(Сидоренко В. Н.) («Право в Вооруженных Силах», 2007, N 2)
НЕИСПОЛНЕНИЕ КАКОГО ПРИКАЗА УГОЛОВНО НАКАЗУЕМО?
В. Н. СИДОРЕНКО
В. Н. Сидоренко, доцент кафедры уголовного права Военного университета, полковник юстиции.
Обеспечение безопасности Российской Федерации от внешних и внутренних угроз является одним из приоритетных направлений развития российской государственности на современном этапе и соответственно Вооруженных Сил Российской Федерации. Вооруженные Силы должны представлять из себя единый слаженный механизм, способный обеспечить решение любых стоящих перед ними задач. Это может быть обеспечено только за счет укрепления и дальнейшего развития принципов строительства современных Вооруженных Сил Российской Федерации: единоначалия, централизации власти, законности и воинской дисциплины. Одним из актуальных в настоящее время направлений укрепления принципов строительства Вооруженных Сил Российской Федерации и совершенствования военно-служебных отношений, по мнению автора статьи, является проблема укрепления исполнительской дисциплины, основу которого составляет исполнение приказов командиров (начальников). Современное состояние российской правовой системы уже не позволяет провозглашать закреплявшийся в советских общевоинских уставах армейский принцип безусловной обязательности приказа: «Приказ начальника — закон для подчиненного» в качестве догмы. В связи с этим рассмотрение вопросов особенностей уголовной ответственности за неисполнение приказов как одного из аспектов укрепления исполнительской дисциплины в условиях Вооруженных Сил Российской Федерации с учетом изменившегося законодательства представляется актуальным. Состояние современного российского законодательства позволяет сделать вывод о наличии коллизии между общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации и Уголовным кодексом Российской Федерации, касающейся обязательности приказа начальника. Так, согласно ст. ст. 31 и 32 УВС ВС РФ командир (начальник) наделен всей полнотой распорядительной власти по отношению к подчиненным, которая, в частности, выражается в праве командира (начальника) единолично принимать решения, отдавать соответствующие приказы и обеспечивать их выполнение. Подчиненный же обязан беспрекословно выполнять приказы начальника. Право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия (ст. 9 ДУ ВС РФ). Вместе с тем ст. 28 УВС ВС РФ, определяя правовые основания уголовной ответственности военнослужащих за преступления против установленного порядка несения службы, указывает на отмененный нормативный правовой акт — Закон «Об уголовной ответственности за воинские преступления» 1958 г. Однако в настоящее время военнослужащие в случае совершения преступления подлежат уголовной ответственности в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации 1996 г. Статья 42 Уголовного кодекса Российской Федерации сформулировала следующее положение: «Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность». Решение этой коллизии невозможно без уяснения содержания понятия «приказ» применительно к условиям привлечения к уголовной ответственности и освобождения от нее, условий его обязательности, а также иных понятий, используемых в уголовном и военном законодательстве, наряду с приказом. Единственное нормативное понятие приказа приведено в ст. 36 УВС ВС РФ: «Приказ — распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-нибудь порядок, положение». Однако при внимательном анализе данного определения можно выделить две основные разновидности приказа: а) индивидуальный распорядительный акт, который представляет собой предписание выполнить конкретное действие (бездействие) конкретному подчиненному (индивидуально-определенной группе подчиненных); б) нормативный правовой акт, который выражается в установлении правил поведения, порядка взаимоотношений для индивидуально не конкретизированного круга подчиненных. Если первая разновидность приказа выражается в основном в отдании устной формы приказа, то вторая, как правило, характеризуется письменной формой (приказы Министра обороны Российской Федерации по вопросам анализа дисциплины, боевой подготовки, а также об утверждении инструкции, руководства и т. п.; приказы командира воинской части об утверждении распорядка дня и т. п.). Вместе с тем положение, правило или порядок, носящие общий характер и закрепленные в нормативном правовом акте, но обращенные командиром (начальником) к конкретному подчиненному применительно к конкретной ситуации, могут представлять индивидуальный распорядительный акт (например, предписание выполнить команду «Отбой!» в соответствии с распорядком дня военнослужащему, отказывающемуся ложиться спать, и т. п.). С точки зрения ст. 332 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за неисполнение приказа, под приказом понимается только индивидуальный распорядительный акт, а не приказ вообще, понятие которого сформулировано в ст. 36 УВС ВС РФ. Теоретическая неразработанность самого понятия приказа, его несогласованность с другими формами управленческой деятельности и распорядительными актами в условиях Вооруженных Сил Российской Федерации приводят к тому, что даже в приказах Министра обороны Российской Федерации равнозначно с понятием «приказ» используются такие понятия, как «приказание», «указание» и «распоряжение» <1>. ——————————— <1> См.: Приказ Министра обороны Российской Федерации «О запрещении привлечения военнослужащих к выполнению работ, не обусловленных исполнением обязанностей военной службы» от 8 октября 2005 г. N 428 (http://www. mil. ru).
В связи с вышесказанным представляется актуальным рассмотрение и анализ основных форм служебных документов и предъявления требований командира (начальника) в условиях Вооруженных Сил Российской Федерации и их соотношение с понятием приказа применительно к основаниям привлечения к уголовной ответственности за неисполнение приказа. В военном праве приказ, кроме того, может пониматься и как форма управления подчиненными, и как служебный документ, в котором зафиксирована данная распорядительная форма. В связи с этим представляется актуальным анализ и иных видов служебных документов, которые могут не исполняться военнослужащими, на предмет возможности привлечения их к уголовной ответственности за неисполнение приказа. Согласно ст. 25 Инструкции по делопроизводству в Вооруженных Силах Российской Федерации (приложение 1 к Приказу Министра обороны Российской Федерации от 23 мая 1999 г. N 170) в Вооруженных Силах издаются и применяются следующие служебные документы: приказы, директивы, приказания, указания, постановления, положения, предписания, рапорты, доклады, донесения, договоры (контракты), планы, расписания занятий, отчеты, протоколы, акты, справки, служебные письма, заявки, телеграммы, командировочные удостоверения, отпускные билеты и другие разработанные в установленном порядке документы (текстовые и графические), написанные или нарисованные от руки в рабочих тетрадях или на отдельных листах, напечатанные на пишущей машинке, изготовленные на персональных электронно-вычислительных машинах, изданные типографским, электрографическим или другим способом. Неисполнение директивы, постановления, положения, наставления, руководства, инструкции и правил не будет образовывать состава неисполнения приказа, поскольку содержащиеся в указанных документах предписания носят общий, не конкретизированный характер. Особого внимания заслуживают приказание и указание. Приказание (ст. 37 УВС ВС РФ) — форма доведения командиром (начальником) задач до подчиненных по частным вопросам. Приказание отдается в письменном виде или устно. Письменное приказание — распорядительный служебный документ, издаваемый начальником штаба от имени командира (начальника) воинской части или военным комендантом от имени начальника гарнизона. С точки зрения автора статьи, приказание условно можно считать вторичным распорядительным служебным документом по отношению к приказу, так как он является «формой доведения задач до подчиненных» наряду с таким способом, как по техническим средствам связи. Специфика данной формы приказа заключается в том, что она оформляется начальником штаба (т. е. лицом, не имеющим права отдавать приказы) от имени командира части либо комендантом от имени начальника гарнизона. Состав преступления, с нашей точки зрения, будет образовывать неисполнение приказа командира части, содержащегося в приказании, но только если приказ будет носить индивидуально определенный характер. Указание — распорядительный служебный документ, издаваемый преимущественно по вопросам информационно-методического характера, а также по вопросам, связанным с организацией исполнения приказов (директив) и других актов вышестоящих органов (ст. 34 вышеуказанной Инструкции). Исходя из приведенного определения, содержание указания носит скорее нормативный, а не индивидуально определенный характер. Если же указание персонализируется, оно, с нашей точки зрения, превращается в приказ. Планы, отчеты, доклады, протоколы, акты, телеграммы, справки, служебные письма являются формами служебных документов, которые, как правило, носят вспомогательный характер. Однако они могут являться формами передачи приказов или иных распоряжений (например, телеграммой передается приказ срочного характера по техническим средствам связи). Неисполнение приказа, содержащегося в таком документе, может образовывать состав неисполнения приказа. УВС ВС Российской Федерации и ДУ ВС РФ, кроме приказа и распоряжения, предусматривают для старших по воинскому званию военнослужащих возможность предъявлять младшим по воинскому званию требования, которые должны быть выполнены ими беспрекословно. Возникает вопрос: будет ли образовывать состав неисполнения приказа неисполнение такого требования? Современное состояние законодательства (как уголовного, так и военного) позволяет считать, что указанные в ст. 34 УВС ВС РФ требования не подлежат уголовно-правовой защите по следующим основаниям: 1. Предметом ст. 332 УК РФ является только приказ начальника. Однако старший по воинскому званию по отношению к младшему, как это следует из положений гл. 2 УВС ВС РФ, начальником не является. Кроме того, старший вправе предъявить только требование (хотя и обязательное для исполнения), но не отдавать приказ. Сам же Устав применительно к приказу указывает только в качестве равнозначного понятия «приказание», и то, называя его формой доведения командиром (начальником) задач до подчиненных по частным вопросам через начальника штаба или военного коменданта. 2. Требование старшего к младшему ограничивается строго определенным кругом вопросов: нарушением младшим воинской дисциплины, общественного порядка, правил поведения, ношения военной одежды и выполнения воинского приветствия, т. е. выражается в фактическом дублировании положений общевоинских уставов об общих обязанностях любого военнослужащего, некотором «напоминании» младшему. 3. УВС ВС РФ не предусматривает каких-либо полномочий для старших по воинскому званию (в виде возможных конкретных мер дисциплинарного принуждения, а также уголовно-правовых мер) в целях обеспечения выполнения младшими предъявляемых к ним требований. Более того, действующая редакция ст. 83 ДУ ВС РФ содержит положение, согласно которому за нарушение младшим в присутствии старшего воинской дисциплины или правил воинского приветствия старший обязан сделать младшему напоминание и, если оно не возымеет действия, может применить другие установленные воинскими уставами меры (причем не раскрывается, какие именно). Таким образом, ДУ ВС РФ, с одной стороны, существенно уменьшает круг вопросов, по которым может осуществляться воздействие старшего в отношении младшего, а с другой стороны, реально ничего, кроме напоминания, не предусматривает в плане обеспечения надлежащего поведения младшего. Все это превращает выполнение требования (напоминания) старшего по воинскому званию для младшего скорее в моральную обязанность, чем в правовую. Таким образом, в целях определения понятия приказа в рамках уголовного права, исключения его двоякого толкования и преодоления коллизии между нормами военного и уголовного законодательства на современном этапе, следует, по мнению автора статьи, сформулировать в примечании к ст. 42 УК РФ понятие приказа применительно к задачам уголовного права. Положение о необязательности для подчиненного заведомо незаконного приказа должно быть также включено в общевоинские уставы Вооруженных Сил Российской Федерации. Вместе с тем остается открытым вопрос о том, какой приказ следует признавать обязательным для исполнения. Анализируя историю становления понятия приказа в российском праве, положения современных нормативных правовых актов, регулирующих порядок отдания и исполнения приказа, а также руководствуясь принципами строительства современных Вооруженных Сил Российской Федерации, следует прийти к выводу, что единственным условием обязательности приказа является его законность, включающая совокупность объективных и субъективных критериев. К объективным критериям законности приказа следует отнести: 1) наличие отношений подчиненности, обусловливающих круг: а) лиц, отдающих приказ; б) лиц, исполняющих приказ; в) отношений, которые могут регулироваться приказом; 2) обязательность формы, а также процедуры или условий отдачи (издания) приказа, если это имеет существенное значение; 3) соответствие (не противоречие) приказа законам, другим нормативным правовым актам, а также приказам вышестоящих командиров (начальников): а) по содержанию; б) по цели; в) по средствам исполнения приказа. Субъективным критерием законности приказа является отсутствие осознания заведомой законности приказа подчиненным (т. е. исполнителем приказа). Раскроем каждый из приведенных выше критериев применительно к условиям военной службы. Отношения подчиненности — это воинские отношения между начальниками и подчиненными, согласно которым первые вправе отдавать обязательные для исполнения приказы и обеспечить их исполнение, а вторые обязаны беспрекословно им подчиняться. Данный порядок предусмотрен общевоинскими уставами, в частности, ст. ст. 13, 30 — 42 УВС ВС РФ, ст. ст. 4, 9 ДУ ВС РФ. Общевоинские уставы выделяют два вида начальников: по служебному положению и по воинскому званию. Приказ всегда должен отдаваться в связи с исполнением обязанностей военной службы, т. е. должен быть связан только с военной службой. Указанное требование закреплено в ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ, ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ, ст. ст. 7, 21 УВС ВС РФ и др. Способы отдачи приказов также четко регламентируются общевоинскими уставами. Согласно ст. 36 УВС ВС Российской Федерации приказ может быть отдан письменно, устно или по техническим средствам связи. Все эти формы одинаково обязательны для исполнения. В ряде случаев законодатель ставит определенные условия либо предусматривает определенные согласительные процедуры, которые должны быть обязательно выполнены до принятия и, соответственно, отдачи приказа. Так, например, в соответствии со ст. 10 УВС ВС РФ до приведения к Военной присяге военнослужащие не могут назначаться на воинские должности, привлекаться к выполнению боевых задач; за военнослужащими не могут закрепляться вооружение и боевая техника (и не могут издаваться соответствующие приказы). Согласно п. 8 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации в случае назначения военнослужащего на высшую воинскую должность или на низшую воинскую должность (в связи с организационно-штатными мероприятиями, по семейным обстоятельствам, по состоянию здоровья в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии либо по личной просьбе военнослужащего) необходимо его согласие, выраженное в рапорте <2>. ——————————— <2> Приложение к Приказу Министра обороны Российской Федерации «Об организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации» от 30 сентября 2002 г. N 350.
Положение о необходимости письменного согласия военнослужащего на увольнение по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления жилого помещения по нормам жилищного законодательства было подтверждено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 30 сентября 2004 г N 322-О по жалобе В. В. Францына <3>. ——————————— <3> «При отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение до улучшения его жилищных условий и при истечении срока, указанного в контракте, такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке только до дня обеспечения жилым помещением» (Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по проблемам военного права. М., 2006. С. 59 — 60).
Содержание приказа не должно предписывать совершение любого правонарушения, в том числе и преступления, а также отменять любые запреты, напрямую предусмотренные в нормативных актах. Так, например, в соответствии со ст. 9 УГ и КС ВС РФ военнослужащие-женщины к несению гарнизонной и караульной служб не привлекаются, за исключением участия в отдании воинских почестей при погребении военнослужащих и возложении венков к памятникам и могилам воинов, павших в боях за свободу и независимость Отечества, и участия в обеспечении гарнизонных мероприятий. Именно поэтому приказ о привлечении военнослужащих-женщин к несению гарнизонной и караульной служб будет незаконен независимо от той социально-положительной цели, которая преследовалась начальником, издавшим такой приказ. Возможна ситуация, когда внешне действия по приказу являются правомерными, однако совершаются с противоправной целью. Так, например, может истолковываться приказ о выполнении подчиненными дополнительных работ при заготовке продуктов питания на сельскохозяйственном предприятии в целях получения командиром от руководства предприятия денежных средств из корыстной заинтересованности. Статьи 38 и 40 УВС ВС РФ содержат указание на то, что приказ должен быть сформулирован ясно, без допущения двоякого толкования, не вызывать сомнения у подчиненного. Однако на практике командирами (начальниками) отдаются приказы без определения способов их выполнения с формулировками: «Прояви разумную инициативу», «Подумай сам, как сделать», «Это твои проблемы», «Прояви войсковую смекалку» и т. п., таким образом, «прикрывается» негласное распоряжение командира (начальника) об исполнении приказа противоправным способом. Сюда же следует отнести случаи отдачи объективно невыполнимых приказов, поскольку ст. 38 УВС ВС РФ предписывает командиру при отдаче приказа предусмотреть и меры по обеспечению его выполнения. Безусловно, такие приказы являются незаконными. Поскольку уголовный закон связывает уголовно-правовые последствия исполнения приказа с его законностью или незаконностью, следует сформулировать это понятие с учетом выработанных объективных критериев. Незаконным следует считать приказ, который отдан ненадлежащим лицом; лицу, для которого он не обязателен для исполнения; не в связи со службой или работой; с нарушением установленных формы, условий или порядка (процедуры) его отдания; не соответствует законам, другим нормативным правовым актам, а также приказам вышестоящих командиров (начальников) по содержанию, цели и средствам исполнения. Рассмотрев объективные критерии законности приказа, нельзя обойти вниманием и субъективный критерий, поскольку именно он является определяющим для решения вопроса об ответственности подчиненного как при исполнении приказа командира (начальника) и причинении при этом вреда, так и при отказе подчиненного от исполнения приказа, так как основным принципом привлечения к уголовной ответственности по действующему уголовному законодательству России является принцип субъективного вменения. Действительно, критерии законности приказа, рассмотренные нами выше, являются объективными и не зависят от восприятия их подчиненным, в связи с чем не могут быть вменены в вину исполнителю в случае причинения последствий, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации. По нашему мнению, заведомо незаконным следует признавать приказ, который достоверно, безусловно и несомненно является таковым для исполнителя приказа (т. е. подчиненного). Добросовестное заблуждение подчиненного относительно законности приказа полностью исключает его ответственность за причиненный вред. И напротив, отказ от исполнения приказа, который, по мнению исполнителя, является заведомо незаконным, исключает его ответственность за неисполнение приказа (ст. 332 Уголовного кодекса Российской Федерации). Таким образом, анализ военного и уголовного законодательства относительно вопроса об уголовной ответственности за неисполнение приказа позволяет сделать следующие выводы: 1. Приказ, ответственность за неисполнение которого предусмотрена в ст. 332 Уголовного кодекса Российской Федерации, выступая, по сути, формой и методом административного управления, является индивидуальным актом управления, т. е. предписанием начальника конкретному подчиненному (подчиненным) о совершении конкретного действия (бездействия) применительно к конкретной ситуации. 2. Специфика приказа в рамках уголовного права позволяет дать его законодательное определение, поместив его в примечание к ст. 332 Уголовного кодекса Российской Федерации и сформулировав следующим образом: «Под приказом в статьях настоящего Кодекса следует понимать индивидуальное распоряжение начальника (командира), обращенное к подчиненному (подчиненным), предписывающее совершение определенного действия (бездействия) по службе (работе) и обязательное для исполнения (кроме случаев получения заведомо незаконного приказа — ч. 2 ст. 42 Уголовного кодекса Российской Федерации)». 3. Обязательным для исполнения является приказ, являющийся законным по объективным и субъективным критериям. К объективным критериям законности приказа относятся: 1) наличие отношений подчиненности, обусловливающих круг: лиц, отдающих приказ; лиц, исполняющих приказ; отношений, которые могут регулироваться приказом; 2) обязательность формы, а также процедуры или условий отдачи (издания) приказа, если это имеет существенное значение; 3) соответствие (не противоречие) приказа законам, другим нормативным правовым актам, а также приказам вышестоящих командиров (начальников) по содержанию, цели и средствам исполнения приказа. Субъективным критерием законности приказа является отсутствие осознания заведомой незаконности приказа подчиненным. 4. Кроме того, было бы целесообразным предусмотреть в общевоинских уставах алгоритм поведения подчиненного в случае получения им заведомо незаконного приказа командира (начальника). 5. Исходя из современных реалий, не менее актуальной является проблема установления уголовной ответственности командиров (начальников) за отдание заведомо незаконного приказа как самостоятельное должностное преступление против военной службы.
