа на увольнение будет указание на индивидуально-воспитательную работу с данным военнослужащим. И командир (начальник), зная об «эффективности такой работы», ждет окончания срока контракта у военнослужащего, постоянно нарушающего условия этого контракта, чтобы возможно было самостоятельно уволить данного военнослужащего по подп. «б» п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» — по окончании срока контракта. Сложившаяся порочная практика удержания военнослужащих, систематически нарушающих условия контракта, на военной службе способствует появлению у многих из них чувства вседозволенности и возможности длительного «возмездного неисполнения своих обязанностей». Поэтому к моменту окончания контракта они без зазрения совести подают рапорты на заключение с ними нового контракта. Что в данном случае делать — увольнять или заключать контракт с таким военнослужащим? Автор изложит свою точку зрения в настоящей статье. В соответствии с п. 1 ст. 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ военнослужащие — граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту и не достигшие предельного возраста пребывания на военной службе, не могут быть уволены с военной службы без их согласия до приобретения ими права на пенсию за выслугу лет, за исключением случаев досрочного увольнения по основаниям, установленным Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе». Командир (начальник), который вправе заключать контракт с военнослужащим, желающим заключить новый контракт, принимает решение о заключении с военнослужащим нового контракта или об отказе в его заключении не позднее чем за три месяца до истечения срока контракта. Согласно п. 10 ст. 9 Положения о порядке прохождения военной службы (далее по тексту — Положение), утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237, военнослужащему, не достигшему предельного возраста пребывания на военной службе, не может быть отказано в заключении нового контракта, за исключением случаев, когда он подлежит досрочному увольнению с военной службы по основаниям, установленным Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе», а также при наличии оснований, указанных в п. 3 ст. 4 Положения. Пункт 3 ст. 4 Положения устанавливает, что контракт не может быть заключен с гражданином (военнослужащим), в отношении которого вынесен обвинительный приговор и которому назначено наказание, в отношении которого ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело, в отношении которого передано в суд, имеющим неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, а также отбывавшим наказание в виде лишения свободы. Из приведенной нормативно-правовой базы можно сделать вывод, что все же командир имеет право на не заключение контракта, но только в строго определенных случаях. Для дальнейшего раскрытия вопроса представляется необходимым рассмотреть понятие «досрочное увольнение». В соответствии со словарем С. И. Ожегова и И. Ю. Шведовой «досрочный, — ая, — ое, — это осуществляемый ранее установленного срока» <1>. ——————————— <1> Ожегов С. И., Шведова И. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., доп. М., 1999. С. 177.
Из указанного понятия следует, что досрочное увольнение с военной службы — это увольнение военнослужащего до истечения срока его контракта. В соответствии со ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен: — в связи с организационно-штатными мероприятиями; — в связи с переходом на службу в органы внутренних дел, Государственную противопожарную службу Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, учреждения и органы уголовно-исполнительной системы, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ или таможенные органы Российской Федерации; — в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта; — в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска; — в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно, а также в связи с вступлением в законную силу приговора суда о лишении военнослужащего права занимать воинские должности в течение определенного срока; — как не выдержавший испытание; — а также по основаниям, предусмотренным подп. «в» — «з» п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Формулировка п. 10 ст. 9 Положения в части слов «за исключением случаев, когда он подлежит досрочному увольнению с военной службы по основаниям, установленным Федеральным законом» дает возможность различного толкования и применения указанной нормы. В комментарии к п. 6 ст. 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» <2> указывается, что командир (начальник) воинской части вправе поставить вопрос об отказе в заключении нового контракта лишь с военнослужащим, имеющим право на пенсию за выслугу лет, при его несоответствии требованиям, указанным в ст. 33 вышеназванного Закона. ——————————— <2> Комментарий к Федеральному закону «О воинской обязанности и военной службе» (постатейный) / Под ред. В. Г. Стрекозова. М., 1999.
Военнослужащим, не достигшим предельного возраста пребывания на военной службе, не имеющим права на пенсию за выслугу лет, командир (начальник) воинской части не вправе отказать в заключении контракта, если такие военнослужащие не подлежат досрочному увольнению с военной службы, например, в связи с организационно-штатными мероприятиями, в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением такого допуска, в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы условно. Аналогичная позиция высказана офицером юридической службы Вооруженных Сил Российской Федерации А. Н. Борисевичем в статье «О некоторых проблемах заключения нового контракта о прохождении военной службы» <3>. ——————————— <3> Борисевич А. Н. О некоторых проблемах заключения нового контракта о прохождении военной службы // Право в Вооруженных Силах. 2005. N 10.
В то же время существует и противоположное мнение, нашедшее отражение в судебной практике. Так, решением Смоленского гарнизонного военного суда от 21 августа 2006 года было отказано в удовлетворении заявления капитану запаса К., оспаривавшему действия командира части, связанные с отказом в заключении с ним контракта. В ходе судебного заседания было установлено, что в течение срока действия истекшего контракта военнослужащий К. неоднократно нарушал его условия: в период с декабря 2004 г. по февраль 2006 г. выходил на службу один раз в 10 дней и не исполнял обязанности военной службы. Перед окончанием контракта вышел на службу, однако также неоднократно допускал нарушения воинской дисциплины. Имеет многочисленные дисциплинарные взыскания, в связи с чем представлялся к досрочному увольнению с военной службы по подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» — в связи с невыполнением им условий контракта. Однако указанные представления о досрочном увольнении реализованы не были. Гарнизонный военный суд с учетом наличия оснований для досрочного увольнения с военной службы капитана К. посчитал законным отказ командира части в заключении с ним контракта и увольнение с военной службы. Определением Московского окружного военного суда от 26 сентября 2006 г. N КГ-1214 решение Смоленского гарнизонного военного суда по заявлению капитана К. отменено в связи с неправильным применением материального права и вынесено новое решение об удовлетворении требований К. В своем Определении суд указал, что К. имеет выслугу на военной службе 11 лет и 4 месяца, т. е. право на пенсию не приобрел, и своего согласия на увольнение по окончании срока контракта не давал, желая заключить новый контракт о прохождении военной службы. При таких данных ему не могло быть отказано в заключении нового контракта и он не мог быть уволен с военной службы по окончании контракта. Что же касается того обстоятельства, что до подачи рапорта о заключении нового контракта К. представлялся к досрочному увольнению с военной службы, то оно не может являться основанием для отказа в заключении с ним нового контракта, поскольку это представление до истечения срока контракта реализовано не было. По мнению автора статьи, согласно с мнением вышеназванных юристов, позиция окружного суда основана на неверном толковании п. 1 ст. 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и п. 10 ст. 9 Положения, требующих не простого грамматического способа толкования, а обязательного применения анализа норм в системной связи. В соответствии с Конвенцией МОТ N 111 (действующей на территории Российской Федерации) «О дискриминации в области труда и занятий» только деловые качества работника должны учитываться как при заключении трудового договора, так и при оплате (других условиях) труда. В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы. Для качественного исполнения должностных обязанностей гражданин, поступающий на военную службу, должен отвечать определенным требованиям. Так, ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» установлены требования, предъявляемые к гражданам (иностранным гражданам), поступающим на военную службу по контракту. В соответствии с п. 4 ст. 34 вышеназванного Закона определение соответствия граждан (иностранных граждан) требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту, возлагается на комиссии военных комиссариатов по отбору кандидатов, поступающих на военную службу по контракту, а определение соответствия военнослужащих требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту, возлагается на аттестационные комиссии воинских частей. На основании вышеизложенного можно говорить о том, что требования к поступающим на военную службу по контракту существуют не только для поступающих на военную службу граждан, но и для военнослужащих. При этом следует отметить, что вышеназванным Законом не предусмотрено простое продление ранее заключенного контракта военнослужащим, а именно заключение нового контракта. Поэтому говорить о том, что при заключении нового контракта к военнослужащему уже не должны предъявляться определенные требования, на мой взгляд, было бы неправильным. Именно поэтому Положением предусмотрено, что определение соответствия военнослужащих требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту, возлагается на аттестационные комиссии воинских частей. Принятое Московским окружным военным судом Определение не только влечет за собой негативные последствия для командования воинской части, чьи действия оспаривались, но и «наносит удар» по правопорядку в Вооруженных Силах Российской Федерации в целом. Так, соглашаясь с приведенной позицией суда, можно констатировать формальный подход к заключению контракта со стороны командира, чьи права ограничены волеизъявлением военнослужащего. При этом новое заключение контракта военнослужащим схоже для него с актом амнистии. По своему политико-правовому смыслу амнистия является актом милосердия, проявления гуманизма, великодушия государства по отношению к гражданам, преступившим уголовный закон; этим актом предполагается полное или частичное освобождение определенных в нем категорий лиц от уголовной ответственности и наказания. В нашем случае окончание срока контракта у военнослужащего и обязательность для командира (начальника) заключения с ним нового контракта влечет освобождение от ответственности лица, уже неоднократно нарушавшего условия контракта о прохождении военной службы. Еще более нелогичен и опасен указанный подход в связи с тем, что п. 9 ст. 9 Положения не определяет, за какое время до окончания «старого» контракта военнослужащий должен подать рапорт с просьбой о заключении нового контракта. Поэтому сложившаяся судебная практика исходит из того, что трехмесячный срок подачи рапорта на заключение нового контракта носит рекомендательный характер и не обязателен для применения. Поэтому любой военнослужащий за определенный промежуток времени, не позволяющий командиру представить его к досрочному увольнению с военной службы (нахождение вдали от штабов военных округов, главнокомандующих видами войск и т. д.), может вообще не исполнять обязанности военной службы, допускать нарушения воинской дисциплины, так как с учетом обязательности заключения с ним нового контракта и при его последующем заключении данные проступки не будут влечь для него никаких последствий. Авторы Комментария к Федеральному закону «О воинской обязанности и военной службе», указывая на возможность отказа военнослужащему, не приобретшему права на пенсионное обеспечение, в заключении контракта, ссылаются на решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации по гражданскому делу N 4н-40/96 в связи с жалобой офицера Гречко В. И. Из указанного Определения Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации видно, что офицеру Гречко в декабре 1994 года начальником строительного управления военного округа на основании заключения аттестационной комиссии было отказано в заключении контракта о прохождении военной службы, в результате чего он был представлен к досрочному увольнению и уволен на основании ч. 5 ст. 60 Закона Российской Федерации «О воинской обязанности и военной службе». Считая данные действия командования неправомерными, Гречко обратился с жалобой в суд, который отказал в ее удовлетворении. Военный суд округа решение суда 1-й инстанции оставил без изменения. В августе 1996 г. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила состоявшиеся судебные решения и дело направила на новое рассмотрение. Военные суды гарнизона и округа в своих решениях сделали выводы, аналогичные приведенным в предыдущих решениях. В протесте председателя Военной коллегии ставился вопрос об отмене указанных решений в части отказа в удовлетворении требования Гречко о восстановлении на военной службе, возмещении морального вреда и принятии нового решения. Военная коллегия согласилась с протестом, отменила состоявшиеся решения и приняла по делу новое решение об удовлетворении требований заявителя. Указав при этом, что не могут служить основанием для признания законным увольнения военнослужащего по указанной статье Закона отрицательные оценки командованием служебной деятельности Гречко. Имевшиеся у него дисциплинарные взыскания к моменту решения вопроса о его увольнении были снятыми. К тому же аттестационная комиссия не нашла достаточных оснований для представления Гречко к досрочному увольнению по дискредитирующим основаниям. Анализируя указанное решение, необходимо сразу отметить, что оно выносилось в переходной период, когда все военнослужащие впервые заключали контракты. Пункт 3 ст. 30 Закона Российской Федерации «О воинской обязанности и военной службе» 1993 г. содержал исчерпывающий перечень оснований для отказа в заключении контракта, а п. 1 ст. 22 Закона Российской Федерации «О статусе военнослужащих» 1993 г. устанавливал, что военнослужащие (кроме военнослужащих, проходящих военную службу по призыву) не могут быть уволены с военной службы вопреки их желанию до приобретения права на пенсию за выслугу лет, за исключением случаев досрочного увольнения по основаниям, указанным в Законе Российской Федерации «О воинской обязанности и военной службе». На основании вышеизложенных норм можно прийти к выводу, что правовая природа заключения контракта практически не изменилась и тот факт, что Военная коллегия в своем Определении давала оценку служебной деятельности заявителя, может косвенно свидетельствовать о возможности не заключения контракта командованием с военнослужащим, имеющим на дату окончания контракта дисциплинарные взыскания, позволяющие представить его к досрочному увольнению с военной службы. Об аналогичной позиции, занимаемой некоторыми судьями в Московском гарнизонном военном суде, говорит в своей статье и А. Н. Борисевич. Таким образом, в настоящее время сложилось два диаметрально противоположных мнения, касающихся прав командира на заключение (не заключение) контракта о прохождении военной службы. Автор настоящей статьи выражает мнение, что командир имеет право на не заключение контракта с военнослужащим, не соответствующим требованиям, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, и имеющим на день окончания срока контракта основания для его досрочного увольнения с военной службы. Для исправления сложившейся ситуации федеральным органам исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, необходимо внести соответствующие предложения об изменении законодательства в План законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации на 2007 год.
